1 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CÍA., S. C. A., E. S.P. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción popular. Defecto material o sustantivo. Debido proceso. Relevancia constitucional. Subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la empresa accionante contra la sentencia del 12 de septiembre de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró la improcedencia del mecanismo constitucional de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la sociedad AES Colombia & CÍA, S. C. A., E. S. P., por conducto de apoderado judicial, promovió demanda en orden a que se tutele su derecho fundamental al debido proceso, que consideró conculcado con la sentencia del 17 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción popular con radicado 15001 23 33 000 2016 00898 01. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, pidió modificar la providencia tutelada, con el fin de que se adecúe a las disposiciones constitucionales y legales, para que su cumplimiento sea posible y «se obtenga el fin constitucional de la acción popular». 1.1.2.

Los hechos La parte accionante narró, entre otros, los siguientes: i) El señor Armando Sosa Pinto interpuso acción popular en contra de la sociedad AES Colombia, entre otras, con el objeto de que se protegieran los derechos colectivos del municipio de Santa María (Boyacá), en el sentido de ordenar a las autoridades y a las personas jurídicas demandadas que adoptaran las medidas definitivas para conjurar el riesgo de avalanchas provenientes de los sitios conocidos como Caño Cangrejo y Caño Cangrejito.

Como sustento de lo anterior, el entonces accionante indicó que los túneles diseñados para transportar el agua del embalse La Esmeralda (perteneciente al proyecto hidroeléctrico de Chivor, ubicado en la zona del Valle de Tenza) a las turbinas de la casa de máquinas generadoras de energía tienen filtraciones, por lo que en los años 2012, 2013 y 2014 ocasionaron fenómenos de remoción de masas (avalanchas), las cuales llegaron hasta el centro del casco urbano del referido municipio de Santa María. ii) El 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual se ampararon los derechos colectivos deprecados.

No obstante, acogió el argumento de defensa aducido por AES, en el entendido de que no se demostró que los fenómenos de remoción de masa estuvieran vinculados a deficiencias en los túneles de conducción de agua; empero, el a quo estimó que la aludida empresa debería colaborar con las obras de mitigación, en línea con sus deberes de responsabilidad social. iii) Inconforme con la decisión, el actor popular interpuso recurso de apelación. iv) El 17 de noviembre de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez, profirió sentencia de segunda instancia, en la que dispuso modificar los ordinales primero, cuarto y quinto del fallo de primer grado. 1.1.3.

Fundamentos de la acción de tutela 3 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, el apoderado de la sociedad demandante adujo que la acción de tutela impetrada cumple con los requisitos generales de procedencia,1 ya que i) a AES Colombia le asiste legitimación en la causal por activa, pues actuó en el litigio que dio origen a la providencia cuestionada; ii) la demanda no se dirige contra una decisión de amparo o control de constitucionalidad; iii) se presentó dentro de un plazo razonable; iv) el libelo identifica en forma clara los hechos constitutivos del agravio y «aunque fueron denunciados en la solicitud de aclaración, ellos no fueron tenidos en cuenta»; v) contra la sentencia no procede recurso alguno; vi) la cuestión tiene plena relevancia constitucional, en tanto se refiere a la protección de los derechos colectivos de los habitantes del municipio de Santa María (Boyacá) y vii) no se están invocando irregularidades procesales concretas.

En segundo lugar, la actora señaló que el proveído que se ataca, emitido por la Sección Primera de esta colegiatura el 17 de noviembre de 2023, en la acción popular 15001 23 33 000 2016 00898 01, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en el defecto material o sustantivo, por las siguientes razones: a) En la orden contenida en el numeral primero del punto cuarto de la parte resolutiva, se condenó a la ANLA a determinar los predios necesarios que constituyan una amenaza para el proyecto hidroeléctrico; sin embargo, en la parte motiva, dicha obligación se le impuso a AES, lo cual demuestra una contradicción, pues la decisión no es clara acerca de quién debe fijar tales propiedades. b) La providencia impone cargas que ni la Constitución o la ley contemplan, en tanto que dispuso la compra de unos bienes inmuebles mediante unos parámetros que no son claros.

