27001233300020160005701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 270012333000201600057 01 No. interno: 1292 – 2021 Demandante: YENNY MARÍA MATURANA CUESTA Demandado: Departamento del Chocó Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Cesantías definitivas Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Chocó, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Yenny María Maturana Cuesta, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio GDCH – 01 – 15 – 0059 del 16 de diciembre de 2015, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la respectiva sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las cesantías definitivas solicitadas a través de la petición de fecha 30 de enero de 2013, reiterada mediante solicitud radicada el 31 de agosto de 2015, por el tiempo laborado entre el 1 de enero al 31 de mayo de 2012.

De la misma forma, que se condene al Departamento del Chocó a reconocer y pagar la sanción moratoria solicitada a través de la petición de fecha 31 de agosto de 2015, conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 30de abril de 2013 hasta que se haga efectivo el pago total de las cesantías definitivas.

Solicitó que se ordene a la entidad dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; que se disponga que los pagos deberán realizarse mediante sumas liquidas de moneda, y se ajustarán dichas sumas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme lo establece la ley. Por último, solicitó que se condene a la entidad demandada a pagar en favor del demandante, lo correspondiente al 35% del valor adeudado, como agencias en derecho, correspondiente a los gastos de representación en que ha incurrido la demandante, más el valor de las costas del proceso. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 1 – 8): La demandante laboró al servicio del Departamento del Chocó, desempeñando el cargo de jefe de Presupuesto del Departamento, en el período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de mayo de 2012. Mediante derecho de petición del 30 de enero de 2013, mediante petición radicada en el Departamento del Chocó, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, pero desde dicho momento a la fecha de interponer la demanda, afirmó que la entidad no ha emitido acto administrativo reconociendo y ordenando el pago de la citada prestación social.

Ante la ora injustificada que se presenta en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la demandante mediante petición radicada el 31 de agosto de 2015, reiteró la solicitud para el pago de las cesantías definitivas y solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sanción a la cual tiene derecho, por la mora injustificada en que incurrió el Departamento del Chocó en el reconocimiento y pago de las cesantías.

A través del Oficio GDCH – 01 – 150059 del 16 de diciembre de 2015, el Departamento del Chocó, negó el reconocimiento pago de las cesantías solicitadas y la respectiva sanción moratoria, argumentando que conforme a la respuesta emitida por la oficina de talento humano de la Gobernación, la demandante no se le adeudaba suma alguna por ningún concepto, anexando copia de los extractos de los reportes realizados por el Departamento del Chocó al Fondo Nacional del Ahorro, en los cuales se advierte que solo le fueron consignadas las cesantías por los años 2008, 2009, 2010 y 2011, dejando por fuera el período laborado durante el año 2012, los cuales no han sido cancelados ni consignados.

Ante la respuesta dada por la Gobernación del Chocó, la demandante, solicitó nuevamente al Fondo Nacional del Ahorro el extracto de cuenta de cesantías, en la cual se observó que las cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de mayo de la misma anualidad, no fue consignado por el Departamento del Chocó, por lo que la obligación se encuentra en cabeza de la entidad demandada. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 23, 25 y 29 de la Constitución Política; la Ley 6ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 2.

Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial, el Departamento del Chocó contestó la demanda en escrito visible a folios 52 a 53A del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al no existir fundamento fáctico ni jurídico para que se haga la declaración de los derechos pretendidos a cargo de la Gobernación del Chocó. Señaló que no se ha vulnerado derecho alguno con el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la sanción moratoria que se exige, toda vez que el pago de las cesantías que solicita se realizó en su momento, como lo acredita el acto administrativo demandado, por lo que no se tiene ninguna obligación pendiente con la demandante.

Alegó que la sanción moratoria no opera de forma automática, por lo que es necesario que se estudie la conducta del empleador, y en este caso existe prueba y soportes para determinar que el pago de las cesantías se realizó en su momento y, por lo tanto, no obró de mala fe. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 14 de mayo de 2017 (ff. 82 a 85), en la cual se fijó el litigio, en los siguientes términos: “Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto administrativo N° GDCH – 01 – 15 – 0059 por medio del cual el Departamento del Chocó niega el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la respectiva sanción moratoria a la señora Yenny María Maturana Cuesta y si como consecuencia de ello, resultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se efectúan en la demanda, es decir, el pago de las cesantías definitivas correspondientes al período comprendido entre 01 de enero y el 31 de mayo del año 2012; y el pago de la respectiva sanción moratoria.” 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Departamento del Chocó; declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reconocer y pagar a la demandante, un día de salario por cada día de retardo, a título de sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 2 de mayo de 2013 hasta el día anterior en que se realizó el pago, es decir, el 4 de mayo de 2014, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante para el año 2012, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Analizó el marco normativo y jurisprudencia de las cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, así como la naturaleza jurídica de la sanción moratoria en las cesantías definitivas, encontró probado que las cesantías a la demandante fueron efectivamente canceladas el 5 de mayo de 2014, conforme al extracto individual de cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, motivo por el cual la cancelación de éstas fue negada.

Con relación a la sanción moratoria, encontró que la demandante solicitó el pago de las cesantías definitivas el 30 de enero de 2013, por lo que la entidad tenía hasta el 20 de febrero de 2013 para expedir el acto administrativo de reconocimiento, y el término de ejecutoria vencía el 7 de marzo de 2013 y los 45 días fenecían el 30 de abril de 2013.

Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causó la sanción moratoria solicitada por la demandante, por lo que la entidad demandada quedó obligada a pagarla desde el 2 de mayo de 2013 hasta el día anterior en que se realizó el pago, tomando como tal, el 4 de mayo de 2014. Por lo anterior, es evidente que el Departamento del Chocó, incurrió en mora en el pago de las cesantías definitivas. 5.

Recurso de apelación El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en el cual solicitó se revoque la decisión respecto al pago de las cesantías definitivas correspondientes al período laborado por la demandante entre el 1 de enero al 31 de mayo de 2012, las cuales fueron negadas.

Refirió no compartir la decisión adoptada en cuanto se realizó una interpretación errada al extracto emitido por el Fondo Nacional del Ahorro, con relación a las consignaciones de las cesantías realizadas por el Departamento del Chocó, en el cual se advierte que, hasta la fecha, las mismas no han sido consignadas en dicho fondo, ni mucho menos canceladas directamente a la demandante.

Alegó que “es evidente, el yerro cometido por el despacho, cuando toma del extracto individual de Cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, la fecha 05 de mayo de 2014 en que mi prohijada realizó un retiro de cesantías por la suma de $3.626.038, como si se tratara de la fecha de consignación o abono de cesantías que debió realizar el Departamento del Choco en favor de la misma por el período laboral entre el 01 de enero de 2012 y el 31 de mayo de esa (sic) mismo año, cesantías que a pesar de tener la vocación de definitivas, hasta hoy no han sido reconocidas y mucho menos canceladas, o obstante haber sido solicitadas oportunamente.” Señaló que los $3.626.038 que retiró la demandante de la cuenta individual de cesantías, el 5 de mayo de 2014, correspondían a las cesantías anualizadas del año 2011, que fueron abonadas el 10 de abril de 2014, y no las cesantías definitivas correspondientes al período laborado entre el 1 de enero al 31 de mayo de 2012.

Por lo anterior, señaló que la sentencia debe ser revocada y en su lugar a título de restablecimiento del derecho, se debe condenar al Departamento del Chocó a reconocer y pagar a la demandante, las cesantías definitivas solicitadas mediante la petición del 30 de enero de 2013, reiterada el 31 de agosto de 2013, correspondiente al tiempo laborado entre el 1 de enero de 2012 al 31 de mayo de la misma anualidad.

De la misma forma, señaló que se le debe condenar a reconocer y pagar a la demandante, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 2 de mayo de 2013, hasta cuando se haga efectivo el pago de las cesantías definitivas. 6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de septiembre de 2021 (f. 150), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, es procedente revocar la decisión de primera instancia, con relación a la negativa del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por el período laborado por la demandante, entre el 1 de enero al 31 de mayo de 2012.

El Tribunal Administrativo del Chocó, a través de la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la cual ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria revista en la Ley 244 de 1995, desde el 2 de mayo de 2013 hasta el 4 de mayo de 2014. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal; 2.2) Hechos Probados y 2.3) Caso Concreto. 3.

Análisis de la Sala 3.1 Marco legal 3.1.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”. 3.1.2.

