CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación número: 88001-23-33-000-2021-00018-01 Nº interno: 1694- 2023 (Expediente digital) Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reconocimiento asignación de retiro – Nivel Ejecutivo Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho - segunda instancia – Ley 1437 de 2011.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 20221 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Tex Marty Zabala Girón, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los oficios Nos. 528279, Radicado Nro. 20200000003051 Id: 528279 del 09 de enero de 2020 y S – 2020 – 047932 / DIPON – DITAH 1.10 del 03-11- 2020, proferidos por la dirección general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de los cuales, se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, la adición de tiempo de servicio militar y los tres (03) meses de alta.
Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó ordenar a la entidad a: i) reconocer y pagar los tres (03) meses de alta por haber laborado más de 15 años al servicio de la Policía Nacional, conforme al artículo 145 del Decreto 1212 de 1990; (ni) el reconocimiento y pago de la asignación de retiro junto con el retroactivo pensional, incluyendo mesadas adicionales de junio y diciembre, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 144 del Decreto 1212 y 104 del Decreto 1 Expediente digital archivo 28 2 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros 1213, ambos de 1990, en el cargo que venía desempeñando, o con su homólogo;
(iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; (iv) aplicar los ajustes de indexación; (vi) dar cumplimiento a la sentencia como lo prevén los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y, (vii) condenar en costas a las demandadas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional del 05 de mayo de 2001 al 25 de mayo de 2016, prestando su servicio militar obligatorio del 15 de enero de 1999 al 15 de enero de 2000.
Mediante la Resolución No. 02953 de 20 de mayo de 2016, fue retirado de la institución sin tener en cuenta los tres (03) meses de alta ni el cómputo del servicio militar obligatorio como Infante de Marina Regular, de doce (12) meses. El 29 de noviembre de 2019, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago, de los tres (03) meses de alta, la asignación de retiro, junto con el retroactivo pensional, por haber laborado más de quince (15) años al servicio de la Policía Nacional, y, mediante el Oficio No. S-2020-047932/DIPON-DITAH 1.10 de 03-11-2020, se dio respuesta negativa a lo pedido.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: Constitucionales: artículos 2, 5, 13, 47, 48 y 53. Legales y reglamentarias: Decreto Ley 1212 de 1990, artículos 145 y 144; Ley 923 de 2004, artículos 2, numerales 2.1 y 2.8; 3, numerales 3.1 inciso 2º y 3.9; y, artículo 5. Señaló, que al demandante se le debió aplicar en su totalidad los decretos 1212 y 1213 de 1990, dando aplicación al principio de favorabilidad y condición más beneficiosa en materia laboral, reconociéndole la asignación de retiro por haber laborado más de quince (15) años de servicio, dado que, según el Consejo de Estado, al personal que se encontraba en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, no se le puede exigir un tiempo de servicio para acceder a la asignación 3 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros de retiro, superior a lo establecido en los decretos 1212 y 1213 de 1990, cuando la causal de retiro sea de solicitud propia (20 años), ni inferior a 15 años cuando la desvinculación obedezca a otra causal. 2.
Contestación de la demanda2. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que, al demandante, por haber ingresado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el 04 de mayo de 2001, le es aplicable el Decreto 754 de 2019, y no, el Decreto 1212 de 1990, que es para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
Propuso como excepciones, acto administrativo ajustado a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, genérica, y, condena en costas y agencias en derecho. 3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el fallo del 4 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
Indicó, que, el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, regulado por los decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995 y 2070 de 2003, fueron expulsados del ordenamiento jurídico; por tanto, la única norma que regulaba la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990, y, comoquiera que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, que fueron expedidos para regular la situación jurídica de este personal, fueron declarados nulos por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 3 de septiembre de 2018; esta Corporación en casos similares ha accedido a las pretensiones de la demanda, aplicando el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 y aplicando el Decreto 1212 de 1990.
Este decreto, 1212 de 1990, prevé un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de asignación de retiro cuando el retiro se produce por causa 2 Expediente digital – archivo 10 Anexos 4 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros distinta a la voluntad propia, con la condición de que al entrar en vigor la Ley 923 de 2004, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública.
No obstante, manifiesta el Tribunal, que, no es posible aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, toda vez, que, con la expedición del Decreto 754 de 2019 se fijó el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, estableciendo como requisito para acceder a la prestación, 20 años de servicio cuando el retiro se produzca por destitución, como es el caso del demandante.
Y, como este solamente acreditó 16 años, 3 meses y 13 días de servicios, no reúne las exigencias previstas en el Decreto 754 de 2019 para obtener el reconocimiento prestacional reclamado. 4. Recurso de apelación 4.1. Parte demandante El apoderado del demandante presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando, que, se omitió la inaplicación del artículo 1º del Decreto 754 de 2019, pese a haberse solicitado, la cual, es fiel transcripción literal del declarado nulo artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, que sigue siendo inconstitucional.
Insiste, que las demandadas debieron acoger en su integridad la Ley 923 de 2004, y por remisión, acoger los decretos 1212 y 1213 de 1990, concediendo los tres (3) meses de alta y la asignación de retiro solicitada, ya que al demandante se le están vulnerando sus derechos legales establecidos en la Ley 923 de 2004, la cual dispone una prohibición, consistente en que “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo se servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” Destaca, que el demandante estuvo vinculado y prestó sus servicios en la Policía Nacional por un periodo de 17 años, 6 meses y 13 días, contando los tres (03) meses de alta y el tiempo de servicio militar obligatorio, luego entonces, cumple 5 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros la exigencia de la ley, de 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 21 de noviembre de 20233, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión, oportunidad que no utilizaron.
II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Del problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación presentados por las partes, la Sala determinará, si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, computando los tiempos de servicio militar obligatorio y los tres meses de alta, a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990; o, su caso debe regularse por lo preceptuado en el Decreto 754 de 2019.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial que regula el régimen de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; di|) el marco jurisprudencial del Consejo de Estado, y, iii) caso concreto. 3 Índice 4 SAMAI 6 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros 2.1.
Marco normativo 2.1.1. Análisis normativo del régimen de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. De manera primigenia, los decretos 1212 y 1213 de 1990, regularon la asignación de retiro en los miembros de la Policía Nacional, siendo el primero, destinado al personal de Oficiales y Suboficiales, y, el segundo, a los Agentes de la Institución, así: «ARTICULO 144.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» «ARTICULO 104.Asignación de retiro.
Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al 7 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» De manera posterior, la Ley 180 de 1995 estableció como parte integrante de la Policía Nacional, el personal del Nivel Ejecutivo, norma esta, ajustada al ordenamiento jurídico, y, modificatoria del artículo 6º de la Ley 62 de 1993.
Y, con las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 7º ibidem, fue expedido el Decreto 132 de 1995 «Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.», el cual, en su articulado previó el ingreso de Agentes al Nivel Ejecutivo, el régimen salarial y prestacional de este personal, y, la prohibición de discriminar o desmejorar la situación de quienes ingresaran al Nivel Ejecutivo (artículos 13, 15 y 82); siendo, el Decreto 1091 de 1995, regulatorio de su régimen de asignaciones y prestaciones, que, en su artículo 51 estableció: «Artículo 51.
Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 8 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7.
Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995. Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.» No obstante, esta Corporación en sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida dentro del proceso 2004-00109-01, declaró nulo este cuerpo normativo, al considerar, que «el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.» Luego, fue proferida la Ley 923 de 2004, que señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, disponiendo en su artículo 3º: «ARTÍCULO 3o.
ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. 9 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» Resaltado fuera de texto De acuerdo a lo anterior, a los miembros de la Institución que se encuentren en servicio activo a la entrada en vigencia de esta Ley, no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en disposiciones anteriores, sin que sea superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años, por cualquier otra causal.
El Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, en su artículo 25, respecto de la asignación de retiro, dispuso: «Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. […] Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
NOTA: Declarado NULO mediante Fallo del Consejo de Estado 1074 de 2012.» Según esta disposición, para acceder a la asignación de retiro, debía acreditarse como mínimo, 20 años de servicio para los miembros retirados por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía Nacional, o por disminución de la capacidad psicofísica, en tanto, que quienes se retiraran por voluntad propia, debían acreditar 25 años.
Sin embargo, el Consejo de Estado en la sentencia de 12 de abril de 2012 declaró nulo el parágrafo 2º del artículo 25 en cita, por considerar, que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. Así, al proferirse las sentencias que declararon nulos, el artículo 51 del Decreto 10 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, «se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, entendiéndose tal situación desde el mismo momento en que fueren expedidos; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004»4 Luego, fue promulgado el Decreto 1858 de 2012 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», el cual, en sus artículos 1 y 2, previó dos regímenes: «Artículo 1º.
Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» No obstante, el régimen señalado en el artículo 2º transcrito, fue declarado nulo por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de 3 de septiembre de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicado No. 15001-23- 33-000-2015-00238-01. 11 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros 20185, argumentando, que el Gobierno Nacional con la expedición del mentado artículo, desbordó los términos temporales previstos en la Ley 923 de 2004, para que los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, accedieran a la asignación de retiro.
El texto es el siguiente: «Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.
En efecto, con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigirle al personal vinculado con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.
Al desbordar a través de la emanación de la disposición acusada los términos temporales previstos en la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional desconoció y violentó los limites materiales previstos para la fijación del régimen de asignación de retiro de la Fuerza Pública, excediéndose de contera en el ejercicio de la potestad reglamentaria ampliada que le fuera conferida por virtud del artículo 189 numeral 11 de la Carta Fundamental.» Resaltado fuera de texto Esta decisión fue adoptada por la Corporación con efectos ex tunc, explicados en la sentencia de 21 de enero de 2021, así6: «(i) Las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción por lo que les afecta de manera inmediata.
(ii) Al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Rad. 11001-03-25-000- 2013-00543-00 (1060-2013), M. P. Dr. César Palomino Cortés. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 63001-3-33-000- 2017-00469-01 (2349-2019), M. P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 12 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004.
(iii) Ese marco general no impidió que se hicieran más rigurosos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.» Resaltado fuera de texto Finalmente, con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.», se dispuso: «ARTÍCULO 1.
Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
PARÁGRAFO. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro.» De acuerdo al anterior precepto normativo, se diferencian dos situaciones para acceder a la asignación de retiro por parte del personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, a saber: a).
Quienes se retiren de la Institución con quince (15) años o más de servicios, por: (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) voluntad del Director General de la Policía Nacional, (iii) disminución de la capacidad psicofísica; y, b). Quienes después de veinte (20) años o más de servicios, sean separados de la Institución, por: (i) solicitud propia, (ii) en forma absoluta, (iii) destituidos. 13 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros 2.2.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Según Formato de Hoja de Servicios No. 18010015 de 24 de junio de 2016 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, el IT Tex Marty Zabala Girón, ingresó a la Institución Castrense como Alumno del Nivel Ejecutivo (5/05/2000 – 03/05/2001), y ascendió al Nivel Ejecutivo (04/05/2001 – 25/05/2016), completando 16 años, 3 meses y 13 días, y, señalando como causal de su retiro, destitución. - Por Resolución 02953 de 20 de mayo de 20167, el Director General de la Policía Nacional, resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional por destitución, al señor Intendente Tex Marty Zabala Girón, inhabilitándolo para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término de doce (12) años y excluyéndolo del escalafón o carrera.
Actuación administrativa - El demandante, a través de apoderado, mediante petición radicada el 29 de noviembre de 2019, solicitó al Director General de la Policía Nacional: (i) el reconocimiento, liquidación y pago de los tres (3) meses de alta, por haber laborado un periodo superior a quince (15) años al servicio de la Policía Nacional;
(ii) el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro con el retroactivo pensional con las mesadas adicionales de junio y diciembre. - El Director General de la Policía Nacional con el Oficio 528279 Radicado 20200000003051 de 09 de enero de 2020, negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante. - A través del Oficio S-2020-047932-DITAH de 03 de noviembre de 2020, el Director General de la Policía Nacional negó el reconocimiento de los tres (03) meses de alta al señor IT (R) Tex Marty Zabala Girón. 2.3.
Caso concreto 7 Resolución notificada personalmente el 25 de mayo de 2016 (02 Demanda, pág. 38). 14 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros El IT (R) Tex Marty Zabala Rincón afirma tener derecho al reconocimiento de los tres (03) meses de alta y de la asignación de retiro por haber cumplido más de 15 años al servicio de la Policía Nacional como miembro del Nivel Ejecutivo, en aplicación de lo señalado en los decretos 1212 y 1213 de 1990, por el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa en materia laboral.
El a- quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que el régimen aplicable al demandante es el Decreto 754 de 2019, según el cual, el requisito para acceder a la prestación reclamada es el cumplimiento de 20 años de servicio cuando el retiro es producido por destitución. Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en la hoja de servicios, el Intendente (R) Tex Marty Zabala Girón, ingresó a la Policía Nacional como miembro del Nivel Ejecutivo, el 05 de mayo de 2000, cumplió 16 años, 3 meses y 13 días en la Policía Nacional, siendo retirado por destitución, el 25 de mayo de 2016.
Para la Sala contrario a lo afirmado por el Tribunal de Instancia, es del caso reconocer la asignación de retiro solicitada. La anterior apreciación parte del hecho que, al tratarse de un miembro de la Policía Nacional del nivel ejecutivo, con incorporación directa, es el articulo 144 del Decreto 1212 de 1990, el regulador de su situación pensional.
Y no puede ser otra la conclusión, cuando de acuerdo al decurso normativo y jurisprudencial citado en precedencia, las normas que reglarían su situación fueron retirados del ordenamiento jurídico colombiano. En la dirección propuesta, no puede admitirse como lo afirma el a-quo cuando sustenta su decisión en el Decreto 754 de 2019, luego que esta norma no estaba vigente para la época en que fue retirado del servicio por destitución el accionante, 25 de mayo de 2016.
Por tal razón, como al momento de su desvinculación no existía norma que cumpliera con las exigencias del numeral 3.1, artículo 3 de la Ley 923 de 2004, esto es, que: “…no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del 15 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.”, se le debe estudiar su solicitud de asignación de retiro a la luz de los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Para el sub-lite, la norma aplicable sería la del Decreto 1212 de 1990, en vista que el accionante tenía el cargo de intendente dentro del nivel ejecutivo, el cual se asimila al de suboficial. Es así, que al cotejar la hoja de servicios del señor Tex Marty Zabala Girón ingresó como alumno en el nivel ejecutivo el 5 de mayo de 2000 hasta el 3 de mayo de 2001.
Luego se incorporó a dicho nivel del 4 de mayo de 2001 hasta el 25 de mayo de 2016, para un tiempo de servicios de 16 años, 3 meses y 9 días. El expediente da cuenta que Intendente Tex Marty Zabala Girón fue retirado del servicio por destitución según Resolución No. 02953 del 20 de mayo de 2016 ''Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Intendente de la Policía Nacional", la cual se hizo efectiva el 25 de ese mismo mes y año. Es decir, como reunía más de 15 años de servicios, a la luz del numeral 3.1, artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y del Art. 144 del Decreto 1212 de 1990, resulta acreedor a la asignación de retiro.
Ahora bien, podría pensarse que como la causal de retiro del reclamante fue la destitución y no la separación absoluta, no tendría derecho a la prestación reclamada, debe expresarse que no es de recibo dicha aclaración luego que esta Sección ha indicado que las dos se equiparan a la causal de mala conducta. Para ello basta remitirnos a la sentencia emitida por esta Subsección el siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), expediente: 81001-23-39-000-2018- 00056-01 (3339-2019), Demandante: Aglael Estívenson Berrío Macera Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Razones suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar se accede a las pretensiones de la demanda. 16 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros Por ello, se declarará la nulidad de los oficios Nos. 528279, Radicado Nro. 20200000003051 Id: 528279 del 09 de enero de 2020 y S – 2020 – 047932 / DIPON – DITAH 1.10 del 03-11-2020, proferidos por la dirección general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de los cuales, se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, sin que haya lugar a declarar la prescripción luego que la reclamación se dio dentro de los cuatro años siguientes a la adquisición del estatus pensional, el cual surgió el día del retiro, 25 de mayo de 2016.
Reconocimiento que se hará en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Deberá tenerse en cuenta para la liquidación el año de prestación del servicio en la Armada Nacional, 15 de enero de 1999 hasta el 15 de enero de 2000. Las mesadas que deberá sufragar la accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula se aplicará mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y 17 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no hay lugar a imponerlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. - REVÓCASE la sentencia de 4 de agosto de 2022 emitida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Tex Marty Zabala Girón contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), conforme a lo consignado en la parte motiva, en su lugar: 18 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros SEGUNDO. - DECLÁRASE la nulidad de los oficios Nos. 528279, Radicado Nro. 20200000003051 Id: 528279 del 09 de enero de 2020 y S – 2020 – 047932 / DIPON – DITAH 1.10 del 03-11-2020, proferidos por la dirección general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de los cuales, se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la demandada reconocer la asignación de retiro al actor, a partir del 25 de mayo de 2016, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, esto es, equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 ibidem, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad, con efectos fiscales desde el 25 de mayo de 2016, como quedó indicado con la parte motiva.
La accionada hará la actualización sobre las mesadas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 19 Numero interno: 1694-2023 Demandante: Tex Marty Zabala Girón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa y otros Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS