REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: ROSINA JULIA ACUÑA CHAMORRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FOMAG. SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: se cuestionó la sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A juicio de la actora, esa providencia incurrió en desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. Sin embargo, la Sala declarará improcedente el amparo por cuanto el interés de la parte actora es emplear la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario. La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Rosina Julia Acuña Chamorro1, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Sucre para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social consagrados en los artículos 13, 29, 48 y 229 de la Carta Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 14 de junio de 2023 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2023 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela 1) La señora Rosina Julia Acuña Chamorro sostuvo que se desempeñó como docente al servicio de una entidad territorial certificada por la Secretaria de Educación de Sucre y que, para el período 2020, tenía derecho al pago de los intereses a las cesantías a más tardar el 31 de enero del 2021, cesantías que debían ser consignadas hasta el 15 de febrero del 2021. 2) El 21 de septiembre de 2021, la actora le solicitó al FOMAG el pago y reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3) La Secretaria de Educación de Sucre nunca presentó respuesta y, en cambio, remitió la solicitud de la actora a la Fiduciaria la Previsora S.A por ser la encargada de los recursos del FOMAG. 4) Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la nulidad del acto y el reconocimiento de la sanción moratoria2. 5) Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la existencia del acto ficto o presunto del silencio administrativo negativo y señaló que la parte actora era beneficiara de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU-041 de 6 de febrero de 2020. 6) El Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG apelaron esta decisión y manifestaron que no le era aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990, en tanto, su marco legal estaba ceñido a la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003. 7) A través de sentencia de 14 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión en razón a que los docentes oficiales vinculados al FOMAG se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. 2 Proceso con radicación no. 70001-33-33-002-2022-00277-00/01. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte actora reprochó la sentencia del 14 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre porque, en su criterio, esa autoridad incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución. Respecto del defecto sustantivo por la indebida interpretación de las normas, expuso que la sanción moratoria descrita en la Ley 50 de 1990 sí le es aplicable a los docentes oficiales vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la sentencia SU-332 de 2019 hizo extensivo su alcance en virtud del principio de favorabilidad, de modo que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Frente al desconocimiento del precedente, la parte demandante alegó que el tribunal desconoció las sentencias SU-098 de 17 de octubre de 2018, SU -195 de 2012, SU-336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado proferidas en los procesos nos. 2013-00666-01, 2013-00756-01, 2012-00212-02, 2014-00173-01, 2014-00208-01, 2014-00254-01, 2014-00132-01, 2014-00815-01, 2015-00331-01, 2015-00445-01, 2014-01127-01, 2017-00134-01, 2015-90008-01, 2014-90022-01, 2017-00931-01, 2015-00075-01, 2017-00795-01, 2019-00359-01, 2019-00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01, - 2019-00359-01, 2019-00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01, 2012-00212-02, 2018-0231-01 las cuales fueron claras en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Con fundamento en las decisiones que invocó como desconocidas, manifestó que en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación, sistema que solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite.

Una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de ella, pues su derecho estaría limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales. En el régimen de los docentes se puede aplicar de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen general, lo que determina la aplicación de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de igualdad y de favorabilidad.

Según el precedente del Consejo de Estado, la parte actora tiene derecho a la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, disposición que es más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, máxime cuando su ámbito de aplicación se extiende a todos los empleados públicos.

De acuerdo con las providencias judiciales que fueron desconocidas, no resulta cierto que la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG, pues para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente dónde, a quién y cuándo pagar, circunstancia que no podría realizar el ministerio si previamente no conoce si el docente se encuentra o no afiliado a dicho fondo.

Finalmente, la actora consideró que se incurrió en una violación directa de la Constitución por no aplicarse el principio de favorabilidad descrito en el artículo 53 de la Carta Política ni lo dispuesto en la sentencia SU-332 de 2019. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 14/6/2023, en el expediente rad. No. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela 70001333300220220027701, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4.

Actuación procesal Mediante auto de 6 de octubre de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Sucre, así como la vinculación al titular del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, al secretario de Educación Departamental de Sucre y al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), entregándoles copia de la demanda y los anexos. 5.

Intervenciones de las autoridades demandadas Fiduprevisora, actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se le desvincule del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva y que se declare improcedente la acción de tutela ya que no se vulneró ningún derecho fundamental, pues, lo que se pretende es utilizar la acción de tutela con el ánimo invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación, 2) finalidad de la acción de tutela y 3) el caso concreto. 1.

Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación En primer término, es preciso señalar que, en su informe de respuesta, la Fiduprevisora solicitó ser desvinculada del presente trámite por considerar que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, dado que la presunta vulneración de los derechos fundamentales se le atribuyó al Tribunal Administrativo de Sucre; no obstante, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a tal solicitud en consideración a que su vinculación se dio como terceros con interés, por cuanto actuaron como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 70001- 33-33-002-2022-00277-00/01, razón por la cual le asiste interés en el asunto y, por tanto, se negará dicha solicitud. 2.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela 3.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Sucre con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la decisión judicial adoptada en la sentencia del 14 de junio de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución Política.

En los términos en los que fue propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque todos sus planteamientos se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario, por las razones que procederán a exponerse: 1) La actora alegó que se desconocieron las sentencias SU-098 de 2018, SU-195 de 2012, SU-336 de 2017, C-486 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, así como otras decisiones dictadas por esta Corporación en las cuales se aplicó la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad3. 2) Asimismo, consideró que se configuró un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas, ya que sí tiene derecho a la sanción moratoria descrita en la Ley 50 de 1990 en su condición de docente oficial vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la sentencia SU-332 de 2019 hizo extensivo su alcance en virtud del principio de favorabilidad. 3) Por último, frente a la violación directa de la Constitución manifestó que se debía aplicar el artículo 53 de la Constitución Política y por principio de favorabilidad hacer extensible el alcance de la Ley 50 de 1990. 4) Sin embargo, de entrada, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite 3 2013-00666-01, 2013-00756-01, 2012-00212-02, 2014-00173-01, 2014-00208-01, 2014-00254-01, 2014-00132-01, 2014-00815-01, 2015-00331-01, 2015-00445-01, 2014-01127-01, 2017-00134-01, 2015-90008-01, 2014-90022-01, 2017-00931-01, 2015-00075-01, 2017-00795-01, 2019-00359-01, 2019-00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01, -2019- 00359-01, 2019-00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01, 2012-00212-02 y 2018-0231-01 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se admitiera que, con base en el precedente de la Corte Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado y en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 5) Ahora bien, en la demanda del proceso ordinario y en los alegatos de conclusión, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado en un sin número de providencias ha reconocido que, al igual que los demás servidores públicos comprendidos en el marco del artículo 123 de la Constitución Política, los docentes de la educación pública son sujetos destinatarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales contemplada en la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 6) Por su parte, en el fallo de 14 de junio 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión que amparó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, le era aplicable lo consagrado en el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, la cual no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. 7) En consecuencia, no se le podían aplicar las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y de los intereses a las mismas, estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, pues son incompatibles con el régimen especial docente, en los siguientes términos: “Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela 2021, según lo estipulado en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 202038, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías, más no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello y como quiera que las cesantías de la demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

(…).” 8) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados tanto en la demanda del proceso ordinario como en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se dé aplicación a algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con el fin de que se reconozca que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 9) Para la Sala resulta claro que, si bien la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela no se pronunció de forma expresa frente a cada una de las providencias invocadas como desconocidas, lo cierto es que todas ellas se citaron con el fin de que el juzgador reconociera que sí le eran aplicables, en virtud del principio de favorabilidad, las disposiciones consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 y, por ende, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, análisis jurisprudencial que, en todo caso, el tribunal sí realizó, con base en diferentes sentencias, y a partir del cual le fue posible establecer que la demandante no era beneficiaria del régimen general anualizado de cesantías. 10) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los estudiados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se hiciera un análisis jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, con el fin de que se reconociera y pagara al demandante la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas consagrado en la Ley 50 de 1990. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela 11) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en las diferentes oportunidades del proceso ordinario y se dirigieron de manera exclusiva a que se reconociera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 13) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A 1º) Deniégase la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora, quien actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de FOMAG. 2°) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05981-00 Demandante: Rosina Julia Acuña Chamorro Acción de tutela revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente). ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.