De la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.

(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 3.1.3. Límite final de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas La fecha hasta la cual corre el término de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas es en principio, hasta que se hace efectivo el pago; sin embargo, cuando se produce el retiro del servicio, dicha obligación cesa en ese momento, es decir, que el límite de esta sanción va hasta el pago o, si este no ha ocurrido, hasta que el trabajador se desvincule laboralmente de la entidad.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 indicó: “(…) al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentras las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de cesantía definitivas […].

Tesis que además ha sido sostenida y es la que se aplica en la jurisdicción ordinaria, tal como se desprende de la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación: “…cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.” (Se resalta) La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Por ende, se indicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “(…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Se preciso que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

En la referida sentencia de unificación, se explicó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

Es así como el artículo 1 de la Ley 244 de 1995, regula el procedimiento para determinar si ocurrió el pago tardío de la prestación social, en los siguientes términos: “Artículo 1. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas, la entidad cuenta con un término de 15 días para expedir el acto de reconocimiento. Y, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe informarle al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Por su parte, el artículo 2 ibidem, señala que el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el pago de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso. Desde ese instante, la administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma referida.

Establece la mencionada norma: “Artículo 2 <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). Con fundamento en lo anterior, si la entidad no cancela las cesantías definitivas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo, deberá pagar, a modo de sanción, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

La Sala Plena de esta Corporación estableció, que la administración cuenta con un total de 70 días para el pago de la prestación social, dado que se computan los 15 días para contestar la petición, los 10 días en los que adquiere firmeza el acto administrativo y los 45 días posteriores establecidos para el pago, así: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(Resalta la Sala). 3.2. Hechos relevantes probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Se estableció que la demandante prestó sus servicios a la Gobernación del Chocó, desde el 14 de enero de 2008, como Profesional Universitario Código 219 Grado 18 hasta el 16 de mayo de 2012, con funciones de jefe de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda Departamental (f. 29).

Mediante petición radicada ante el Departamento del Chocó, con fecha 30 de enero de 2013, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a las considera tener derecho, por haber prestado sus servicios al Departamento, entre el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de mayo de 2012 (f. 25). Dicha petición que no fue decidida por la entidad, configurándose esta forma el acto ficto o presunto, surgido ante el silencio de la administración. Luego, el 31 de agosto de 2015, la demandante eleva nuevamente solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, junto con la sanción moratoria a la que presume tener derecho ante la mora en el pago (ff. 26 – 28).

A través del Oficio GDCH – 01 – 02 – 15 – 0059 del 16 de diciembre (f. 9)., el Asesor Jurídico de la Gobernación del Chocó, en respuesta al derecho de petición, le informó que “de conformidad al reporte emitido por la oficina de Talento Humano de la Secretaría General de la Gobernación del Chocó a usted no se le adeuda nada por dicho concepto.” A folio 89 del expediente, obra comunicación suscrita por la secretaría general de la Gobernación del Chocó, con relación al reporte de cesantías realizado a la demandante, en el cual advierte que, las mismas fueron enviadas al Fondo Nacional del Ahorro, entidad a la cual se encontraba afiliada la exfuncionaria durante el tiempo que prestó sus servicios.

Adjunta a dicha comunicación, extracto de cuenta empresarial en el cual se refleja los cobros automáticos de mora que el Fondo Nacional del Ahorro le descontaba a la entidad por el no reporte de las doceavas de cesantías. De la misma forma, le informa que a la demandante se le canceló por concepto de cesantías e intereses a las cesantías, encontrándose a paz y salvo por pago de prestaciones sociales (f. 89 – 96).

La jefe de División de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro allega al expediente, los extractos de cesantías de la demandante, correspondientes a las entidades que le han depositado las cesantías, en los cuales se detallan la consolidación y las novedades de cada una de ellas, correspondientes a los años 2008 al 2014 por parte de la Gobernación del Chocó, con fecha de corte 21 de junio de 2017 (ff. 97 – 100). 3.3.

Solución al caso concreto En la demanda se solicita la nulidad del Oficio GDCH – 01 – 02 -15 – 0059 del 16 de diciembre de 2015, a través del cual se le niega el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a las que tiene derecho la demandante, por el período laborado al servicio de la Gobernación del Chocó, entre el 1 de enero al 31 de mayo de 2012, junto con la sanción moratoria a la que haya lugar causada por el incumplimiento en el pago de sus cesantías definitivas.

La demandante mediante petición radicada ante el Departamento del Chocó, con fecha 30 de enero de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por haber prestado sus servicios entre el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de mayo de 2012 (f. 25). Dicha petición no fue decidida por la entidad, ni demandado el acto ficto que surgió del mismo ante el silencio de la administración. Luego, el 31 de agosto de 2015, la demandante eleva nuevamente solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, junto con la sanción moratoria a la que presume tener derecho ante la mora en el pago (ff. 26 – 28).

A través del acto demandado (f. 9), la Gobernación del Chocó, da respuesta negativa al derecho de petición elevado, informándole que no se le adeuda nada por dicho concepto. Revisado el material probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que, del extracto individual de cesantías de la demandante, con fecha de expedición 21 de junio de 2017, visible a folios 97 a 100 del expediente, si bien aparecen las consignaciones realizadas por los años 2008, 2009, 2010 y 2011, no aparecen registrados los valores consignados por el tiempo de servicio prestados al Departamento del Chocó correspondientes al año 2012.

De igual forma, no obra en el expediente, acto administrativo a través del cual el Departamento del Chocó le haya liquidado, reconocido y cancelado las cesantías definitivas por el período correspondiente al año 2012. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que pese a que la demandante formuló diversas peticiones ante la administración, orientadas al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, tan solo se tomará como petición apta para considerar que hubo reclamación de las cesantías definitivas, la radicada ante el Departamento del Chocó, el 31 de agosto de 2015, que fue la que dio origen al acto demandado, de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 21 de septiembre de 2015.

No obstante, la entidad demandada, excedió el plazo de 15 días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que guardó silencio respecto a la reclamación de la demandante. Así las cosas, a partir del 22 de septiembre de 2015 empezaron a correr los diez (10) días para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 5 de octubre de ese año, vencidos los cuales se empezaron a contabilizar los 45 días en que la entidad, debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 7 de diciembre de 2015, sin que exista prueba que la entidad canceló lo correspondiente a cesantías definitivas, ni que las mismas hayan sido consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro, conforme se advierte del extracto individual de cesantías (ff. 97 – 100).

Ahora bien, el derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales se encuentra consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que prevé el fenómeno de la prescripción, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La disposición anterior fue reglamentada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, señalando: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. De conformidad con las citadas normas, se precisa que, una vez causado el derecho, el titular cuenta con un lapso de tres (3) años para reclamarlo ante la administración y, posteriormente, en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la administración, interrumpe el referido lapso por otro período igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse el término de los tres (3) años.

Con fundamento en lo anterior, en el sub examine, la Sala observa que la señora Yenny María Maturana Cuesta se retiró del servicio el 31 de mayo de 2012, fecha en la que comenzó a contabilizarse el término de los tres (3) años de prescripción para solicitar el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Así las cosas, se advierte que el término trienal vencía el 31 de mayo de 2015, para ejercer la acción administrativa o judicial; sin embargo, la demandante presentó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 31 de agosto de 2015, esto es por fuera del término que la ley consagra, por lo que el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías que persigue se encuentra prescrito.

Corolario a lo expuesto, si bien en el presente caso, se advirtió que la entidad demandada omitió el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas al demandante dentro del término que la ley consagra con ocasión de la terminación del vínculo laboral, por lo era procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado con relación al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, conforme así se realizó en la parte resolutiva de la sentencia; sin embargo, no hay lugar a restablecimiento del derecho pretendido, en razón a que se presentó el fenómeno de la prescripción de las cesantías definitivas reclamadas, conforme se dejó explicado en líneas anteriores, por lo que la sentencia apelada, será adicionada en el sentido de indicar, que en este caso se presentó la prescripción de estos derechos al ser reclamados por la demandante por fuera del término que la ley consagra para ello, y no como en forma errada lo consideró el a quo en la sentencia objeto de censura.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala adicionará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Chocó, en el sentido de declarar que operó el fenómeno de la prescripción con relación al pago de las cesantías definitivas pretendidas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia del doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción del derecho en lo concerniente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFÍRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER