CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 66001-23-33-000-2022-00068-01 (1244-2024)1 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: Medio de control Nación-Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021 Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda2, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Olga Patricia Escobar Zapata, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto que se configuró el 29 de enero de 2021, frente a la reclamación del 28 de octubre de 2020 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto no respondió la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al 1 Expediente digital, puede ser consultado en el aplicativo Samai en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=660012333000202200068011100103 2 Magistrado ponente: Leonardo Rodríguez Arango. 2 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG reconocimiento y pago de la aludida sanción; que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 26 de julio de 2019, la señora Olga Patricia Escobar Zapata, en su condición de docente de los servicios educativos estatales, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Que mediante Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, notificada el día 8 del mismo mes y año, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en cuantía de $55.744.751; sin embargo, a la fecha de presentación del medio de control, no ha sido pagada por parte de la entidad convocada.
Agregó que, el plazo para el pago del auxilio de cesantías cesó el 7 de noviembre de 2019, pero insiste en que estas no han sido canceladas3, por lo cual debe entenderse que han transcurrido 669 días de mora, desde el momento en que debieron ser sufragadas por la demandada, pues de conformidad con la sentencia de unificación SUJ 012 del 18 de julio de 2018, por haberse proferido la resolución de reconocimiento dentro del término, contaba con 55 días hábiles a partir de la notificación. Resalta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A., parte del valor reconocido por concepto de cesantías definitivas, lo giró al Juzgado Civil Municipal4 por un embargo que pesaba en su contra y que estaba en favor de la Cooperativa de Caldas por la suma de $27.872.286, circunstancia que no quedó establecida en la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, ni en la 2946 del 23 de julio de 2020.
Aseguró que, como consecuencia de lo anterior, el valor restante de $27.872.286, fue girado al banco BBVA para ser cobrado por la docente, pero en atención a que dicho valor no coincidía con el indicado en la resolución de reconocimiento, no pudo ser cobrada por la demandante, por lo que solicitó la aclaración de los actos administrativos 3 A la fecha de interposición del medio de control. 4 De la documental allegada al proceso, se advierte que el proceso ejecutivo en contra la señora Olga Patricia Escobar Zapata, cursó en el Juzgado Octavo Civil Municipal de Pereira, con radicado No. 2018-00723. 3 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG a la fiduciaria y al ente territorial, sin que a la fecha de presentación del medio de control se haya corregido la falencia. Finalmente, manifestó que el 28 de octubre de 2020, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de la prestación, pero trascurrido el plazo legalmente otorgado, la entidad guardó silencio y, por ello, se configuró el silencio administrativo negativo.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó ante la Procuraduría General de la Nación, la fijación de audiencia prejudicial, siendo está declarada fallida y habilitando así a la accionante para acudir a la jurisdicción. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989. Los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.
Los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. La parte demandante manifestó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 1995 regularon el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y se estableció que estas deben ser reconocidas dentro de los 15 días después de hacerse la solicitud y el pago efectuarse en los 45 días siguientes al reconocimiento.
Afirmó que, aun cuando, las normas son claras y la interpretación que ha dado esta Corporación también lo es, el FOMAG pagó por fuera del término de 70 días hábiles y, por ello, debe reconocer y pagar la sanción moratoria. 2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Afirmó que a través de la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019 le fueron reconocidas a la demandante las cesantías definitivas, acto administrativo que fue aclarado en Resolución No. 862 del 18 de febrero de 2020 y remitido por el ente territorial a la Fiduprevisora S.A. el 2 de marzo de 2020. 4 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG Que posteriormente, la Fiduprevisora S.A. dio orden de pago al FOMAG el 24 de abril de 2020, por lo que solicitó determinar la entidad llamada a responder por la sanción reclamada y que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el fondo cancelaría únicamente la sanción respecto del año 2019.
Agregó que se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso y formuló las excepciones que denominó: «Falta de legitimación por pasiva», «Cobro indebido de la sanción moratoria», «Inepta demanda / falta de agotamiento de vía administrativa» y «Buena fe». 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y como consecuencia de ello negó las pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas.
El fallo de primera instancia indicó que con fundamento en la petición de pago de cesantías elevada por la demandante el 26 de julio de 2019, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira expidió en término la Resolución No 8138 del 5 de agosto de 2019, notificada el 8 de agosto de esa misma anualidad. No obstante lo anterior, la Fiduprevisora S.A. al advertir un error en la liquidación del acto administrativo, lo devolvió al ente territorial para su corrección, situación que fue atendida a través de la Resolución No. 862 del 18 de febrero de 2020, por medio de la cual se aclaró la parte considerativa del acto de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, el cual fue notificado el 20 de febrero de 2020.
Añadió que, la Fiduprevisora S.A. observó nuevamente un yerro en la liquidación de la resolución, por lo que realizó la devolución al ente territorial que, en atención a lo señalado, expidió la Resolución No. 2946 del 23 de julio de 2020 que corrigió la parte considerativa del primer acto administrativo y el artículo primero de la segunda resolución, en el sentido de dejar establecidos los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación. 5 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG En vista de lo anterior, concluyó que el ente territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales (sic) por fuera del plazo legal y, de acuerdo a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por esta Corporación, el plazo para el pago venció el 7 de noviembre de 2019 y las cesantías fueron pagadas el 13 de agosto de 2020.
En lo referente a la responsabilidad de las entidades territoriales y del Fomag en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes con relación a lo indicado en la Ley 1955 de 2019, señaló que el artículo 57 de esta norma, permitió la posibilidad de imputar responsabilidad a la entidad territorial en caso de advertirse incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías o, por cualquier actuación administrativa adelantada por las secretarías de educación. En consonancia con lo anterior, indicó: «[…] la sanción por mora que reclama la parte demandante era atribuible al municipio de Pereira, en atención a que de las pruebas aportadas al plenario se logró determinar que el ente territorial fue quien incurrió en la tardanza en expedir y notificar de manera correcta el acto administrativo, ya que en atención a los errores encontrados en el contenido de la Resolución N° 8138 del 5 de agosto de 2019, surgió la necesidad de corregir y aclarar las resoluciones de reconocimiento en dos oportunidades[…]» (negrilla del texto).
Respecto de la obligación a cargo del FOMAG, aseguró: «[…]de conformidad con las pruebas aportadas dentro del plenario y en las oportunidades probatorias para ello, se demostró que el dinero fue puesto a disposición el 13 de agosto de 2020, esto es dentro del término de 45 días con el que contaba el Fomag para efectuar el pago de las cesantías definitivas, teniendo en cuenta que la Resolución N° 2946 del 23 de julio de 2020 (tercer acto administrativo en el que se sanearon las falencias anotadas) fue notificada el mismo día de la expedición de manera electrónica, por lo que los 10 días de ejecutoría corrieron del 24 de julio al 6 de agosto de 2020 y el lapso de los 45 días para el pagó inició el 7 de agosto de 2020 y como puede observarse en la siguiente captura de pantalla el dinero quedó a disposición de la demandante el 13 de agosto de 2020, esto es dentro del término para ello. […]» Adujo que, el acto administrativo de reconocimiento consistente en tres resoluciones, que fue emitido por fuera del término legal, destacando que, si bien el último acto administrativo se profirió 1 año después de presentada la solicitud, lo cierto es que la entidad tenía hasta 6 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG el 7 de noviembre de 2019 como plazo máximo para expedir y notificar el mismo, término que fue sobrepasado.
Ante esto, expuso que: «[…]existe certeza que la entidad territorial actuó por fuera del marco de sus competencias, como lo endilga la autoridad nacional, concretada en una remisión tardía de la orden de pago a la Fiduciaria, ya que si la Resolución N° 2946 del 23 de julio de 2020, que aclaró tanto el primer como el segundo acto administrativo, fue notificada el 23 de julio de 2020, el término de ejecutoria de la misma corrió del 24 de febrero al 6 de marzo de 2020, por lo que los 45 días con lo que contaba el Fomag transcurrieron del 24 de julio al 6 de agosto de 2020, sin embargo el dinero fue puesto a disposición de la parte demandante el 13 de agosto de 2020, esto es, dentro del término otorgado para ello; en ese sentido es posible, excluir de responsabilidad al Fondo, toda vez que las prueba referidas fueron aportadas por la parte demandante con el escrito de la demanda, oportunidad probatoria para ello. […]» Por lo anterior, concluyó existió una mora en la entidad territorial en remitir la documentación para el pago a la entidad fiduciaria, por lo que consideró que la sanción no le era imputable al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, la entidad territorial no fue demandada en el presente asunto.
Frente a lo anterior, señaló que no había un litis consorcio necesario, ya que de haberlo impediría que se profiera decisión de fondo sin la comparecencia de la entidad territorial al proceso; y, frente a la eventual vinculación como litis consorcio facultativo, indicó que carecía de competencia para ordenarlo, siendo esta atribución de resorte exclusivo de la parte demandante.
Finalmente, concluyó que no debe presumirse solidaridad entre la entidad territorial y el Fomag frente a la mora en el pago de cesantías, luego que tal exigencia debe ser consagrada en la ley, mientras que la norma vigente establece responsabilidades particulares. Por lo expuesto, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, como consecuencia de esto, negó las pretensiones de la demanda. 4.
El recurso de apelación. 7 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG La parte demandante en su recurso de alzada, reprochó varios aspectos del fallo del Tribunal. El primero en referencia a que el a quo señaló que la respuesta escrita dada por la entidad fue extemporánea y que por ello el conteo de la sanción moratoria es de 70 días contados a partir de la solicitud de cesantías, cuando en realidad el primer acto administrativo que se profirió para el reconocimiento de las cesantías definitivas solicitadas por la docente, es la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019.
Entonces, para la solicitud de cesantías presentada el 29 de julio de 2019, la entidad tenía hasta el 20 de agosto de ese mismo año para la expedición del acto administrativo y este fue expedido el 5 de agosto de 2019 y notificado el 8 del mismo mes y año. Bajo esa circunstancia, la fecha de pago oportuno venció el 7 de noviembre de 2019; sin embargo, aseguró que fue pagado el 27 de agosto de 2021 de forma extraordinaria, transcurriendo 669 días de mora.
El segundo punto reprochado del fallo, alega la parte demandante que: «[…] el Tribunal señala que la responsabilidad en el pago de dicha sanción moratoria debería estar a cargo de la entidad territorial, situación que NO SE COMPARTE, por cuanto el análisis se hace con base en el primer acto administrativo, es decir con el que se profiere inicialmente para el reconocimiento de dicha prestación y que fue expedido a tiempo, que si bien existen 2 actos administrativos posteriores, estos se dieron como corrección del primero y mucho tiempo después (Resolución 862 del 18 de febrero de 2020 y Resolución No 2946 del 23 de julio de 2020), y fue la razón para demandar solo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, como único responsable del pago de la sanción moratoria, pues en principio la entidad territorial expidió y notificó dentro del término legal otorgado (15 días hábiles) la Resolución de reconocimiento de las cesantías parciales, por lo que determinar plazos como en qué fecha fue enviado al FOMAG, en qué fecha fue recibido o tener acceso a las hojas de revisión son del consorte de las entidades FOMAG y ente territorial, información a la que el docente y esta apoderada no tienen acceso, por lo que no se podría deducir desde el inicio que existiera una responsabilidad de la secretaría de educación del Municipio de Pereira. […]».
Indicó que de los dos actos administrativos que corrigieron la resolución de reconocimiento, se observa que la Resolución No. 862 del 18 de febrero de 2020, refiere en el parágrafo tercero de la parte considerativa que mediante hoja de revisión con fecha de estudio del 30 de enero de 2020, se hizo la devolución de la prestación a la docente, lo cual da cuenta que la fiduciaria regresó 5 meses después de la presentación y, el municipio expidió la resolución de corrección el 18 de febrero de 2020, esto es, en 20 días calendario, por lo que la tardanza en el pago no podía atribuirse a la entidad territorial 8 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG cuando entre cada estudio de los actos administrativos, la fiduciaria se tardaba en realizarlos.
Por último, dijo que el pago de las cesantías no se dio el 13 de agosto de 2020 como indicó la demandada, sino el 16 de abril de 2021, ya que las cesantías definitivas fueron divididas en dos pagos, el primero a órdenes de un juzgado civil con relación a un embargo y el otro a nombre de la docente. 5. Trámite en segunda instancia En auto del 18 de junio de 20245, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar comoquiera que no hubo pruebas por practicar.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la Sala debe decidir si en el presente caso es procedente o no el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a la señora Olga Patricia Escobar Arango en la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019; y ii) sobre qué entidad o entidades recae la obligación de pago de la sanción moratoria, al tenor de lo regulado en el artículo 5 Índice 00005 de Samai 6 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 9 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG 57 de la Ley 1955 de 2019.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2. Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 2.3 Hechos probados; 2.4. Caso concreto y 2.5. Condena en costas. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas7.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 7 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. 10 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales8:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta 8 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 9 Artículo 69 CPACA. 11 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 2.2. Administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante la Ley 1955 del 2019 se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, determinado lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.(subrayado fuera de texto)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.» 12 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG De conformidad con la nueva directriz en torno a la eficiencia de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, se imputa a las entidades territoriales asumir el pago de las sanciones moratorias ante el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de las solicitudes al Fondo.
Buscado con ello imprimir mayor celeridad ante dichas peticiones en aras de garantizar los derechos de los docentes. 2.3. Hechos probados. i) Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, por medio del cual la Secretaría de Educación del municipio de Pereira le reconoció y ordenó el pago de un auxilio de cesantías definitivas a la señora Olga Patricia Escobar Zapata ii) Resolución No. 862 del 18 de febrero de 202010, por medio de la cual se corrigió la parte considerativa de la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, en el sentido de dejar establecido los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación de la prestación. iii) Resolución No. 2946 del 23 de julio de 2020, con la que la Secretaría de Educación de Pereira corrigió los dos actos administrativos anteriormente citados, para ajustar la liquidación efectuada referente a la prima de servicios, pues se reconoció un valor inferior al correspondiente. iv) Oficio No. 20211071444601 del 28 de junio de 2021, por medio del cual la Fiduprevisora S.A., da respuesta a una petición11, en el sentido de informar que los descuentos efectuados en virtud al proceso ejecutivo a favor de la Cooperativa de Caldas, obedecen a la ausencia de una orden de desembargo dentro de la documentación aportada para la expedición de las resoluciones que liquidaron el auxilio de cesantías, que conllevó al descuento del valor de $27.872.286 por concepto de medida cautelar, consignado el 6 de octubre de 2020 a la cuenta del Juzgado Octavo Civil Municipal de Pereira. v) Certificación del 20 de mayo de 2021, expedida por la Fiduprevisora S.A., que da cuenta que el Fomag pagó cesantías definitivas a la señora Olga Patricia Escobar 10 Notificada por correo electrónico a la demandante el 20 de febrero de 2020. 11 Presentada por la demandante el 18 de enero de 2021. 13 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG Zapata, mediante resolución No. 3138 del 5 de agosto de 2019, quedando a disposición a partir del 13 de agosto de 2020; sin embargo, al no ser cobrado, se reprogramó para el 16 de abril de 2021. vi) Reclamación administrativa de sanción moratoria radicada por medios electrónicos el 28 de octubre de 2020 ante la Secretaría de Educación de Municipio de Pereira. 2.4.
Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la demandante solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 26 de julio de 2019. Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 20 de agosto de 2019, de modo, que la Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 201912 fue emitida en término. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde el 8 de noviembre de 2019, como se muestra en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías definitivas 26 de julio de 2019 Reconocimiento de cesantías definitivas mediante Resolución No. 8138 de 2019 5 de agosto de 2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 23 de agosto de 2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 7 de noviembre de 2019 Así las cosas, se corrobora que las cesantías fueron puestas a disposición por la Fiduprevisora el 13 de agosto de 2020, de forma extemporánea, realizándose reintegro por no cobro; por lo tanto, las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías, van desde el 8 de noviembre de 2019 hasta el 12 de agosto de 2020.
En cuanto a la fecha hasta la cual se contabiliza el periodo de mora, debe señalarse que pese que el auxilio no pudo ser reclamado en la primera oportunidad en la que se puso a 12 Notificada electrónicamente a la demandante el 8 de agosto de 2019. 14 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG disposición de la demandante, ello no implica que se prolongue la mora hasta el momento en que la interesada procediera con su retiro efectivo.
Y aunque, el extremo activo alegue que el retiro de las cesantías no fue posible debido a las inconsistencias entre el valor consignado en el primer acto administrativo de reconocimiento y lo depositado ante la entidad bancaria, lo que generó que esta última no procediera con el pago ordenado a favor de la demandante, ello no se traduce indefectiblemente en una omisión de la demandada, luego que, de la prueba que milita en el expediente, se advierte que, una vez ordenado el desembolso del auxilio de cesantías, una fracción de ese monto fue girado a órdenes del Juzgado Octavo Civil Municipal de Pereira, con el propósito de dar cumplimiento a una orden de embargo que pesaba contra el aquí demandante en favor de la Cooperativa de Caldas.
Frente a esta situación, es preciso traer a colación lo referido en los artículos 1626, 1630 y 1635 del Código Civil, respecto del concepto de pago, los pagos por terceros y quien puede hacerse el pago, así: «ARTICULO 1626. <DEFINICION DE PAGO>. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. (…)
ARTICULO 1630. <PAGO POR TERCEROS>. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor. Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.
(…)
ARTICULO 1635. <PAGO A PERSONA DISTINTA DE QUIEN SE DEBE>. El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente, es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera.
Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio.» Conforme a lo anterior, el valor descontado del auxilio de cesantías por concepto de medida cautelar y que fue consignado en la cuenta judicial del Juzgado Octavo Civil Municipal de Pereira, con relación al proceso ejecutivo que promovía la Cooperativa de Caldas en contra de la demandante, satisfizo la obligación de pago por parte de la entidad demandada.
Y aunque, con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 8138 del 5 de agosto 15 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG de 2019, se presentaron diversas situaciones administrativas que impidieron que la demandante lograra reclamar la diferencia adeudada por la entidad demandada, ello no prolonga el cómputo del periodo para contabilizar la mora, pues, en reiteradas oportunidades esta Corporación13 ha sostenido que la cancelación inoportuna de una diferencia en la liquidación de las cesantías, no puede considerarse mora en el pago de la prestación, ya que no es una situación fáctica que se encuentre establecida en la ley, la cual solo prevé tal indemnización en los casos en los que se omite su consignación o esta se realiza de forma tardía. Así las cosas, la sanción moratoria es una penalidad ante la omisión en el reconocimiento de la prestación social, en consecuencia, al cumplir con esa obligación de hacer se empieza a computar los días de mora sin que se pueda tener como referencia el día en que el demandante retiró el dinero del banco.
Máxime cuando la señora Olga Patricia Escobar Zapata manifestó de manera errada que, a la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el 30 de agosto de 2021, no habían sido canceladas las cesantías definitivas por parte de la entidad convocada, declaración que es imprecisa con lo expuesto en el recurso de apelación, en el que adujo que el pago fue recibido el 27 de agosto de 2021.
En consecuencia, al cumplir con esa obligación de hacer se empieza a computar los días de mora sin que se pueda tener como referencia la fecha en que la demandante retiró el dinero del banco. Por lo anterior, se causó un período de mora desde el 8 de noviembre de 2019 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas) hasta el 12 de agosto de 2020, lo que generó un retardo de 280 días.
Despejado el punto en torno al reconocimiento de la sanción moratoria, se procede a analizar a cargo de cual entidad está el pago de la penalidad, comoquiera que, conforme a los fundamentos esbozados en la primera instancia, la obligación recae sobre el ente territorial, el cual no se hizo parte dentro del proceso. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012- 000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23 31-000-2007- 00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017.
Rad. 66001233300020130021301. 16 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG Para empezar, el artículo 56 de la Ley 962 del 2005 reguló el procedimiento para reconocer las prestaciones, incluyendo el pago de cesantía, el cual estaba a cargo de la entidad territorial y la Fiduprevisora, de la siguiente forma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» Empero, el citado artículo, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 2019. Regulando en el precepto 57 todo lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En efecto, en el Plan Nacional de Desarrollo 2019-2022 el legislador previo en el artículo 57 que las cesantías definitivas y parciales serán reconocidas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y el pago le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduciaria. A su vez, precisó que el pago de la sanción por mora recae en la entidad territorial en aquellos eventos en que las cesantías se hayan cancelado de forma extemporánea ante el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría al FOMAG.
Sin embargo, esa responsabilidad en el pago de la sanción solo empezaría a operar para las que se causaran a partir del 1 de enero del 2020, pues lo que se genere en fechas anteriores sería competencia de la Fiduprevisora como administradora del Fondo, como lo previó el parágrafo transitorio del citado precepto: «PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.» El aludido parágrafo transitorio estuvo vigente desde el 25 de mayo del 2019. No obstante, fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 del 2023 «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida» y en donde se dispuso que el FOMAG asumiría el pago de las sanciones causadas a diciembre de 2022 con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el 17 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La citada Ley entró en vigencia a partir del 19 de mayo del 2023. Ahora bien, en el artículo 2 del Decreto 2831 de 200514 se establece el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisándose las competencias ante quien se debe radicar la solicitud, la revisión de los documentos, elaboración y proyección del acto administrativo y la remisión de este por parte de los entes territoriales al Fondo para su aprobación. Además, de los términos que tiene cada entidad para esas gestiones que son de su resorte.
Adicionalmente, el Decreto 1272 del 201815 modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas en educación. En efecto, la Fiduprevisora en la contestación de la demanda señaló que se ajustaron los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.
Puntualizando que, bajo ninguna circunstancia, los términos señalados en el artículo 2.4.4.2.3.2.25 «Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.» podrán ser atendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la ley 1071 de 2006. Bajo esta exposición normativa, se destaca que el legislador fijó unos términos perentorios para resolver las solicitudes de cesantías parciales o definitivas, procedimiento que estará a cargo de las secretarias de educación de la entidad territorial donde pertenezca o haya pertenecido el solicitante y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.
Ambas entidades, tienen a su cargo una serie de trámites que deben ejecutarse en unos plazos determinados ya sea dos o cinco días, pero la decisión de fondo debe resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de radicación. En consecuencia, y para determinar a quién le corresponde el pago de la sanción moratoria al tenor de la nueva normatividad, es necesario verificar el trámite surtido por 14 por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 15 Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Artículo 2.4.4.2.3.2.23 y 2.4.4.2.3.2.25. 18 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG cada uno de los sujetos procesales, en aras de evidenciar las fechas de solicitud y las acciones realizadas. Por ende, se constata del material probatorio allegado al proceso y apreciado por esta Sala, lo siguiente: a) El día veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019), la señora Olga Patricia Escobar Zapata solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
El termino para dar respuesta es de 15 días hábiles después de la radicación completa de los documentos, con lo cual debió expedirse el respectivo acto administrativo reconociendo o no, el 20 de agosto de 2019. B) Mediante Resolución No. 8138 del 5 de agosto de 2019, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, la cual fue notificada electrónicamente el día 8 del mismo mes y año, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante.
Siendo este acto administrativo emitido dentro del término previsto para ello. c) Se desconoce en qué fecha el ente territorial le remitió el acto administrativo y la notificación de este a la Fiduprevisora para que procediera dentro de los 45 días con el pago respectivo. Sin embargo, para esta etapa ya se habían incumplido los plazos perentorios fijados en la Ley. d) Con las resoluciones Nos. 862 y 2946 del 18 de febrero y 23 de julio de 2020, respectivamente, el ente territorial aclaró en dos oportunidades, lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento del auxilio solicitado.
Así las cosas, cuando se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas- 26 de julio del 2019- estaba vigente la Ley 1955 del 2019 la cual empezó a regir el 25 de mayo del 2019. Por ende, cobija las que se causen con posterioridad a esa data. En este sentido, la Sala cita como referencia el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia de la Consejera Ana María Charry Gaitán16 donde se 16 Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00, Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas providencia del 28 de julio del 2023. 19 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG abordó una situación fáctica que comparte ingredientes normativos y análogos similares a los pretendidos en esta demanda: «[…] Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la vigencia de las normas procesales se rige por el principio del «efecto general inmediato»; salvo algunos casos excepcionales en los cuales se hubiere iniciado una actuación o trámite, los cuales, en principio, se siguen rigiendo por las disposiciones anteriores.
Puntualmente, en relación con las normas procesales, atinentes a la competencia, la Sala ha explicado lo siguiente: [L]a noción de “competencia” en materia administrativa no tiene la misma rigidez que la competencia judicial y, a menudo, no es tan estática como esta. Así, si bien es posible afirmar que las normas aplicables a un determinado recurso administrativo son, en principio, las existentes al momento de su interposición, es necesario revisar, en todo caso, las normas de competencia de la respectiva autoridad y la forma en que pudieron verse afectadas por razón de reformas o cambios orgánicos o funcionales posteriores [énfasis añadido].
En esa medida, la Sala ha indicado que «una lectura sistemática del ordenamiento jurídico permite comprender que cuando una función, en ejercicio de la cual se ha emitido determinada decisión administrativa, pasa a otra autoridad, esta última es, en principio, la competente para pronunciarse sobre cualquier recurso o petición que ataña ese acto, salvo que, de manera expresa, se establezcan reglas especiales de transición, que conduzcan a un resultado diferente» Y más adelante señala: «En criterio de la Secretaría de Educación, esta autoridad no es la competente para resolver la petición, por no ser la causante del supuesto retraso en el pago de las cesantías.
En contraste, la Fiduprevisora S.A. indicó que, en virtud de lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dicha entidad solo está a cargo de las sanciones por mora causadas hasta el 31 de diciembre de 2019. Las posteriores a esa fecha le corresponde asumirlas a las entidades territoriales, o a la fiduciaria, o a ambas entidades, en el caso de concurrir en ellas el incumplimiento de los plazos para reconocer y pagar la prestación reclamada.
Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.
Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.
En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 2018 y 2 de 2019. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.
El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 20 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.
De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A. Definida la fuente de los recursos para el pago de la citada sanción moratoria, debe determinarse que, en la medida en que de la presente actuación se presentó mora por parte de las dos autoridades aquí involucradas, Secretaría de Educación municipal de Pasto y Fiduprevisora S.A., resulta necesario determinar, a partir de los hechos aquí expuestos, el trámite surtido por la petición de reconocimiento de cesantías parciales que fuera radicada en su momento por la señora Torres Santacruz, indicándose de manera detallada los tiempos en que cada etapa se agotó por cada una de las autoridades involucradas. » Por consiguiente, y ante las modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria, la Sala concluye que la entidad demandada es responsable del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, pues le corresponde a esta, a través de la Fiduprevisora S.A., por haberse causado la obligación antes del 31 de diciembre de 2019.
Es necesario precisar que, la interpretación adecuada del parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, en relación al pago de las sanciones por mora «causadas a diciembre de 2019», debe ser en el sentido de entender que, el surgimiento de la obligación de pago antes de la referida fecha, implica que es la Fiduprevisora S.A. (en representación del Fomag), quien sufraga la penalización, independientemente de que la mora haya concluido en el año inmediatamente posterior.
Así las cosas, como la mora se causó, desde el 8 de noviembre de 2019 hasta el 12 de agosto de 2020 y, contrario a lo argumentado por el a quo, está a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Además, en el plenario no se estableció que existió de parte del ente territorial incumplimiento de los plazos para emitir el pronunciamiento administrativo que exigía la reclamación formulada por la accionante, de suerte que tampoco podía verificarse responsabilidad de su lado.
En virtud de lo anterior, la entidad demandada debe realizar la liquidación de la sanción moratoria teniendo en cuenta el salario base correspondiente al año 2019, momento de la causación de la mora. 21 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG Por lo hasta aquí expuesto, se declarará la nulidad del acto ficto emanado del silencio administrativo negativo originado el 29 de enero de 2021, frente a la petición de fecha 28 de octubre de 2020, mediante la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Respecto de esta condena pecuniaria y atendiendo las objeciones del recurso de alzada, se precisa que si bien la normativa no contempla la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero resulta inequitativo y hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.
En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995, esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso-administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino que también se puede pagar en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva.
Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez 22 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.
No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.
Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.
En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído17 [se subraya].
Por su parte, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que no debe ser desconocida, en virtud del principio pro homine18. A su turno, en el tema específico de la sanción moratoria, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-201819, esta Corporación sostuvo: 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. En consecuencia, se advierte que si bien es cierto no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las 17 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23-31-000-2002-00720- 01(5116-05). 18 V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 23 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, como lo determinó el a quo. 2.5.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 201120, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, de modo que no se condenará en cosas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Fomag, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de septiembre 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda. 20 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 24 Nº Interno: 1244-2024 Demandante: Olga Patricia Escobar Zapata Demandado: FOMAG SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto emanado del silencio administrativo negativo originado el 29 de enero de 2021, frente a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 a la señora Olga Patricia Escobar Zapata y, a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la actora, la sanción moratoria de sus cesantías definitivas equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 8 de noviembre de 2019 y el 12 de agosto de 2020, con base en la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
CUARTO: NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda conforme a lo esgrimido en la parte considerativa de este proveído.
QUINTO: Sin condena en costas en ambas instancias.
SEXTO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Cfr. Rad. AV 68001-23-33-000-2019-00291-01 (2666-2023) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.