Al respecto, el abogado de la empresa demandante explicó que, de la lectura de la sentencia, se entiende que existen dos tipos de terrenos que han de adquirirse: unos, correspondientes a aquellos que pueden poner en peligro la operación de generación de energía de la hidroeléctrica; y, otros, que afectan la cuenca de los Caños Cangrejo y Cangrejito, por lo que se presentan los siguientes inconvenientes: 1 Dicha conclusión tuvo como sustento la Sentencia SU-215 del 2022, proferida por la Corte Constitucional. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - La sentencia le imparte órdenes para determinar la categoría de esos predios a autoridades y entes diferentes (la ANLA, por un lado; el MUNICIPIO y CORPOCHIVOR por el otro).

Esto supone el muy probable riesgo de contradicción entre unas y otras, posibilidad que la sentencia no previó. - Con todo, la sentencia indica que las medidas de adquisición deberían ser entonces “concertadas”, pero el germen (sic) del asunto (esto es, determinar los predios sin equivocación alguna) queda de manera difusa, porque son dos partes distintas las que deben determinar tal cosa. - La sentencia, aún con esa posibilidad, no aborda el asunto y guarda silencio.

Queda la necesaria pregunta: ¿qué ocurre si los encargados de determinar los predios se contradicen? La sentencia dice que deben concertarse las medidas, pero eso implica que no hay lugar a la toma de decisiones sino a la adopción de acuerdos que, como lo sugiere su propio nombre, requieren del asenso (sic) de los intervinientes, asenso (sic) que no va a existir cuando haya contradicciones.2 c) En caso de que llegaren a definirse los referidos «predios necesarios», la orden no puede ser cumplida por parte de AES, pues esta compañía, al ser una persona jurídica de derecho privado, no cuenta con atribuciones para forzar la adquisición de predios ni de ningún tipo de bien, dado que, obligar a la empresa a que celebre contratos de compraventa desconoce de manera flagrante la naturaleza contractual de ese negocio, que requiere la voluntad tanto del comprador como del vendedor. 1.2.

Actuación procesal3 Mediante auto del 6 de agosto de 2024, la Sección Quinta de esta colegiatura admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar, como demandada, a la Sección Primera del Consejo de Estado; y, como terceros con interés en las resultas del proceso, al señor Armando Sosa Pinto, a los magistrados que integran la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá; a los representantes de la Nación, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; a la Corporación Autónoma Regional de Chivor; al municipio de Santa María (Boyacá); al departamento de Boyacá; a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a la señora Blanca Nidia Buitrago Montañez. 1.3.

Contestación de la demanda 2 Página 13 del libelo introductorio. 3 Índice 4 del aplicativo SAMAI. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales,4 por conducto de apoderado judicial, de manera previa, cuestionó que la decisión judicial tutelada le impuso obligaciones que están fuera de sus atribuciones legales y constitucionales, comoquiera que la exigencia de «acompañar y supervisar la negociación y adquisición de predios por parte de la empresa AES Colombia» no guarda relación con la función de seguimiento y control ambiental de la operación de la central hidroeléctrica, prevista en el artículo 2.2.2.3.2.2 del Decreto 1076 de 2015.

A pesar de lo anterior, y sin mayor abundamiento, pidió su desvinculación del asunto, ya que no es la entidad llamada a salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso que invocó la sociedad accionante o, en su defecto, negar las pretensiones de la demanda en lo que ataña a la ANLA. 1.3.2. El departamento de Boyacá,5 por medio de abogado, se opuso a la prosperidad de la acción, con base en que dicho ente territorial no ha incurrido en alguna acción u omisión que hubiese dado lugar a la presunta vulneración de las prerrogativas constitucionales de la parte actora.

Por lo tanto, pidió su desvinculación del sub lite, en la medida en que carece de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.3. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres,6 a través de apoderada judicial, precisó que esa no es la entidad llamada a responder por las circunstancias fácticas alegadas en la demanda de tutela.

En otras palabras, no le asiste legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó su desvinculación. 1.3.4. El Ministerio de Ambiente y Desarrollos Sostenible,7 mediante abogada, deprecó su desvinculación, puesto que dicha cartera no ha vulnerado ni puesto en riesgo la prerrogativa invocada por la parte actora. 1.3.5. La Sección Primera del Consejo de Estado,8 por conducto del magistrado Hernando Sánchez Sánchez, pidió declarar la improcedencia de la acción de tutela al no cumplir con los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad, o, en su 4 Índice 9, ibidem.

En adelante ANLA. 5 Índices 10 y 12, ibidem. 6 Índices 11, 13 y 17, ibidem. En adelante UNGRD. 7 Índice 14, ibidem. 8 Índice 24, ibidem. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defecto, denegar las pretensiones de la acción de tutela.

Al respecto, manifestó lo siguiente: i) La demanda se fundamenta en argumentos de mera legalidad, los cuales fueron planteados y resueltos en el fallo del 17 de noviembre de 2023, por lo que se está usando el aludido mecanismo judicial como si fuera una tercera instancia. ii) No se agotó el medio judicial previsto en el artículo 285 del Código General del Proceso, en cuanto a los fundamentos de falta de claridad y concordancia entre las partes motiva y resolutiva de la decisión cuestionada.

Así mismo, que si bien la ANLA formuló solicitud de aclaración de sentencia, la cual se resolvió mediante auto del 1.º de febrero de 2024, lo cierto es que el sustento allí plasmado fue diferente a la finalidad de la presente acción de tutela. iii) En la providencia discutida no se materializa el defecto material o sustantivo, ya que no se incurrió en una interpretación indebida de alguna de las normas invocadas como sustento de las consideraciones.

Además, que en la decisión acusada no se ordenó, como lo interpreta el actor, que la adquisición de los predios necesarios debía tener lugar a través de mecanismos forzosos, sino que esta se derivaba en virtud del marco de cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental y del componente «predios» de dicho programa, el cual es objeto de seguimiento, vigilancia y control por parte de la ANLA.

Aunado a ello, explicó que en el proveído atacado se dispuso que el municipio de Santa María (Boyacá) y la Corporación Autónoma Regional de Chivor, de manera conjunta, debían realizar las gestiones necesarias para lograr la compra de los terrenos que hagan parte del área de importancia estratégica para la conservación de la cuenca del Caño Cangrejo, y en caso de ser mandatorio, lo hiciera por negociación directa o en uso de las facultades de expropiación. 1.4.

Sentencia impugnada 7 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, profirió la sentencia el 12 de septiembre de 2024, a través de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Al respecto, la Sala adujo los siguientes motivos: i) En cuanto a los cuestionamientos encaminados a evidenciar la existencia de contradicción entre las partes motiva y resolutiva del fallo cuestionado, y en lo referente a demostrar la falta de claridad de las obligaciones impuestas a cada entidad, en particular, acerca de la determinación y compra de predios, el juez constitucional de primer grado estimó que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, ya que la parte actora no hizo uso de la petición de aclaración de la sentencia, señalado en el artículo 225 del CGP, correspondiente al mecanismo procesal idóneo para lograr el cometido expuesto en el sub lite. ii) Ahora, en consideración al yerro de ausencia de facultades legales de la empresa tutelante y de competencia de la ANLA para llevar a cabo las acciones determinadas por el juez de la acción popular, en especial, lo concerniente a la adquisición forzosa de los terrenos necesarios, el a quo evidenció que la intención del accionante es que se estudie nuevamente todo el régimen jurídico de la sociedad, del contrato y del alcance de sus deberes como operador de un proyecto de gran impacto social y ambiental, lo que desborda sus capacidades. iii) Así mismo, arribó a la conclusión de que las órdenes dictadas por la autoridad judicial fueron producto del estudio de los mandatos legales y contractuales que recaen sobre la accionante y los principios que rigen la actividad que esta desarrolla.

Por lo tanto, se estimó que el libelo carece de una argumentación suficiente y sólida que pueda poner en cuestionamiento todo el análisis técnico y jurídico realizado en la providencia que se ataca por esta vía. Además, si bien se aduce la violación del derecho fundamental al debido proceso, no se aportaron elementos a partir de los cuales se extraiga su vulneración desproporcionada y arbitraria. 1.5.

Impugnación 8 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El apoderado de la empresa tutelante solicitó revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, acceder al amparo deprecado, en atención a los siguientes fundamentos: i) El juez de primera instancia equiparó los mecanismos de aclaración de las providencias con los medios de impugnación, por lo que no se puede aducir que el hecho de no haber ejercido tal procedimiento le impida acudir a la acción de tutela, a sabiendas de que esta era definitiva y no cabía ningún recurso ordinario y/o extraordinario.

Además, advirtió que una de las partes sí pidió la aclaración, la cual se denegó porque, a criterio del fallador del medio de control colectivo, con ella se cuestionaban puntos del fondo de la providencia acusada y no avizoraba situaciones oscuras que permitieran su clarificación. ii) La demanda sí cuenta con una argumentación sólida y concreta sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, así como de los requisitos para la procedencia del presente mecanismo, tal como lo ha reseñado la jurisprudencia. iii) La decisión impugnada menospreció los derechos colectivos protegidos, ya que la única intención de lo que hoy se pretende es que se garantice el cabal cumplimiento de las medidas judiciales impartidas en la acción popular que dio origen a la sentencia cuestionada.

Es más, dicha circunstancia demuestra la indiscutible relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo del asunto sub judice. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20199, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y 9Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 17 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción popular con radicado 15001 23 33 000 2016 00898 01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida decisión se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la empresa AES Colombia & CÍA, S. C. A., E. S. P. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional10 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,11 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el 10 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 11Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto Como se expuso en precedencia (numeral 1.5., ut supra), la finalidad de la impugnación presentada por el apoderado de la empresa AES Colombia & CÍA, S. C. A., E. S. P., contra la sentencia de tutela de primer grado, del 12 de septiembre de 2024, emitida por la Sección Quinta de esta colegiatura, es demostrar que la demanda de la referencia sí reúne los requisitos generales de procedencia, en especial, el de subsidiariedad y de relevancia constitucional, para que, una vez verificados, se estudie de fondo el defecto material o sustantivo invocado en el que presuntamente incurrió la Sección Primera del Consejo de Estado en el fallo del 17 de noviembre de 2023, proferido dentro de la acción popular 15001 23 33 000 2016 00898 01.

En consecuencia, la Sala estudiará si el libelo introductorio cumple con las mencionadas exigencias, y, de encontrarse satisfechas, procederá a la resolución del defecto sustantivo deprecado. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

Del requisito de subsidiariedad El artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la acción de tutela, entre otras, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales que no hayan sido ejercidos por el accionante. No obstante, dicha norma señala que tal circunstancia deberá apreciarse en concreto, en cuanto a su eficacia, y podrá ser inaplicada tal exigencia en el evento de que se utilice el amparo como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su turno, la Corte Constitucional ha definido el requisito de subsidiariedad de la siguiente manera: 4.4.1 La jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que la subsidiariedad es un requisito básico de procedencia de la acción de tutela, pues ésta exige, como mecanismo judicial excepcional y residual que es, que solo se podrá recurrir a ella cuando los medios ordinarios de defensa no sean lo suficientemente expeditos, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio mientras se da una solución definitiva por vía de los referidos mecanismos ordinarios.

Pero también procederá, cuando los medios ordinarios de defensa no sean aptos para resolver de manera definitiva el problema, situación frente a la cual se podrá acudir directamente a la acción de la tutela para proteger los derechos fundamentales. Por lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, creado exclusivamente para la protección constitucional de los derechos fundamentales, razón por la cual no puede ser tenida como una vía judicial adicional o paralela a las ordinarias, y mucho menos puede ser entendida por quienes recurren a ella, como una herramienta judicial para corregir sus yerros, o para revivir términos ya fenecidos como consecuencia de su incuria procesal.

Así, queda definida la posición de esta Corporación, en cuanto a la imperiosa necesidad de agotar los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial antes de acudir a la acción de tutela, pues solo así se garantiza la viabilidad de este mecanismo sin desvirtuar su natural finalidad como mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales.12 Bajo este contexto, es claro que el requisito de subsidiariedad es un elemento intrínseco de la acción de tutela como mecanismo excepcional y extraordinario para la salvaguarda de los derechos fundamentales, principalmente, en los casos en que se utiliza este medio constitucional para controvertir providencias judiciales, pues se 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-119 de 2010, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requiere del agotamiento no solo de los recursos ordinarios y extraordinarios, sino de los medios de defensa que sean eficaces para lograr la finalidad perseguida a través del amparo deprecado.

Dicho de otro modo, la precitada exigencia no recae solamente en haber interpuesto todos los mecanismos de impugnación procedentes, sino el uso de las diferentes herramientas procesales que dispone la ley, siempre y cuando estas sean pertinentes para conseguir el fin último perseguido. Dicho esto, en el caso sub examine, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por AES Colombia & CÍA, S. C. A., E. S. P., por incumplir el pluricitado requisito de subsidiariedad en cuanto a los reparos de i) la existencia de una supuesta contradicción entre las partes motiva y resolutiva del fallo cuestionado y ii) la falta de claridad sobre las obligaciones impuestas a cada entidad y particular en relación con la determinación y adquisición de predios.

Al respecto, el a quo precisó que la empresa demandante no ejerció el mecanismo judicial de solicitud de aclaración previsto en el artículo 285 del Código General del Proceso, en tanto que dichos fundamentos atañen a la presunta falta de claridad en las órdenes judiciales imputadas a través de la sentencia del 17 de noviembre de 2023, por la Sección Primera del Consejo de Estado en la acción popular con radicado 15001 23 33 000 2016 00898 01.

Por su parte, el apoderado de la accionante adujo que el fallador de primera instancia equiparó los mecanismos de aclaración de las providencias con los medios de impugnación, por lo que no se puede alegar que el hecho de no haberlos ejercido le impida acudir a la acción de tutela, a sabiendas de que esta era definitiva y no cabía ningún recurso ordinario y/o extraordinario.

Además, indicó que la ANLA sí pidió la aclaración de la providencia controvertida, la cual se denegó porque, a criterio del juez del medio de control colectivo, con ella se cuestionaban puntos del fondo de la sentencia de segunda instancia y no avizoraba situaciones oscuras que permitieran su clarificación. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, el referido artículo 285 del CGP dispone que «[l]a sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella».

(Se destaca) Ahora, los fundamentos de la acción de tutela de la referencia están dirigidos, por una parte, a establecer que en la sentencia del 17 de noviembre de 2023 existió contradicción entre las partes considerativa y resolutiva, ya que la decisión no es clara en especificar si es la ANLA o AES Colombia quien debe determinar los «predios necesarios» que se deben adquirir por representar un riesgo para el proyecto hidroeléctrico de Chivor.

De acuerdo con lo anterior, es prudente concluir, tal como lo hizo el fallador de tutela de primer grado, que la parte actora, al advertir la falta de claridad en la orden judicial dada en el marco de la acción popular, esta debió agotar el mecanismo idóneo que establece el ordenamiento jurídico para tal fin, como lo es la solicitud de aclaración que prevé el mencionado artículo 285 del CGP, pues era el medio judicial eficaz para pedirle al juez natural que modulara o diera luz a las condenas impuestas,.

Por otro lado, el abogado de la parte demandante precisó que sus interrogantes fueron planteados en la solicitud de aclaración presentada frente a la referida providencia, la cual fue resuelta de manera negativa mediante auto del 1.º de febrero de 2024; con todo, dicha actuación no puede tenerse como agotada por la accionante, comoquiera que en dicha oportunidad, no fue esta, sino la ANLA la que solicitó tal aclaración, únicamente elevada contra las decisiones que atañen a tal entidad, y no sobre lo decidido en cuanto a AES Colombia.

Por consiguiente, no es aceptable pretender que se tenga como agotado el requisito de subsidiariedad por las actuaciones realizadas por otra autoridad, a sabiendas de que, al haber sido parte en el trámite de la acción popular, también tenía a su alcance el tantas veces citado mecanismo judicial señalado en el artículo 285 del CGP, que, por descuido o voluntad propia no interpuso en el momento correspondiente. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, no es dable acudir directamente a la acción de tutela para pedir la aclaración de los conceptos o frases contenidos en una decisión judicial, cuando, en efecto, dentro del proceso ordinario existe un medio procesal idóneo para lograr dicha finalidad.

Así las cosas, el argumento de impugnación sobre el requisito de subsidiariedad no tiene vocación de prosperidad. 2.4.2. Del requisito de relevancia constitucional La Sección Quinta de este máximo tribunal declaró la improcedencia, por falta de relevancia constitucional, de la acción de tutela de la referencia, comoquiera que el libelo introductorio carece de argumentación sólida que permita establecer que la providencia cuestionada produjo la violación de las garantías fundamentales de la empresa accionante, frente al reparo de que la sentencia discutida es de imposible cumplimiento, porque la calidad de persona jurídica de derecho privado no le da la facultad para comprar predios si los propietarios no quieren venderlos y, además, en razón a que la ANLA no tiene competencia para negociarlos o adquirirlos.

Sin embargo, sobre este punto, esta Subsección estima que se debe revocar tal decisión y, en su lugar, estudiar a fondo el aludido argumento, en la medida en que, si prosperan los fundamentos de la acción de amparo, ello pondría en riesgo el acatamiento de las órdenes dictadas en garantía de los derechos colectivos de los habitantes del municipio de Santa María (Boyacá).

Asimismo, revisados los demás requisitos generales de procedencia, se advierte que estos se cumplen a cabalidad, puesto que la acción de tutela se interpuso dentro del plazo de inmediatez, no se cuestiona un fallo de igual naturaleza y la demanda contiene argumentos sólidos con los que se pretenden demostrar la vulneración del debido proceso. 2.4.3.

El defecto material o sustantivo invocado 15 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primera medida, AES Colombia & CÍA aduce que la sentencia del 17 de noviembre de 2023, de la Sección Primera del Consejo de Estado, incurrió en un defecto material o sustantivo por violación tanto directa como indirecta de la ley, ya que la orden impartida de adquirir unos predios de manera forzada desconoce que no hay una norma o regla que permite a una persona de derecho privado obligar a otra a que le venda unas propiedades que no quiere enajenar, lo cual, a su turno, no tiene en cuenta los criterios que engloban el contrato de compraventa y le impide cumplir la condena impuesta en la referida providencia. Sobre este punto, conviene indicar que el juez de la acción popular, en segunda instancia, resolvió lo siguiente:13 SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “CUARTO. - Como consecuencia de lo anterior, se ordena lo siguiente: (i) La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales deberá determinar, dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, en especial, de su obligación de seguimiento, vigilancia y control al Plan de Manejo Ambiental otorgado para la operación de la Central Hidroeléctrica de Chivor y en caso de que no lo hubiere hecho: cuáles son los “Predios Necesarios” en Caño Cangrejo y Cangrejito, que constituyen amenaza para el proyecto hidroeléctrico y consecuencialmente por la operación del proyecto, en el marco de los principios que oriental la gestión ambiental, del riesgo y del cambio climático, para la comunidad de Santa María, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En caso de ser necesario, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales deberá realizar el seguimiento, evaluación y control de cumplimiento del trámite de negociación y adquisición de los predios necesarios por AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P. como operador de la Central Hidroeléctrica de Chivor, en el marco del seguimiento, vigilancia y control al Plan de Manejo Ambiental, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, una vez adquiridos por AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P. los predios necesarios en Caño Cangrejo y Cangrejito, y en el evento de que no se hubiere hecho, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, en especial, de su obligación de seguimiento, vigilancia y control al Plan de Manejo Ambiental otorgado a la Central Hidroeléctrica de Chivor, deberá ordenar a AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P. como operador de la Central Hidroeléctrica de Chivor, la realización de las obras definitivas de mitigación del riesgo, derivadas de la 13 Parte resolutiva de la sentencia tutelada. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inestabilidad de los suelos de Caño Cangrejo y Cangrejito, de los fenómenos de remoción de masa y de avenidas torrenciales u otros que se identifique por el operador o por las autoridades ambientales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […] Para arribar a esta conclusión, en la sentencia cuestionada se indicó lo siguiente: 172.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se debe modificar el ordinal cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, en especial, de su obligación de seguimiento, vigilancia y control al Plan de Manejo Ambiental otorgado para la operación de la Central Hidroeléctrica de Chivor; y de los conceptos técnicos de seguimiento, en especial, de la consideración contenida en el núm. 6093 de 11 de noviembre de 2015, en la que se explicó que el fenómeno de estabilidad de la cuenca de Caño Cangrejo y Cangrejito representan una amenaza tanto para la comunidad como para el mismo proyecto hidroeléctrico, proceda, en caso de que no se hubiere hecho, en primera medida, a requerir a AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P., como operador de la Central Hidroeléctrica de Chivor, que determine cuáles son los “Predios Necesarios” en Caño Cangrejo y Cangrejito, que constituyen amenaza para el proyecto hidroeléctrico y consecuencialmente por la operación del proyecto, en el marco de los principios que oriental la gestión ambiental, del riesgo y del cambio climático, para la comunidad de Santa María. Posteriormente, en caso de ser necesario, se proceda por parte del operador a su negociación y adquisición, lo cual deberá ser objeto de seguimiento, evaluación y control por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en el marco del componente “PREDIOS” del Plan de Manejo Ambiental. 173.

Asimismo, se ordenará a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales que, una vez adquiridos los predios necesarios en Caño Cangrejo y Cangrejito y en el evento de que no se hubiere hecho, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, en especial, de su obligación de seguimiento, vigilancia y control al Plan de Manejo Ambiental otorgado a la Central Hidroeléctrica de Chivor, se proceda a ordenar a AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P. como operador de la Central Hidroeléctrica de Chivor, la realización de las obras definitivas de mitigación del riesgo, derivadas de la inestabilidad de los suelos de Caño Cangrejo y Cangrejito, de los fenómenos de remoción de masa y de avenidas torrenciales u otros que se identifique por el operador o por las autoridades ambientales, conforme con los estudios técnicos más actuales que, para el efecto, se hayan realizado en este caso concreto y sin perjuicio de que, a consideración de la precitada autoridad ambiental, sea necesaria la realización de nuevos estudios ambientales y de riesgo en la zona de Caño Cangrejo y Cangrejito. 174.

Por último, se ordenará a AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P.136 que, en caso de que no lo hubiere hecho, elabore o actualice el respectivo plan de gestión del riesgo de desastre de entidad pública y privada - PGRDEPP, de conformidad con el Decreto núm. 2157 de 20 de diciembre de 2017, el cual deberá prever la gestión del riesgo derivada del fenómeno de estabilidad de la cuenca de caño Cangrejo y Caño Cangrejito, para lo cual se deberá tener en especial consideración, las 17 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencias derivadas de los fenómenos meteorológicos e hidroclimáticos en la zona y el cambio climático. 175.

