CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Demandante: María Gilma Veloza Demandado: Departamento del Valle del Cauca.
Tema: Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora María Gilma Veloza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 082-025-306587 del 26 de octubre de 2019 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida por un total de 1135 días, y a ajustar los valores reconocidos de conformidad con el artículo 192 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, mediante Resolución No. 00054 del 20 de enero de 2016, la secretaría de educación del departamento del Valle del Causa ordenó el reconocimiento y pago a favor de la demandante, de una liquidación parcial de cesantías en cuantía de $38.009.868 Que, posteriormente, la misma entidad expidió la Resolución No. 03978 del 4 de noviembre de 2016, en la cual revocó el anterior acto administrativo y, ordenó cancelar el concepto reconocido en suma de $33.760.196.
Que, el 21 de noviembre de 2017, se logró determinar que el pago de la prestación se produjo el 3 de enero de ese mismo año. Que, el 16 de febrero de 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías parcial, por 1135 días. Que, la petición fue resuelta en forma desfavorable en Oficio 082-025-306-587 del 26 de octubre de 2019.
Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En el Concepto de la Violación se adujo que la entidad demandada incumplió de manera evidente el término legal para pagar el auxilio de cesantías, que, en todo caso, no puede ser superior a 60 días posteriores a la radicación de la solicitud en tal sentido.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 26 de septiembre de 2018, se admitió la demanda. El departamento del Valle del Cauca sostuvo que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien tiene competencia para el pago de la sanción moratoria solicitada. Consecuente con lo cual, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Así mismo, las denominadas Cobro de lo no debido y Prescripción. El 5 de junio de 2019 se realizó la audiencia inicial y el 22 de junio de ese mismo año -con continuidad el 16 de julio- se llevó a cabo la audiencia de pruebas, donde se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 21 de octubre de 20191, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto acusado y consecuente con ello, condenó al ente territorial demandado al reconocer y pagar la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 19 de febrero de 2014 y el 2 de mayo de 2017, sin indexación. Así mismo, dispuso la causación de costas en su contra.
Como fundamento de lo anterior, afirmó que la demandante solicitó el 6 de noviembre de 2013 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas en forma definitiva en Resolución No. 3978 del 4 de noviembre de 2016 -notificada el 17 de diciembre de ese año- no obstante que, la demandada había expedido el acto administrativo de reconocimiento de pago el 20 de enero de 2016 -Resolución 054-.
Siendo el auxilio finalmente cancelado el 3 de enero de 2017. Que, lo anterior es así, teniendo en cuenta que los 15 días con que contaba la entidad para expedir el acto de reconocimiento corrieron hasta el 28 de noviembre de 2013, luego de ello, los 10 días de ejecutoria, vencieron el 12 de diciembre de ese año y, los 45 días para cancelar las cesantías vencieron el 18 de febrero de 2014, por tanto, se generó una mora entre el 19 de febrero de 2014 al 2 de enero de 2017; derecho que, además, no se encuentra prescrito puesto que la solicitud en tal sentido se realizó 6 de febrero de 2017 y, la demanda fue presentada el 3 de abril de 2018.
Que, en atención a lo establecido en el numeral 4º del artículo 366 del CGP, era procedente fijar costas en contra del extremo vencido. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada2 sostuvo que en el asunto existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la demandante se encuentra afiliada a un fondo privado de cesantías, cual es Protección S.A., donde le son consignadas el 15 de febrero de cada año Así, la participación de la entidad territorial se limita a consignar las cesantías y a autorizar la entrega de estas cuando se solicitan.
En tal sentido, si existe una mora en el pago de la misma, esta debe ser cancelada por el Fondo. 1 Notificada el 6 de noviembre de 2019. 2 En escrito recibido el 20 de noviembre de 2019. Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la entidad se encuentra en acuerdo de reestructuración de pasivos, por lo que lo reclamado estaría sujeto a condiciones, turnos y disponibilidad, por tanto, no se puede afirmar que actuó con negligencia. Que, la sanción moratoria reclamada se encuentra prescrita, como quiera que se origina en el pago no oportuno de las cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el 3 de mayo de 1990 y el 24 de septiembre de 2013, por manera que, como la reclamación la elevó el 16 de febrero de 2018, se insiste, el derecho se encuentra afectado del fenómeno extintivo.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 16 de julio de 2021 se admitió el recurso de apelación, el 26 de agosto de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El agente del Ministerio Público, conceptuó de fondo, solicitando la confirmación de la sentencia apelada. En providencia del 9 de noviembre de 2023, se decretó prueba de oficio consistente en oficiar al departamento del Valle del Cauca para que: I) remitiera el convenio de adhesión 152.1298- 1 así como la Resolución 7519 del 30 de septiembre de 2015, las cuales sirvieron de fundamento en la Resolución 03978 del 4 de noviembre de 2016 por medio de la cual se reconoce y autoriza el pago de unas cesantías parciales en favor de la señora María Gilma Veloza y II) certificara el procedimiento que sigue para verificar el pago efectivo de los dineros liquidados por concepto de cesantías en favor de los funcionarios administrativos con régimen de retroactividad.
Lo cual fue atendido en memorial allegado el 7 de marzo de 2024. El 19 de abril de 2024, se corrió traslado de la prueba recaudada por el término de 3 días. CONSIDERACIONES Corresponde determinar si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2005- por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías y, en caso positivo, a quien correspondería el pago de los derechos laborales reclamados.
Reconocimiento de las cesantías en el sector docente. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. En los artículos 4° y 5° se prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En el artículo 9º de la norma se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 199 Y en el numeral 3° del artículo 15 se reguló sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La Ley 962 de 2005, en su artículo 56 estableció algunas directrices generales para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:
ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El anterior decreto fue reglamentado por el Decreto 2831 de 20053, que estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. 3 Cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.
Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago Hasta este punto, no quedaban dudas que aun cuando la gestión de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, lo cierto es que éstas actúan en representación de la Nación, entidad a la que corresponde la cuenta especial.
La Ley 1955 de 201945, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y consagró la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo que debe concluirse que antes de la Ley 1955 de 2019 -que entró en vigencia el 25 de mayo de 2019- la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quién recaía el pago de esta sanción y, con la entrada en vigencia de la norma se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Sala Plena de esta Corporación, a través de sentencia del 27 de marzo de 20076, concluyó que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días 4 Norma que empezó a regir el 25 de mayo de 2019, como en efecto se dispuso en su Artículo 336 “VIGENCIAS Y DEROGATORIAS.
La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias” 5 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 6 Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Se subraya).
A su turno, la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 20187, reafirmó la postura y la complementó, en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión8, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). Así las cosas, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia citada sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).
Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 8 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 9 Artículos 68 y 69 CPACA. Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Subsección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
Cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
El término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto, no fue proferido o se hizo de forma tardía. Dicho de otro modo, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Caso concreto El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sentencia del 21 de octubre de 2019 declaró la nulidad del acto acusado y consecuente con ello, condenó al departamento del Valle del Cauca al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. El departamento del Valle del Cauca interpuso Recurso de Apelación en el que sostuvo que la demandante se encuentra afiliada a un fondo privado de administración de cesantías y, por tanto, es a éste al que corresponde el pago de la sanción perseguida, con lo cual se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Así mismo, indicó que se encuentra en proceso de reestructuración de pasivos por lo que lo solicitado se encontraba sujeto a un turno y disponibilidad. Pues bien, al revisar el contenido de la Resolución No. 03978 del 4 de noviembre de 2016, advirtió la Sala que en la misma se narró que entre el departamento de Valle del Cauca y Protección S.A. se suscribió un convenio para el traslado de los recursos del Sistema General de Participaciones para el fondo de cesantías de los funcionarios administrativos pertenecientes a las instituciones educativas de los municipios no certificados en educación, por lo que, haciendo uso de la facultad oficiosa establecida en el artículo 213 del CPACA, se ordenó traerlo al expediente, así mismo, la Resolución No. 7519 del 30 de septiembre de 2015; documentos de los cuales se extrae por su pertinencia lo siguiente: -Adhesión al Convenio No. 152.12.98 para la afiliación da la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías “PROTECCIÓN S.A.” de los servidores públicos con régimen de cesantías retroactivo correspondiente a las instituciones educativas de los municipios no certificados y de los funcionarios de la planta FODE de la secretaria de educación del departamento del Valle del Cauca y financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, suscrito el 22 de mayo de 2015, cuyo objeto era la afiliación de los servidores públicos a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía “PROTECCIÓN S.A.”, con el fin de que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” realice su administración y pago en los términos establecidos en la ley y en el reglamento de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.”; y cuya duración era de dos años contados desde su firma.
Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Se fijó como obligación de la Administradora: “8. Realizar los pagos parciales y definitivos de las cesantías que soliciten los afiliados a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” previa autorización de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA”.
Y, como obligaciones de la Secretaría de Educación: “1) Efectuar la provisión suficiente y consignar en ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” los valores a su cargo por concepto de cesantías retroactivas y que corresponden a los servidores públicos afiliados en virtud del presente convenio. 2) Solicitar por escrito y por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PROTECCIÓN S.A.” los retiros parciales y definitivos de cesantías, para lo cual deberá entregar los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para su retiro e indicará al beneficiario, su documento de identificación y el monto.
En caso que los recursos disponibles no fueren suficientes para atender la solicitud efectuada, LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA deberá proceder a su consignación a la mayor brevedad posible, de manera que el afiliado pueda contar con sus cesantías”. -Resolución No. 7519 de 30 de septiembre de 2015 “mediante la cual se ordena el traslado de recursos del Sistema General de Participación - en suma de $2.000.000 000- para el fondeo de las cesantías definitivas y parciales de los funcionarios de instituciones educativas de los municipios no certificados por el departamento del Valla del Cauca”.
En el numeral segundo de su parte resolutiva se dispuso: “Del valor girado en el Artículo anterior, se pagará en Resoluciones individuales los Anticipos de Cesantías y Cesantías Definitivas, reconocidas por la Secretaría de Educación Departamental”. De lo anterior, se concluye que a partir del 22 de mayo de 2015 y por el término de dos años, el Departamento del Valle del Cauca realizaría la afiliación de los servidores públicos al Fondo de Pensiones y Cesantías “PROTECCIÓN S.A” y éste último sería el encargado de sufragar las cesantías parciales y definitivas que fueran autorizadas por la Secretaría de Educación Departamental.
Descendiendo al caso que nos ocupa, con la prueba recaudada se acreditó: Que, previa solicitud elevada el 9 de noviembre de 2013, en Resolución No. 00054 del 20 de enero de 2016, la Secretaría de Educación – Prestaciones Sociales del departamento del Valle del Cauca, reconoció y autorizó el pago de cesantías parciales a favor de la señora María Gilma Veloza, en suma de $38.009.888, indicando que ésta sería directamente por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “PROTECCIÓN S.A.” Acto administrativo que fue notificado el 28 de enero de 2016.
Que, previa autorización de la interesada, en Resolución No. 03978 del 4 de noviembre de 2016, la Secretaría de Educación, revocó en todas sus partes la Resolución No. 00054 del 20 de enero de 2016 y en su lugar reconoció y autorizó el pago por concepto de cesantías parciales en su favor por el valor de $33.760.196,26; suma que, igualmente, debía ser pagada directamente por PROTECCIÓN S.A. Acto administrativo que fue notificado el 17 de noviembre de 2016.
Que, el 21 de noviembre de 2016, el dinero fue puesto a disposición para su cobro que tuvo lugar el 3 de enero de 2017, tal como fue reconocido en el hecho tercero de la demanda. Que el 6 de febrero de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria. Que en oficio adiado 26 de octubre de 2017 con radicado visible 25-306587, con fecha de admisión 31 de octubre de 2017, se dio respuesta a lo peticionado indicado que no había lugar Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 al reconocimiento pretendido, toda vez que, no existió mala fe del empleador, tanto así que se acogió a Ley 550 de 1999.
Atendiendo la normatividad traída a colación en párrafos precedentes y lo probado en el proceso, es claro que el departamento del Valle del Cauca profirió en forma extemporánea el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante; en la medida que ello tuvo lugar, pasados aproximadamente 3 años, esto es excediendo en forma abrupta todos los términos establecidos por el legislador; lo que de contera, no deja dudas a esta Colegiatura que es la entidad responsable por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria deprecada en los términos reconocidos por el Tribunal de Primera Instancia. Conclusión que resulta acertada, teniendo en cuenta que PROTECCIÓN S.A. procedió al pago de las cesantías parciales que, fueron finalmente autorizadas en Resolución No. 03978 del 4 de noviembre de 2016, el día 3 de enero de 2017, esto es, dentro de los 45 días que prevé la ley; término que en todo caso fenecía el día 12 de ese mes y año. No pasa por alto la Sala que, en efecto, existe una afiliación al fondo privado de cesantías, quien tiene la potestad del pago de la misma, pero este, se insiste, solo tiene lugar previa autorización de la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca y, fue justamente, dicha autorización la que se expidió en forma tardía, determinando que el pago del auxilio sólo sucediera cuando la orden se encontraba ejecutoriada y en firme.
Procediendo, como se anunció, al pago oportuno de la prestación reclamada. Finalmente, el derecho reclamado no se encuentra prescrito, en tanto, la mora pretendida se produjo a partir del 19 de febrero de 2014 y la reclamación en ese sentido se elevó el 6 de febrero de 2017, esto es, dentro de los 3 años siguientes. En suma, no son de recibo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación; corolario de lo cual, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia De la condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandada en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal y, en el memorial de alzada aquella manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 76-001-33-33-016-2018-00069-01 (2015-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente