Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: ADALBERTO RODRÍGUEZ BARROS Temas: Causal de revisión artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003.

Reintegro de aportes al sistema de seguridad social, pensión gracia. Competencia del juez de segunda instancia. SENTENCIA DE REVISIÓN O-043-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Adalberto Rodríguez Barros contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, con radicado 200012331003200800283.

ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Adalberto Rodríguez Barros, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad del Oficio 00787351 del 13 de marzo de 2008, mediante el cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE negó la devolución de cotizaciones por concepto de salud efectuadas a la pensión gracia. 1 Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en folios 8 a 18 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar y dejar de descontar de cada mesada pensional el monto equivalente al 12% de los descuentos que le han efectuado por concepto de salud a su pensión gracia, ii) reajustar el primer pago de la pensión gracia, iii) pagar las sumas reconocidas debidamente indexadas conforme lo prevé el artículo 178 del CCA; iv) cancelar las costas y agencias en derecho y v) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 ibidem.

Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 6, 23, 48 y 53 de la Constitución Política; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 91 de 1989; artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 14 del Decreto 1703 de 2002. Como concepto de violación, expuso que el acto objeto de demanda adolece de nulidad por haber sido expedido con violación de la ley.

Explicó que la entidad ordenó un descuento que no está autorizado en las normas que regulan la pensión gracia ni en el régimen especial aplicable al personal docente, esto es, la Ley 91 de 1989. Agregó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social creado por tal norma.

Por lo tanto, no pueden atenderse en su caso las disposiciones relativas a los aportes aplicables a quienes se rigen por dicha ley. Luego, recordó que la pensión gracia nació como una prerrogativa en favor de los docentes territoriales, que se caracteriza por lo siguiente: i) es reconocida solo a un grupo poblacional; ii) no se efectúan aportes o cotizaciones para su consolidación; iii) la reconoce y paga CAJANAL; iv) es considerada un complemento del salario y v) es compatible con otras pensiones.

Para el efecto, citó las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 81 de 1989, así como las sentencias emitidas por el Consejo de Estado el 6 de septiembre de 20012, 20 de mayo de 20043 y 20 de abril de 20064, dentro de las cuales se destaca la naturaleza especial de la referida prestación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5 CAJANAL no contestó la demanda tal como consta en el informe suscrito por la secretaria del Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar. 2 Sección Segunda, radicado: 25000232500019980363 01 (0185-01) 3 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 050012331000200203359 01 4 Sección segunda, subsección A, radicado: 050012331000200200607 01 5 Folio 25 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, el 25 de enero de 2011, dictó sentencia en la que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó a CAJANAL abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y la condenó a reintegrar las sumas que fueron descontadas en exceso desde el 21 de febrero de 2005, por prescripción trienal.

Las consideraciones que sirvieron de fundamento fueron las siguientes: Para comenzar, expuso que la pensión gracia es un derecho de carácter especial, con naturaleza propia en relación con el régimen pensional ordinario, que se encuentra regulada por las disposiciones contenidas en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989.

Luego, recordó que, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 4.ª de 1966 a los docentes que reciben pensión gracia se les descuenta el 5% de su mesada pensional con destino a la prestación de servicios medico asistenciales. Igualmente, indicó que, según lo prevé el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, a los pensionados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio también se les descuenta el referido porcentaje con destino a este fondo.

Seguidamente, advirtió que, si bien la Ley 100 de 1993, en su artículo 204, determinó que el monto del aporte para financiar los servicios de salud sería del 12%, lo cierto es que, según el artículo 279 de la misma normativa, aquel porcentaje no le resulta aplicable a los docentes. En otras palabras, consideró que el aumento que introdujo el Sistema General de Seguridad Social no es exigible a los beneficiarios de la pensión gracia, en primer lugar, porque esta prestación es de carácter especial y, en segundo, porque sus destinatarios se encuentran excluidos de las disposiciones contenidas en la ley general.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que el acto demandado es nulo, habida cuenta de que descontó por concepto de aportes para salud el 12% que prevé la Ley 100 de 1993 para la generalidad de los pensionados, cuando la normativa que rige a los docentes que reciben la pensión gracia dispone que aquel debe ser solo de un 5%, como lo prescribió la Ley 4.ª de 1966.

De manera que, ordenó a CAJANAL abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y la condenó a reintegrar las sumas que fueron descontadas en exceso desde el 21 de febrero de 2005, por prescripción trienal. 6 Folios 67 a 80 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP RECURSO DE APELACIÓN Adalberto Rodríguez Barros7 La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que su inconformidad se circunscribía a la declaratoria de prescripción. Para el efecto expuso lo siguiente: Indicó que, según el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2009, cuando el derecho no es exigible, por no estar claramente definido, no podrá aplicarse el término de prescripción antes de que se profiera la sentencia que declare su existencia. En otras palabras, la prescripción trienal en el sub examine debe contabilizarse a partir del momento en que se ordene la devolución de los dineros descontados en exceso por parte de CAJANAL, esto es, desde la ejecutoria de la sentencia que declaró el derecho a recibir lo que por concepto de salud fue deducido de la mesada pensional.

Agregó que de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 2513 del Código Civil, en armonía con los principios de congruencia y justicia rogada que rigen el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez de instancia se equivocó al declarar, de oficio, la prescripción trienal de las sumas reclamadas.

CAJANAL8 CAJANAL presentó recurso de apelación vencido el término legal, tal como se observa en el informe suscrito por la secretaria del Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar.9 SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN10 El 26 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió decisión de segunda instancia, mediante la cual revocó el numeral segundo de la sentencia adoptada por el juez de primera instancia, para en su lugar, declarar que en el sub judice no ha operado la prescripción trienal.

Confirmó en lo demás. Para empezar, señaló que, en casos como el que es objeto de estudio, el Tribunal ha considerado que no hay lugar a devolver las deducciones que por concepto de 7 Folios 82 a 84 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Folios 85 a 89 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Folio 93 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Folios 146 a 160 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 5 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP salud se efectuaron a la pensión gracia, habida cuenta de que todos los pensionados tienen la obligación de efectuar cotizaciones al FOSYGA.

Sin embargo, teniendo en consideración que la demandante es apelante único y que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra restringida a los argumentos de la apelación, el análisis en el sub examine se limitará a determinar si el a quo estaba facultado para decretar de oficio la prescripción trienal de las sumas reconocidas.

Lo anterior de conformidad con el artículo 357 del CPC en concordancia con los principios de congruencia y dispositivo. Al analizar el caso encontró que entre la normativa contenida en el Código Contencioso Administrativo y el Código Civil, este último, en armonía con el Código de Procedimiento Civil, existe una contradicción con relación a la posibilidad de declarar, de oficio, la prescripción trienal, pues mientras el artículo 164 de la primera norma dispone que «en la sentencia definitiva debe el juez decidir no sólo las excepciones propuestas sino cualquiera otra que encuentre probada», la segunda disposición procesal, en el artículo 306 prevé que «cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción […] que deberán alegarse en la contestación de la demanda».

Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto por la doctrina, estimó adecuado aplicar de forma prevalente las disposiciones del Código Civil en concordancia con el Código de Procedimiento Civil, es decir, que, en su criterio, para que el a quo pudiera declarar la prescripción trienal debió mediar solicitud de parte, y como no la hubo, revocó el numeral segundo de la decisión apelada.

ACCIÓN DE REVISIÓN11 La UGPP presentó acción de revisión con fundamento en el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó: i) «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 26 de enero de 2012, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 200012331003200800283; ii) declarar que CAJANAL carecía de legitimación en la causa por pasiva y iii) declarar que sobre la pensión gracia reconocida en favor del señor Adalberto Rodríguez Barros deben realizarse los descuentos por concepto de salud, según la Ley 100 de 1993. 11 Folios 132 a 147 del cuad. ppal. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP Estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría la Ley 114 de 1913; el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966; la Ley 91 de 1989; los artículos 143, 157, 160, 202, 203, 204 y 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Para fundamentar la demanda, expuso lo siguiente: i) El reconocimiento pensional se obtuvo con violación al debido proceso Al respecto, adujo que el desconocimiento del debido proceso se deriva de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP), ya que esta entidad no era la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en Salud.

De otro lado, aludió al artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 para destacar que, si bien los descuentos por concepto de seguridad social en salud los efectúa la entidad, los recursos de las pensiones son girados al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, que de acuerdo con el Decreto 1283 de 1996, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud. ii) La cuantía de la reliquidación pensional excede lo debido de acuerdo con la ley En relación con esta causal, precisó que se configuraba al haber accedido al reintegro de las sumas que por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia le habían sido retenidas al hoy demandado.

Para el efecto, explicó que los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud tenían fundamento en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados y, por ende, realizar las cotizaciones al tenor del artículo 160 ibidem, numeral 3. En tal virtud, afirmó que el aporte al régimen contributivo, actualmente fijado en un 12.5% por el artículo 204 de la citada ley, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia porque estos no hacen parte de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aunque en principio pueda generarse la apariencia de que sí lo son.

Sobre el punto, explicó que, aunque el inciso 2 de la disposición en comento exceptúa del Sistema General de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también es cierto que lo hace en cuanto a las prestaciones que asume dicho fondo, pero por disposición del parágrafo 2 de la misma norma, la pensión gracia no está a cargo de aquel sino de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP.

Por el mismo motivo, agregó, tampoco resulta aplicable el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 a la pensión gracia. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP Más adelante, en relación con la improcedencia del reembolso de los descuentos a salud de la pensión gracia, hizo referencia a la sentencia T-359 de 2009 proferida por la Corte Constitucional.

Con base en ella, sostuvo que la orden judicial objeto de reproche desconoce (i) que incluso antes de la Ley 100 de 1993 los pensionados de Cajanal contribuían con el 5% de su mesada pensional para financiar los servicios de salud, por mandato del artículo 2 de la Ley 4 de 1966; (ii) que al entrar en vigencia aquella norma se estableció de manera general una tasa inicial de cotización del 12% y (iii) que para evitar la pérdida de poder adquisitivo que sufrirían las pensiones reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1994 en razón a ese incremento en la tasa de cotización, el artículo 143 de la citada Ley 100 de 1993 concedió un reajuste mensual de las mesadas en la misma proporción. Luego, citó la sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la cual se precisó que la pensión gracia no está exenta de que se efectúen los descuentos de ley por concepto de las cotizaciones a salud.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN El señor Adalberto Rodríguez Barros no contestó la acción de revisión tal como consta en el auto del 17 de septiembre de 2021, emitido por el despacho sustanciador12. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201913. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 precisa: 12 El señor Adalberto Rodríguez Barros se notificó por aviso el día 16 de marzo de 2021 del auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo señalado en el folio 194 del cuad. ppal. 13 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. […]».

(Se subraya) Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar. Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión14, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del mismo nivel que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones 14 Ibidem. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la legitimación como demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad En el caso sub examine la ejecutoria del fallo objeto de revisión ocurrió en vigencia del CCA, el cual en su artículo 187, de manera general, decretaba que el término para la presentación de la demanda de revisión era de dos años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, preveía que la acción de revisión podía ser presentada «en cualquier tiempo». No obstante, esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-835 de 2003, dentro de la cual determinó que: «mientras el legislador establece un nuevo plazo, se tendrá como tal el que el legislador contempla actualmente para el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado».

En estos términos, teniendo en consideración que el 2 de julio de 2012, entró en vigor el CPACA, y que, respecto de las causales contenidas en la Ley 797 de 2003, señaló un término de cinco años, es viable colegir que el término que deberá atenderse para contabilizar la caducidad de la acción de revisión será el contenido en el CPACA.

Lo anterior, en armonía con lo expuesto por la misma Corporación en sentencia SU- 427 de 201615, en la que precisó que el término de caducidad de cinco años para interponer el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en las causales contenidas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, comoquiera que fue tan solo en esta fecha que la mencionada entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

Textualmente expresó: «Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el 15 Sentencia 11 de agosto de 2016.

Acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- contra la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y otro. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP estudiado por la Sala en esta oportunidad.

En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. […] 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» Así las cosas, teniendo en cuenta que la providencia del 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar cobró ejecutoria en vigencia del CCA, en principio, es razonable colegir que el término de caducidad que habrá de exigirse será el previsto en dicha normativa, esto es, dos años contados a partir de la ejecutoria de la decisión. No obstante, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencias citadas en precedencia, en atención al estado de cosas inconstitucional en que se encontraba la extinta CAJANAL EICE; que en el CPACA se señaló que el término de caducidad para interponer la acción de revisión, de que trata la Ley 797 de 2003, sería de 5 años, y, que solo hasta el 12 de junio de 2013 se inició la sucesión procesal y defensa judicial de los asuntos a cargo de aquella por parte de la UGPP, es plausible concluir que el término de caducidad al que deberá someterse esta será de cinco años, los cuales no podrán contabilizarse antes del 12 de junio de 2013.

En estos términos, se advierte que la sentencia objeto de revisión, proferida el 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 1 y 3 de febrero de 201216 y quedó ejecutoriada el día 8 de los mismos mes y año. Así las cosas, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, previó que el término prescrito por el artículo 251 del CPACA, para las acciones de revisión presentadas por la UGPP no podría contabilizarse antes del 12 de junio de 2013, es posible concluir que como la demanda se presentó el 14 de febrero de 201417, aquella se encuentra en tiempo. 16 Folio 161 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 17 Folio 147 vuelto cuad. ppal. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP La acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200318 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»19.

Es de resaltar que si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación20. 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.». 19 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. 20 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP • Están legitimadas para su interposición el Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones21. • Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira22. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia23.

Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por haber condenado a CAJANAL EICE en Liquidación (hoy UGPP) a la devolución de los dineros que descontó, en una suma superior al 5%, de la pensión gracia del señor Adalberto Rodríguez Barros por concepto de aportes a salud? 2.

¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por confirmar la decisión de primera instancia en la que 21 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV). 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP se ordenó a la extinta CAJANAL EICE abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y reintegrar al pensionado lo que se dedujo en exceso? Primer problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por haber condenado a CAJANAL EICE en Liquidación (hoy UGPP) a la devolución de los dineros que descontó, en una suma superior al 5%, de la pensión gracia del señor Adalberto Rodríguez Barros por concepto de aportes a salud? Análisis de la configuración de la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La parte demandante consideró que se estructura esta causal en la medida en que, al no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudan para el Sistema de Seguridad Social en Salud, carecía de legitimación en la causa por pasiva en lo relativo a la orden de devolución del dinero que ya se había deducido de la pensión gracia. A su juicio, ello comporta el desconocimiento del derecho al debido proceso.

Pues bien, revisado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Subsección advierte que el señor Adalberto Rodríguez Barros demandó la nulidad del Oficio 00787351 del 13 de marzo de 2008, mediante el cual CAJANAL EICE negó la devolución de cotizaciones por concepto de salud efectuadas a la pensión gracia. Asimismo, que pese a que, mediante auto del 31 de julio de 200824, el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar admitió la demanda en contra de la referida entidad y la notificó personalmente el 9 de marzo de 200925, aquella no contestó, tal y como consta en el informe del 30 de junio de 2009 suscrito por la secretaria del mismo despacho judicial26.

Igualmente, que a través de sentencia del 25 de enero de 2011, el Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que si bien es cierto, a los docentes beneficiarios de la pensión gracia no les resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, por estar exceptuados de ella, también lo es que la obligación de realizar las deducciones por concepto de salud de la mesada pensional, deviene del artículo 2 de la Ley 4.ª de 1966, el cual prevé un descuento del 5% para efectos de salud.

De ahí que, ordenó a CAJANAL abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional 24 Folio 21 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 25 Folios 22 y 23 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 26 Folio 25 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP por concepto de aportes a salud, y, la condenó a reintegrar las sumas que fueron deducidas en exceso desde el 21 de febrero de 2005, por prescripción trienal.

De igual manera, que tanto la parte demandante como la demandada interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión. No obstante, por medio de auto del 24 de febrero de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar rechazó por extemporáneo el que presentó la entidad pensional27. En razón a ello, en sentencia de segunda instancia proferida el 26 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar examinó los argumentos esgrimidos por el pensionado y confirmó la decisión apelada.

Así las cosas, durante el trámite ordinario la extinta CAJANAL EICE no contestó la demanda y al recurrir la providencia de primera instancia lo hizo vencido el término legal. Ahora, aunque la Sala no pasa por alto que en los alegatos de primera instancia la entidad afirmó que el Ministerio de la Protección Social era quien se encontraba legitimado en la causa por pasiva, lo cierto es que, este no era el momento procesal para ello, pues según lo prevén los artículos 144 y 164 del CCA, vigente para la época, las excepciones deberán proponerse en la contestación de la demanda.

En otras palabras, dentro del dossier no fue objeto de análisis la falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que no fue alegada por la parte demandada en la oportunidad legal pertinente y, adicionalmente, porque los jueces de instancia no la encontraron probada. De tal suerte que no es viable aducir una vulneración al debido proceso frente a una situación que no fue puesta en consideración de los jueces de instancia para ser analizada.

Así como tampoco pretender subsanarla en sede de revisión, pues esta acción no se instituyó para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Con todo, la Subsección estima importante precisar que CAJANAL EICE realizó los referidos descuentos con apoyo en los artículos 157, 202, 203, 204 y 279 de la Ley 100 de 1993, normas que, con independencia de la legalidad o no de la práctica de esta deducción en el caso concreto, cuestión que será abordada en el siguiente problema jurídico, les asignaban a las administradoras de pensiones, como pagadoras de tal prestación, la competencia para realizarlo.

En el caso particular de CAJANAL, el artículo 2, numeral 5, del Decreto 65 de 2004 le atribuyó la función de «[…] Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley […]». Es cierto que, aunque la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación efectuaba las deducciones en comento, no era la receptora final de dichos recursos 27 Folio 94 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP económicos ya que aquellos, al hacer parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, debían ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, donde se le imprimiría la destinación adecuada.

Así lo dispone el artículo 14, inciso 2, del Decreto 1703 de 2002, en los siguientes términos: «[…] Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.

Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.» (Negrillas de la Sala).

Establecido lo anterior, la Sala concluye que no es de recibo el argumento de la hoy demandante en revisión, quien en el proceso primigenio se encontraba legitimada en la causa por pasiva no solo de hecho, al haberse dirigido en su contra la demanda ordinaria, sino también materialmente, pues fue la entidad que emitió el acto administrativo demandado, esto es, el Oficio 00787351 del 13 de marzo de 2008.

Esta última legitimación no logra desvirtuarse por el hecho de que el dinero correspondiente a los aportes de salud debiera ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía (hoy ADRES). Ahora, sería una afrenta a la proporcionalidad imponerle al pensionado la carga de reclamar ante el FOSYGA el reintegro del dinero que, a juicio del a quo, le fue descontado en exceso de sus mesadas sin justificación jurídica por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, a quien, en virtud de la sentencia objeto del actual recurso, le correspondía proceder con la devolución ordenada para, en un segundo momento, iniciar un trámite administrativo ante el FOSYGA (hoy ADRES) tendiente a la devolución de tales recursos.

Conclusión: No se configura la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia impugnada en vía extraordinaria, toda vez que la falta de legitimación en la causa por pasiva que la hoy demandante acusó como violatoria del derecho al debido proceso no se presentó. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP Segundo problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por confirmar la decisión de primera instancia en la que se ordenó a la extinta CAJANAL EICE abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y reintegrar al pensionado lo que se dedujo en exceso? La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, así: «[…] Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]».

En la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que aquella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»28. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma y en particular del artículo 20 ibidem estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Verificación de la causal La UGPP en el escrito introductorio considera que se configura la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al haberse accedido a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión reconocida en favor del señor Adalberto Rodríguez Barros, en lo que excede el 5%.

Revisado el proceso se observa lo siguiente: El señor Adalberto Rodríguez Barros, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó29 la nulidad del Oficio 28 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 29 Folios 8 a 18 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP 00787351 del 13 de marzo de 2008, a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, negó la devolución de cotizaciones por concepto de salud efectuadas a la pensión gracia. El Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del 25 de enero de 2011, luego de analizar la normativa que rige la pensión gracia y las pruebas aportadas por el demandante con el escrito introductorio, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: «[…] con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud.

