Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Bonificación por compensación. Decreto 610 de 1998 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Fabio Orlando Castiblanco Calixto presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio DESAJ 10-JR-DP 2475 del 15 de septiembre de 2010; de la Resolución 5698 del 5 de noviembre de 2010 y del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta al recurso de apelación presentado el 7 de octubre de 2010, a través de los cuales la Dirección Ejecutiva de 1 La demanda se presentó el 27 de agosto de 2012.

Folio 1. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto Administración Judicial le negó el reconocimiento de la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 y, por ende, el reajuste de sus ingresos laborales. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que resulten de la aplicación del porcentaje del 80% estipulado en el Decreto 610 de 1998 y el 70% que se venía pagando en cumplimiento del Decreto 4040 de 2004, el cual fue declarado nulo. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Fabio Orlando Castiblanco Calixto se desempeñó como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre el 1 de enero de 2001 y el 11 de marzo de 2010, periodo durante el cual no se pagó el valor estipulado en el Decreto 610 de 1998. 3.2.

De conformidad con el Decreto 4040 de 2004, el demandante recibía el 70% anual del valor total devengado para un magistrado de alta corte; sin embargo, teniendo en cuenta su anulación por parte del Consejo de Estado, cobró vigencia el Decreto 610 de 1998, según el cual la bonificación por compensación equivale al 80%. Por lo anterior, debió reconocerse el reajuste de dichas sumas para así obtener la nivelación salarial estipulada. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 2, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 610 de 1998. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. La declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 tiene efectos retroactivos y por lo tanto «revive el contenido de lo normado en el Decreto 610 de 1998 y en tal virtud el conteo del término prescriptivo empezó a correr desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de[l] 14 de [d]iciembre de 2011, con ponencia del Conjuez Dr. Carlos Orjuela Góngora, bajo el radicado interno 10067-2005». 5.2.

Con los actos administrativos demandados, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial desconoció los principios constitucionales a la igualdad, 3 Folios 26 a 29. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto trabajo digno y justo, debido proceso, remuneración mínima vital y móvil, asignación salarial, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y estabilidad en el empleo. 5.3.

Al recibir una suma inferior al 80% de los ingresos mensuales percibidos por los magistrados de alta corte, que deben ser iguales a los que por todo concepto recibe un congresista, el acto se torna ilegal, pues va en contravía de las disposiciones establecidas en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 610 de 1998. 1.2. Contestación de la demanda 6.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no presentó escrito de contestación de la demanda. Sin embargo, allegó el expediente administrativo4 del demandante. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia proferida el 31 de marzo de 2020, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y accedió parcialmente a las pretensiones.

En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO.- Estese a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 y a la sentencia Estese a lo resuelto en la sentencia de Unificación –SUJ-016-CE- S2-2019, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala Plena de Conjueces – el dos (2) de septiembre de 2019.

Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Declarar la nulidad de los Actos Administrativos DESAJ 10-JR-DP 2475 de 15 de septiembre de 2010, Resolución No. 5698 de 05 de noviembre de 2010, expedidos por el Director Ejecutivo Seccional y del del (sic) Acto Administrativo Ficto o Presunto que surge al haber operado el Silencio Administrativo Negativo… (sic) al no haberse dado respuesta por parte de la entidad convocada (sic) (sic) al Recurso de Apelación No. 39239 de 07 de octubre de 2010, contra el Oficio DESAJ 10-JR-DP 2475 de 15 de Septiembre de 2010, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Condenar a la Nación – Rama Judicial a reconocer y pagar al demandante Fabio Orlando Castiblanco Calixto, en su condición de Ex Magistrado ante el Tribunal de Distrito Judicial, el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas por concepto de BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998), pagados con carácter permanente, en el equivalente al 80% de la totalidad de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la 4 Folio 78 a 102. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios prima de navidad y cesantías, esto es, el equivalente al diez por ciento (10%) de los salarios, con los respectivos reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes, durante el periodo causado a partir del 3 de diciembre de 2004 y hasta el día 11 de marzo de 2010, en razón a que las sumas causadas con anterioridad al 2 de marzo de 2004, inclusive, se encuentran prescritas.

Precisándose que “la prima especial de servicios – de que trata el artículo 15 de la ley 4ª de 1992 – debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos antes relacionados, de manera que ella no constituye un ítem adicional al de la bonificación por compensación., (sic) siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia. Haciéndose la salvedad, que en el hipotético caso que al demandante hubiese recibido algún pago por concepto del derecho contenido en el extinto Decreto 4040 de 2004, le deberá ser descontado de la suma que le corresponda por la condena impuesta en esta sentencia. CUARTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - Ordenar que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva. SEXTO.- Condenar igualmente al pago de los intereses comerciales moratorios si se dan los supuestos de hecho y de derecho.

SÉPTIMO. - Ordenar a la demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 ibídem., (sic) acatando la Sentencia C-188 de 1999». 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 8.1. Fabio Orlando Castiblanco Calixto ejerció el cargo de magistrado de Tribunal Administrativo de Cundinamarca durante el periodo comprendido entre el «1 de enero de 2001 hasta el 11 de marzo de 2010», por lo que era beneficiario del derecho previsto en el Decreto 610 de 1998, con la incidencia de la prima especial de servicios señalada en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992; ahora, si bien es cierto la Sala venía acogiendo la tesis de que la contabilización del término de prescripción se hacía tomando como base la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, modificará su postura. 8.2.

Así, de conformidad con la «sentencia de unificación» del Consejo de Estado6 que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción trienal, solo es posible reconocer las diferencias salariales y prestacionales resultantes del reajuste de la prima especial de servicios que se hubieran causado a partir del 3 de diciembre de 2004 y hasta el 11 de marzo de 2010, debido a que las sumas causadas con 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf, «22Sentenciaprimerainstancia». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, expediente 2204- 2018, conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto anterioridad al 2 de marzo de 2004, inclusive, se encuentran prescritas. 8.3.

De conformidad con lo anterior, las sumas deben ser reconocidas y pagadas en el equivalente al 80% de lo devengado por todo concepto por los magistrados de las altas cortes «incluyendo la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales, anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, esto es, el equivalente al diez por ciento (10%) de los salarios, con los respectivos reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes». 8.4.

En cuanto a la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, se computará de conformidad con los ingresos relacionados previamente por lo que no será adicional a la bonificación por compensación. 1.4. Los recursos de apelación 9. Fabio Orlando Castiblanco Calixto solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda, con base a los siguientes argumentos7: 9.1.

De acuerdo con la jurisprudencia y las normas correspondientes a la bonificación por compensación «la prescripción volvió a empezar a correr, solamente cuando el Decreto 610 de 1998 cobró vigencia, debido a la nulidad declarada por el Consejo de Estado del Decreto 4040 de 2004 el 14 de diciembre de 2011, por lo que en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que la reclamación se hizo el 24 de agosto de 2010.

Es decir, antes de empezar a correr la prescripción generada por la nulidad referida del Decreto 4040 de 2004, NO OPERA LA PRESCRIPCIÓN». Por lo anterior, «no resulta aplicable la regla plasmada en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, por cuanto como lo reconoce el precedente, esa decisión no fijó regla de prescripción». 9.2.

No es acertado que los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004 hayan tenido una vigencia coexistente, toda vez que en el segundo se estableció que quienes no se acogieran seguirían recibiendo la bonificación del 70%. 9.3. La ratio decidendi de la «sentencia de unificación» mencionada resulta aislada de la del caso de estudio, por lo que no puede aplicarse cuando el proceso se inició en vigencia del régimen jurídico en el que no existía la providencia «unificadora»; es decir, no es jurídicamente viable someter esta decisión a un ámbito jurídico adoptado 6 años después de interpuesta la demanda, pues se incurre en una 7 Folios 170 y 171. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto violación del principio de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad laboral. 10.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos8: 10.1. De acuerdo con la jurisprudencia y las normas que regulan el reconocimiento de la bonificación por compensación, no hay lugar al reconocimiento de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, para los magistrados de tribunal, equivalentes y homólogos, teniendo en cuenta que los ingresos laborales a partir del año 2001 serían iguales y no podrían exceder el 80% de lo que por todo concepto devengan anualmente los magistrados de alta corte, que es igual a lo que reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. 10.2.

En ese sentido «el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y cargos homólogos, es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral». 10.3. Así las cosas, el cumplimiento de la sentencia de primera instancia resultaría imposible, porque sobrepasaría el tope del 80% establecido en el Decreto 610 de 1998, si se reconoce la prima especial. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 11. Fabio Orlando Castiblanco Calixto reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación9. 12. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial guardó silencio10. 1.6. El ministerio público 13. En esta oportunidad no se pronunció11. 2. Consideraciones 2.1.

Problema jurídico 14. Se circunscribe a resolver ¿si Fabio Orlando Castiblanco Calixto tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste del 10% correspondiente a la diferencia entre 8 Cuaderno 1, folios 161-162 9 Índice 38 del aplicativo Samai. 10 Así se desprende del informe secretarial del 21 de marzo de 2023, visible a folio 297. 11 Ibidem. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004, del 1 de enero de 2004 al 11 de marzo de 2010? Y de ser así ¿desde cuándo opera el término de prescripción de ese derecho? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La bonificación por compensación 15. El artículo 13 de la Constitución Política en desarrollo del derecho a la igualdad, señaló que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación y que el Estado deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar las medidas necesarias para su defensa. 16.

En esa medida y ante la notoria desigualdad salarial existente entre algunos grupos de servidores públicos, el gobierno nacional en ejercicio de sus facultades, especialmente las señaladas en el literal b) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, mediante el cual creó la «[b]onificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», la cual «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes»[se resalta]. 17.

Lo anterior en consideración a que, para el año fiscal de 1998, la remuneración de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los abogados auxiliares del Consejo de Estado; los fiscales y jefes de unidad ante el Tribunal Nacional; los fiscales del Tribunal Superior Militar, los fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito equivalía al 46%, en comparación con la que percibían los magistrados de las altas cortes.

Por ende, acordó un esquema que gradualmente permitiera superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, iniciando en un 60% para el año 1999, para posteriormente aumentar en un 70% en el año 2000, y finalmente llegar al 80% en el año 2001, de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de las altas cortes. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto 18.

Asimismo, mediante el Decreto 1239 de 199812, el gobierno nacional extendió los beneficios a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 19. Sin embargo, estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 199813, que a la postre dio origen a una serie de decretos que reglamentaron la bonificación por compensación en forma anual14. 20.

No obstante, mediante sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el Decreto 266815; situación que generó que los decretos 610 y 1239 de 1998 regresaran al ordenamiento jurídico. 21. Posteriormente, el gobierno nacional mediante el Decreto 4040 de 200416 creó para el mismo grupo de servidores [a que aludía el Decreto 610] la llamada «Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional».

En este se estableció, a su vez, su incompatibilidad con la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 199417. 22. Además, en aquel acto se señaló que podrían optar por el reconocimiento y pago de esta bonificación los servidores señalados en la norma, siempre y cuando se encontraran en una de las siguientes situaciones: 22.1.

Quienes habían iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y desistieran de sus pretensiones, para lo cual debían renunciar expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; y 12 «Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998». 13 «por el cual se derogan los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998». 14 Los decretos 664 del 13 de abril de 1999, derogado por el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, derogado por el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001, derogado por el Decreto 2726 del 17 de diciembre de 2001, derogado por el Decreto 663 del 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003. 15 Proferida dentro del proceso con radicado 395-99, conjuez ponente Álvaro Lecompte Luna. 16 «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 17 «Decreto 4040 de 2004, Artículo 2, Parágrafo 2º.

La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo» [Se resalta]. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto 22.2.

Los que no hubieran efectuado tales reclamaciones y suscribieran contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 23. Así las cosas, para este grupo de servidores se crearon dos regímenes, el primero señalado en el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales igualaba hasta el 80% de lo que por todo concepto percibían los magistrados de alta corte; y otro, en el que se concedió una bonificación de gestión judicial en iguales condiciones pero que solo alcanzaría el hasta 70% de esos ingresos [tal y como lo señala el Decreto 4040 de 2004]. 24.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 201118 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues consideró, entre otras razones, que violaba los principios tutelares de la Constitución Política de Colombia, en tanto que los destinatarios del Decreto 610 de 1998 adquirieron un derecho que el gobierno nacional no podía suprimir con uno regresivo, y menos aún a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles. 25.

Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que tal y como se había señalado en anteriores pronunciamientos19 aquella situación [la de tener dos regímenes para un mismo grupo de servidores] generaba un trato desigual y discriminatorio. Al respecto, señaló: «En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen la facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismos requisitos y calidades generales y específicas para desempeñar el cargo, dos normas aún vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. 18 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01, NI 10067-2005, demandante: Jairo Hernán Valcárcel, conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 19 Al efecto citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 2009-00603. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». [Se resalta]. 26.

Además, en aquella oportunidad, la Sala reiteró que «los destinatarios del decreto 610 de 1998, […] ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar[on] al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política».

De acuerdo con lo anterior, concluyó que el decreto demandado afectaba esencialmente el derecho de igualdad entre servidores del mismo nivel o rango sin justificación alguna; disminuía inequitativamente la remuneración mensual de aquellos que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; y le «abr[ía] camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». 27.

En sentencia del 18 de mayo de 2016, la sala de conjueces de la Sección Segunda de esta corporación señaló que solo a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 [dispuesta en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2012] es que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 28.

De acuerdo con lo anterior, advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 29.

Por otro lado, analizó el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en virtud del cual advirtió que el régimen de la prima especial de servicios allí contenida no hizo distinción entre salario y prestaciones sociales, pues aludió únicamente a ingresos laborales totales; de acuerdo con lo cual, concluyó que el auxilio de cesantías debía ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los servidores mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes 11 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto tendrían derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. 30.

Además, precisó que este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encontraban sujetos al Decreto 610 de 1998, pues esta norma previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% «de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado» para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 200320, no existían razones para que se hiciera «abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998» (sic). 31.

En ese sentido, concluyó que «e[ra] necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por [concepto de prima especial], y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación». 32. Finalmente, el gobierno nacional expidió otra serie de decretos que asignaban unos valores fijos anuales por concepto de bonificación por compensación, y que fueron derogados secuencialmente por decretos posteriores21, hasta llegar al Decreto 1102 de 201222, por la cual dispuso que a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo con carácter permanente los servidores de la rama judicial, la justicia penal militar, la Fiscalía General de la Nación y agentes del ministerio público equivaldría a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; y que esta sólo constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. 20 Que declaró inexequible el aparte del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 que aludía a que esta prima no tendría carácter salarial. 21 Decretos 4040 de 2004, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 887 de 2012, y 1102 de 2012. 22 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto 33.

Además, en aquel acto se dispuso que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la bonificación de gestión judicial percibirían, a partir de la fecha de ejecutoria de esa sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° de ese decreto [artículo 2]. 2.2.2.

La incidencia de la prima especial de servicios prevista en la Ley 4ª de 1992 en la bonificación por compensación 34. La Ley 4ª de 1992 creó una prima especial para servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar, de la Fiscalía General de la Nación y los agentes del ministerio público. Al respecto, previó lo siguiente: Artículo 15.

Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial23, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere.

El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública». 35. En desarrollo de esta norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 10 de 199324, en cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a «la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella»; y señaló además que para establecerla «se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad» [artículo 2]. 36.

Con la creación de esta prima especial se buscó equiparar los derechos percibidos por los servidores señalados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 a lo que por todo concepto devengaran los congresistas. 23 Aparte tachado [sin carácter salarial] declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, conjuez ponente Ligia Galvis Ortiz.

Lo anterior por cuanto la Ley 332 de 1996 que le otorgó carácter salarial a la prima especial de servicios para los servidores señalados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y otros más, sin tener en cuenta a los previstos en el artículo 15, para quienes se conservó el carácter no salarial de dicha prima, lo que produjo una inconstitucionalidad sobreviniente.

Además, en el fallo se estableció lo siguiente: «La presente decisión produce efectos en las cotizaciones y liquidación de las pensiones de jubilación de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, servidores contemplados en el artículo 15 de la ley 4a de 1992. 3.

La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados». 24 «por el cual se regula la prima especial de servicios». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto 37.

Valga recordar que la prima especial tiene incidencia en la determinación de la bonificación por compensación, en tanto el Decreto 610 de 1998 previó que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales debía igualar inicialmente al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. 2.3.

Caso concreto 38. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 38.1. Según el certificado laboral expedido por la coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá, Fabio Orlando Castiblanco Calixto se desempeñó como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la siguiente manera: en provisionalidad entre el 4 de mayo de 1995 y el 31 de marzo de 1998, y del 1° de abril de 1998 al 31 de diciembre de 2003; y en propiedad entre el 1° de enero de 2004 y el 10 de marzo de 201025. 38.2.

El 6 agosto de 2010, solicitó al director ejecutivo de administración judicial el reconocimiento y pago del 10% adicional en sus ingresos mensuales como diferencia existente entre el 80% y el 70% que debió haber recibido como bonificación a partir del 1 de enero de 2004 hasta el 11 de marzo de 201026. 38.3. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá negó lo pretendido mediante el Oficio DESAJ 10-JR-DP 2475 del 15 de septiembre de 2010.

Al respecto señaló que mediante escrito del 16 de diciembre de 2004, suscrito por el apoderado del demandante, se informó su voluntad de acogerse a los lineamientos establecidos en el Decreto 4040 de 2004 «y para mas claridad allegó copia auténtica del auto debidamente ejecutoriado de fecha 31 de enero de 2005, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante el cual se admite el desistimiento de la acción judicial por usted impetrada, lo anterior en virtud de lo establecido en el literal A del artículo segundo del mencionado decreto, lo que permitió efectuar el reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial (sic), cumpliendo así a cabalidad con su voluntad y con el porcentaje del 70% de lo que por todo concepto devengan los magistrados de altas cortes de que trata el Decreto 4040 de 2004»27. 25 Cuaderno 1, folio 167. 26 Folios 2 a 10. 27 Folios 12 y 13. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto 38.4.

El 7 de octubre de 2010, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior decisión28. 38.5. A través de la Resolución 5698 del 5 de noviembre de 2010, la entidad resolvió no reponer la decisión y concedió el recurso de apelación29. 38.6. Con Resolución 1787 del 4 de febrero de 2011, el director ejecutivo de administración judicial resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar la decisión contenida en el Oficio DESAJ 10-JR-DP 2475 del 15 de septiembre de 201030.

Sin embargo, no se observa en el expediente prueba de su notificación. 2.3.1. Análisis sustancial del caso concreto 39. Previo a abordar el análisis del caso concreto, la Sala encuentra necesario precisar que, si bien se acreditó que la entidad expidió la Resolución 1787 del 4 de febrero de 2011, por la cual resolvió el recurso de apelación en contra del Oficio DESAJ 10-JR-DP 2475 del 15 de septiembre de 2010, no se acreditó que este hubiese sido puesto en conocimiento del demandante.

Incluso, en las etapas en las que la entidad ejerció su derecho de defensa, no cuestionó que este fuera el acto acusado, ni se opuso a que se hubiese demandado un acto ficto producto de la falta de respuesta al recurso aludido. 40. De manera que la Sala no advierte impedimento alguno para pronunciarse en torno a los actos acusados y descartar el análisis de la Resolución 1787 del 4 de febrero de 2011. 41.

Igualmente, se observa que los periodos reclamados ante la entidad demandada en la petición presentada el 6 de agosto de 2010, difieren de señalados en la demanda, pues en aquella oportunidad se reclamó del 1° de enero de 2004 al 11 de marzo de 2010 y en la demanda se solicitó el pago por el lapso comprendido entre el 1° de enero de 2001 y 11 de marzo de 2010.

No obstante, comoquiera que debe existir congruencia entre lo reclamado en sede administrativa y lo solicitado en sede judicial; no podrá extenderse el estudio sobre los periodos omitidos en la petición inicial ante la entidad. 42. Ahora bien, a efectos de abordar el problema jurídico planteado, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la rama judicial a reconocer y pagar al demandante las diferencias adeudadas por concepto de 28 Folio 13 y 14. 29 Folio 15. 30 Folios 79 a 86. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto bonificación por compensación en el equivalente al 80% de la totalidad de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, a partir del 3 de diciembre de 2004 y hasta el 11 de marzo de 2010, por razón de la prescripción extintiva del derecho. 43.

En contra de esta decisión las partes presentaron recurso de apelación. Fabio Orlando Castiblanco Calixto cuestionó la decisión en punto de la prescripción decretada, pues consideró que para el análisis de este fenómeno procesal debía tenerse en cuenta que «la prescripción volvió a empezar a correr, solamente cuando el Decreto 610 de 1998 cobró vigencia, debido a la nulidad declarada por el Consejo de Estado del Decreto 4040 de 2004 el 14 de diciembre de 2011», por lo que, comoquiera que presentó la reclamación el 24 de agosto de 2010, lo hizo antes de que empezara «a correr la prescripción generada por la nulidad referida del Decreto 4040 de 2004».

En tal sentido consideró que no era «aplicable la regla plasmada en la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, por cuanto como lo reconoce el precedente, esa decisión no fijó regla de prescripción» y se profirió 6 años después de interpuesta la demanda. 44. Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial alegó que el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y cargos homólogos, es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral, y que de cumplir lo ordenado en la sentencia apelada se sobrepasaría el tope establecido en el Decreto 610 de 1998, si se reconoce la prima especial. 45.

La Sala debe señalar que tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión el Decreto 610 de 1998 creó una bonificación por compensación equivalente [inicialmente] al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de las altas cortes, el cual aumentaría en un 80% para el año 2001. 46. Con posterioridad, se expidió el Decreto 4040 de 2004 en virtud del cual se creó la bonificación de gestión judicial, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, sería incompatible con la bonificación por compensación; esto explica que el aludido decreto reconoció la existencia de ambos regímenes pues insistió en que el servidor que devengara la bonificación por compensación no podría percibir la de gestión judicial.

Además, de su contenido no se extrae derogatoria alguna del Decreto 610. 47. De acuerdo con lo anterior, la primera conclusión a la que se llega es que el Decreto 610 de 1998 no perdió vigencia, pues no fue derogado por el Decreto 4040, sino que coexistía con este. 48. Ahora bien, tal y como se señaló en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, los beneficiarios de la bonificación por compensación eran aquellos servidores 16 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto destinatarios del Decreto 610, es decir, aquellos que se vincularon en los cargos señalados en esa norma; cuya disposición otorgaba un derecho laboral, mínimo e irrenunciable, que no podía ser soslayado con la expedición de esa disposición posterior. 49.

En efecto, si se tiene en cuenta que los destinatarios del Decreto 4040 de 2004, son los mismos del Decreto 610 de 1998, resulta evidente que para una misma categoría de servidores se establecieron 2 regímenes pues unos gozaron del derecho a una bonificación por compensación equivalente al 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes y el otro una bonificación de gestión judicial que correspondía al 70% de lo devengado por esos altos servidores. 50.

Así pues, los servidores que se acogieron al Decreto 4040 de 2004, quienes para obtener inmediatamente el pago del 70% indicado, debían desistir de las pretensiones de las demandas que habían instaurado en procura de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, se encontraban en una situación de desigualdad manifiesta entre iguales, fundado en el consentimiento otorgado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. 51.

Así, en casos como el que se analiza, esta corporación no puede desamparar al trabajador de sus derechos y garantías fundamentales. Esta consideración se desprende de la lectura del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y como mínimos fundamentales reconoce la igualdad de oportunidades para los trabajadores, que en este caso se vio afectado como consecuencia de la existencia de 2 regímenes para igual grupo de servidores y con diferencias sustanciales que afectaban el salario. 52.

Así ocurrió en punto de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, que se encuentra íntimamente relacionada con la vulneración del derecho a la igualdad tantas veces referida, pues se creó una situación de discriminación entre pares; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que se vio afectada con las disposiciones contenidas en el Decreto 4040 al que se vieron impulsados los trabajadores a acogerse; y, finalmente, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, pues la situación fáctica de estos trabajadores pone en evidencia que aun cuando formalmente desistieron de las pretensiones en las demandas interpuestas con el fin de reclamar la bonificación por compensación o suscribieron contratos de transacción con el fin de precaver litigios futuros en torno a dicho emolumento, la realidad evidenció que se trató de una situación que los puso en un plano de desventaja o desigualdad frente a otros 17 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto trabajadores que se encontraban en similares o exactas condiciones de ingreso, permanencia y funciones, pero que, por no haberse acogido a este decreto, mantuvieron un ingreso salarial superior. 53.

Estas disposiciones de orden constitucional encuentran respaldo también en los convenios internacionales debidamente ratificados. Al efecto, es necesario remitirse a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)31 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización32, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 54.

En igual sentido, el «[p]rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»33 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Así lo establece el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales34; y sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas35. 55.

Aunado a lo expuesto, el artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo establece 31 Aprobada el 11 de abril de 1919. 32 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 33 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 34 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 35 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto que el derecho al salario es irrenunciable y que no se puede ceder en todo ni en parte, a título gratuito ni oneroso.

En igual sentido lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional al sostener que «la irrenunciabilidad del salario constituye una garantía mínima laboral que tiene un efecto protectivo del ingreso del trabajador para su subsistencia y la de su familia, por ejemplo, para evitar que ante problemas económicos de la empresa, el trabajador decidiese -por un acto de solidaridad con su empleador- renunciar a todo o parte de su salario por un tiempo determinado.

Sin embargo, el adquirir créditos, para honrar su pago mediante la modalidad de libranzas, no se compadece con el alcance del verbo “renunciar” contenido en el artículo 53 de la Constitución»36. 56. De esta manera, debe entenderse que aun cuando los trabajadores que eran beneficiarios de las prerrogativas del Decreto 610, pero que, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 se acogieron a sus disposiciones como consecuencia de haber desistido de las acciones judiciales en las que pretendían el reconocimiento de la bonificación por compensación o celebraron contratos de transacción con igual fin, convinieron en actos ineficaces por ser irrenunciables e intransigibles, lo que les permite el acceso a su disfrute. 57.

No se pasa por alto que al expediente no se aportó un certificado de los factores salariales percibidos en los periodos reclamados o un documento que permita evidenciar si el demandante se acogió al Decreto 4040 y, en consecuencia, recibió la bonificación de gestión judicial, si percibió o no la bonificación por compensación reclamada y a cuánto ascendía el valor de su salario.

No obstante, comoquiera que la entidad en la apelación no reprocha estas afirmaciones de la demanda y, como se señaló en el acto acusado, que el 16 de diciembre de 2004 el demandante se acogió al aludido Decreto 4040 de 2004 es posible concluir que en efecto la diferencia entre ambas bonificaciones sí se dio en el caso concreto. 58.

De acuerdo con lo anterior, corresponde otorgarle vigencia a los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 relativos a la igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, analizados en precedencia. 59.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción debe tenerse en cuenta que la sentencia del 18 de mayo de 2016 advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera 36 Corte Constitucional C-032 de 2018 19 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 60.

En efecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196837 establece que «[l]as acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [Se resalta].

De acuerdo con la norma transcrita, el conteo de la prescripción inicia a partir de que el derecho se haga exigible, esto es cuando el titular se encuentra habilitado para reclamarlo. 61. De esta manera se advierte que la sentencia del 18 de mayo de 2016, encontró que el derecho a percibir la bonificación por compensación se había hecho exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, esto es a partir del 28 de enero de 2012, pues fue con esta decisión que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 62.

Para la Sala, esta interpretación de la sala de conjueces es acertada y defiende los derechos de los trabajadores que se encontraban en una situación de incertidumbre en torno al derecho en litigio, pues, se insiste, la discusión sobre la vigencia simultánea de 2 regímenes [los contenidos en los decretos 610 y 4040] y la posibilidad de acudir a uno u otro se zanjó en aquella decisión del 11 de diciembre de 2011 con la declaratoria de nulidad del Decreto 4040. 63.

Es así como, a partir de la fecha de la ejecutoria de aquella decisión [28 de enero de 2012] fue que los beneficiarios del reajuste de la bonificación por compensación tuvieron claridad sobre el régimen que les era aplicable y, como consecuencia de ello, se hizo exigible allí el derecho, para lo cual tenían 3 años a continuación a efectos de reclamar en sede judicial el pago pretendido. 64.

Así las cosas, en el asunto bajo estudio, se advierte que Fabio Orlando Castiblanco Calixto interrumpió el fenómeno prescriptivo del derecho el 6 de agosto de 2010, cuando reclamó a la entidad el pago de la diferencia; lo cual ocurrió incluso antes de que la autoridad judicial declarara la nulidad del Decreto 4040, lo que impone considerar que la petición en sede administrativa se presentó en tiempo y, 37 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 20 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto por lo tanto, solo operó la prescripción alegada por los tiempos anteriores al 3 de diciembre de 2004, es decir, tendrá derecho al reconocimiento desde cuando inició la dualidad de regímenes hasta la fecha de su retiro el 10 de marzo de 2010. 65.

Sin embargo, a efectos de otorgar claridad a la orden que se impartirá, la sala modificará la sentencia proferida por el tribunal con el fin de señalar que: i) la entidad demandada solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación; ii) la bonificación por compensación sumada con la prima especial y las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con lo devengado por los congresistas, incluidas las cesantías; iii) operó la prescripción alegada por los tiempos anteriores al 3 de diciembre de 2004, es decir, tendrá derecho al reconocimiento desde cuando inició la dualidad de regímenes hasta la fecha de su retiro el 10 de marzo de 2010; y iv) la bonificación por compensación constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, por lo que aquella deberá realizar los aportes correspondientes por la diferencia y en la totalidad del periodo reclamado, por su carácter de imprescriptibles38. 2.5.

Costas 66. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 67. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.

En esta providencia se dispuso que «la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». 21 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto 68.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39. 69.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 70. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.

Conclusión 71. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Fabio Orlando Castiblanco Calixto tiene derecho al reconocimiento y el pago del reajuste del 10% correspondiente a la diferencia entre la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004 del 3 de diciembre de 2004 al 10 de marzo de 2010, siempre y cuando sumado con la prima especial no supere el 80 % de lo que por todo concepto percibían los magistrados de las altas cortes, equiparable con los devengado por los congresistas, incluidas las cesantías; adicionalmente, se ordenará el pago de la diferencia sobre los aportes a pensión, por cuanto son imprescriptibles. 72.

Con fundamento en las anteriores afirmaciones, se modificará la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 3° de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el cual quedará así: 39 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto Tercero. Condenar a la nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer y pagar a Fabio Orlando Castiblanco Calixto las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, del 3 de diciembre de 2004 al 10 de marzo de 2010, en el equivalente al 80% de la totalidad de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, incluidas las cesantías.

Para efectos de lo anterior, advertir que i) la entidad demandada solo está obligada a pagar las diferencias causadas entre lo que devengó y lo que correspondía por concepto de bonificación por compensación en el periodo reconocido; y ii) la bonificación por compensación sumada con la prima especial y las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable por con lo percibido por los congresistas, incluidas las cesantías.

Ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que efectúe el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación por la totalidad del periodo reclamado. El cumplimiento de la presente sentencia estará condicionado a que la entidad demandada no haya realizado otro pago a la parte demandante por los mismos conceptos aquí reconocidos.

Segundo. Confirmar en lo demás, la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Fabio Orlando Castiblanco Calixto en contra de la nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto 23 Radicado: 25000-23-42-000-2012-00530-02 (0735-2021) Demandante: Fabio Orlando Castiblanco Calixto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MFS