Finalmente, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal, con el objeto de precisar que las medidas de adquisición de predios en la zona de Caño Cangrejo y Cangrejito, en caso de ser necesarias, deberán ser concertadas, por un lado, entre el Municipio de Santa María y la Corporación Autónoma Regional de Chivor; y, por el otro, entre AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P. y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, con la claridad de que aquellos predios que no sean adquiridos por AES Colombia & CÍA S.C.A E.S.P., en el marco de sus obligaciones derivadas del Plan de Manejo Ambiental y en los términos anteriormente indicados, por ser necesarios para la mitigación de la amenaza para el proyecto hidroeléctrico y consecuencialmente por la operación del proyecto, en el marco de los principios que oriental la gestión ambiental, del riesgo y del cambio climático, para la comunidad de Santa María, deberán ser adquiridos por el ente territorial municipal, siguiendo para ello los procedimientos establecidos en la ley sobre mecanismos de adquisición directa o por expropiación, ordenados en la sentencia proferida, en primera instancia, y que no fueron objeto de recurso de apelación por ninguna de las partes.

(Negritas fuera del texto original) De acuerdo con lo expuesto, al contrario de lo manifestado por la accionante, la sentencia cuestionada en ningún momento estableció que AES Colombia debía adquirir de manera forzosa los predios necesarios que pusieran en peligro tanto al proyecto hidroeléctrico de Chivor como a la población de Santa María (Boyacá); sino que, en el marco de sus obligaciones como operador de la Central Hidroeléctrica de Chivor, «en caso de ser necesario» debe proceder a la negociación y/o adquisición de tales propiedades.

Así mismo, la tutelante aduce que por ser una persona jurídica de derecho privado no tiene la potestad de obligar a otros a venderle sus terrenos, por lo que la orden judicial de la acción popular no puede cumplirse. No obstante, leídas las consideraciones de la providencia acusada, se advierte que el juez natural de segundo grado fue claro en señalar, en la parte motiva y en la resolutiva, que en el evento de que AES Colombia no hubiese adquirido los denominados terrenos necesarios, le correspondería al municipio de Santa María (Boyacá) llevar a cabo los procedimientos legales y constitucionales sobre mecanismos de compra directa o por expropiación. Por lo anterior, es diáfano concluir que la decisión judicial tutelada no dictaminó órdenes imposibles de cumplir ni le atribuyó funciones a la empresa demandante que 18 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no estuvieran acordes con su naturaleza jurídica, que impidan el cumplimiento efectivo de la providencia emitida en la acción popular varias veces mencionada.

En consecuencia, no se evidencia la ocurrencia de un defecto material o sustantivo ni, por tanto, la vulneración del debido proceso endilgado. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos, la Subsección estima que en el caso sub judice, por un lado, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad frente a los sustentos encaminados a señalar la falta de claridad de las órdenes impartidas en la sentencia del 17 de noviembre de 2023, por lo que se confirmará parcialmente el fallo de tutela de primer grado.

Por otro lado, se revocará la referida providencia en cuanto a la declaratoria de improcedencia por falta de relevancia constitucional, y, en su lugar, se denegará la solicitud de amparo, ya que no se configura la existencia del defecto material o sustantivo alegado por AES Colombia & CÍA, S. C. A., E. S. P. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar parcialmente la sentencia del 12 de septiembre de 2024, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en lo relativo al incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Segundo. Revocar parcialmente la mencionada providencia, en cuanto a la declaratoria de falta de relevancia constitucional, y, en su lugar: Tercero. Denegar el amparo deprecado por AES Colombia & CÍA, S. C. A., E. S. P., por las razones indicadas en la parte motiva de esta decisión. 19 Radicado: 11001 03 15 000 2024 03995 01 Demandantes: AES Colombia & CIA., S. C. A., E. S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Consejero de Estado Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Con aclaración de voto Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.