Sin embargo, esta Ley estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería hasta del 12%. Para determinar si la citada reforma introducida por la Ley 100 de 1993 es aplicable al régimen de la pensión gracia, es del caso recordar las excepciones previstas en el artículo 279 de esa misma ley […] De manera que, en criterio de este Despacho, resulta inaceptable la incorporación al Sistema Integral de Seguridad Social de los beneficiarios de la pensión gracia, no solo porque su especial naturaleza lo impide (dádiva del Estado que no tiene causa en cotización alguna), sino también porque la misma Ley 100 de 1993 se encargó de excluirlos del conjunto de sujetos destinatarios de lo dispuesto en esa ley.

Luego no es de recibo que a los docentes que gozan de la pensión gracia se les exija el porcentaje de aportes para salud establecido para los pensionados sujetos al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, pero tampoco puede deducirse que en consecuencia estén exentos del aporte, ya que conforme a las disposiciones legales que rigen los sistemas exceptivos y la pensión gracia atrás citadas, como lo es el artículo 2 de la Ley 4ª de 1966, les corresponde un aporte del 5%. […] Así las cosas, es claro que el acto acusado es nulo por exigir al demandante, beneficiario de la pensión gracia, el porcentaje de aportes para salud establecido para los pensionados sujetos al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 (12%) y no el que corresponde según el artículo 2 de la Ley 4 de 1966 (5%).

Adicionalmente de la lectura del artículo 14 del decreto 1703 de 2002, se habla de un aporte pero no de un porcentaje, y el FOPEP informa que el descuento se realiza conforme a las disposiciones del Sistema de Seguridad Social en Salud, de donde se colige una vez más la nulidad del acto acusado. Como consecuencia de la nulidad que se declarará, se ordenará a CAJANAL EN LIQUIDACIÓN que reintegre al señor ADALBERTO RODRÍGUEZ BARROS lo descontado de su mesada de pensión gracia que, por concepto de salud, haya superado el 5% del valor de dicha mesada.

Así mismo, que en el futuro se abstenga de descontar, por tal concepto, un porcentaje superior al señalado en el artículo 2 de la Ley 4 de 1966. […] en el caso en estudio el Derecho a la pensión gracia se reconoció a partir del 22 de mayo de 1999, y la petición de reliquidación se formuló el 20 de febrero de 2008; por ende la petición interrumpió el término de prescripción, no obstante para el momento en que se interrumpió el término de prescripción ya había operado en la forma que se procede a explicar.

En consideración a lo anterior, se declara de oficio la prescripción trienal y se condenará a la entidad al reintegro al señor ADALBERTO RODRÍGUEZ BARROS por lo descontado de su mesada de pensión gracia que, por concepto 18 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP de salud, haya superado el 5% del valor de dicha mesada, con retroactividad al 21 de febrero de 2005, teniendo en cuenta que la petición se elevó el 20 de febrero de 2008, cuando se produjo la interrupción de la prescripción.» Contra la anterior decisión la parte demandante presentó recurso de apelación solo en cuanto declaró probada, de oficio, la excepción de prescripción. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cesar, al desatar la alzada, mediante sentencia del 26 de enero de 2012, limitó su estudio a la configuración de la prescripción, de conformidad con lo siguiente: «Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se revoque el numeral segundo de la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de prescripción, por considerar la recurrente que ésta fue declarada en desconocimiento de la prohibición legal impuesta a los operadores de la justicia y, atentando contra los derechos de las partes.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados. Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial -en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P.C. […] En el caso de marras […] ha de desatarse […] la apelación interpuesta por la apoderada de la parte demandante contra una sentencia de fecha 25 de enero de 2011.

La anterior consideración es necesaria para aclarar que, en casos como este, en los que se discute la legalidad de los descuentos por salud que se realizan a la prestación denominada pensión gracia, este Tribunal ha sido uniforme en señalar que no hay lugar a las devoluciones de cotizaciones por concepto de salud en estos casos, teniendo en cuenta que aún tratándose de pensionados por una entidad exceptuada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estos tiene la obligación legal de efectuar cotizaciones al Fosyga, sin embargo, como ya se dijo anteriormente, en esta oportunidad la Sala sólo realizará un pronunciamiento respecto al motivo de inconformidad manifestado por la apoderada de la parte demandante, respecto a la declaratoria oficiosa de la excepción de prescripción, pues reiteramos, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, fue extemporáneo. […]» (ortografía, gramática, negrilla, subrayado del texto original) Análisis de la Subsección De acuerdo con lo anterior, se advierte, en primer lugar, que el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del 25 de enero de 2011, le ordenó a CAJANAL abstenerse de seguir efectuando un descuento mayor al 5% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y la condenó a reintegrar las sumas que fueron descontadas en exceso desde el 21 de febrero de 2005, por 19 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP prescripción trienal.

En segundo lugar, que contra dicha decisión solo la parte demandante interpuso recurso de apelación en cuanto a la declaración, de oficio, de la excepción de prescripción. En estos términos, y tal como lo indicó el Tribunal Administrativo del Cesar, es razonable colegir que la competencia funcional del juez de segunda instancia estaba limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. En otras palabras, la competencia del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no es irrestricta, pues está limitada por el principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 357 del CPC (hoy en el art. 328 del CGP), y por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia, ello en garantía de los derechos a la defensa, doble instancia y debido proceso que les asisten a los sujetos procesales.

En efecto, en algunos casos podrá pronunciarse de oficio, a saber, i) cuando dentro del proceso se encuentren probadas excepciones (art. 164 inciso 2 del CCA); ii) cuando proceda reconocer solo aquello que se probó en el dossier (art. 305 del CPC y art. 281 del CGP); y iii) cuando se deba complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado (art. 246 del CCA y art. 287 del CGP).

Igualmente, esta Corporación30 ha determinado que de forma excepcional el juez de segunda instancia también podrá estudiar temas propios del debate jurídico aun cuando los mismos no hayan sido objeto de impugnación, en aquellos casos en que el inferior haya proferido una decisión manifiestamente ilegitima. Pues es claro que el «funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación»31.

Por consiguiente, es viable inferir que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto, por cuanto debe ser aplicado en armonía con el ordenamiento jurídico a efectos de que este último no se quebrante. Ciertamente, 30 Sentencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02281-01 (AC). Demandante: Francisco Javier Isaza Vélez.

Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de marzo de 2017. Radicado: 080012331000201100820 01 (1429-2015). demandante: Orlando Agresot Mendoza. Demandado: Municipio de Soledad, Atlántico. 31 Sentencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02281-01 (AC).

Demandante: Francisco Javier Isaza Vélez. Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 20 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP el mismo artículo 328 del CGP, en el inciso 4, señala que «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar estaba facultado para analizar puntos de la decisión proferida por el a quo, que no fueron objeto de discusión por parte del apelante único, de forma excepcional, habida cuenta de que se encontraba ante una decisión que, incluso, en su criterio, se apartaba de lo dispuesto por la ley, pues como él mismo lo advirtió en la providencia objeto de revisión «en casos como este, en los que se discute la legalidad de los descuentos por salud que se realizan a la prestación denominada pensión gracia, este Tribunal ha sido uniforme en señalar que no hay lugar a las devoluciones de cotizaciones por concepto de salud».

Denótese que, aun cuando consideró que las deducciones por concepto de salud sí procedían, no efectuó un examen sobre ello y se limitó a pronunciarse sobre la prescripción respecto de un derecho que no debió haberse reconocido, con lo que permitió se mantuviera una decisión que no se ajusta al ordenamiento legal. En suma, la Subsección estima pertinente analizar si proceden o no los descuentos por concepto de salud, veamos: - La pensión gracia como prestación sujeta a descuentos en salud El propósito que pretendió satisfacer el legislador con la consagración de la pensión gracia fue el de compensar el poder adquisitivo de los maestros de primaria del sector oficial vinculados a entidades territoriales, cuya remuneración era baja con relación a la de los educadores del nivel nacional, debido a la escasez de recursos de los departamentos y municipios para cumplir con las obligaciones laborales a su cargo.

Ello permitió que, de manera simultánea, se pudiera ser acreedor de la pensión de jubilación territorial (pensión ordinaria) y de la nacional (pensión gracia), sin que en ningún escenario ambas prestaciones pudieran provenir de recursos nacionales. En principio, el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 concedió esta prestación económica para los maestros de las escuelas de primaria oficiales, pero luego se ampliaría dicho beneficio a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública atendiendo a las condiciones definidas en la Ley 116 de 1928.

Tiempo después, de conformidad con la Ley 37 de 1933, los maestros de escuela que completaran el tiempo de servicio legalmente exigido en establecimientos de enseñanza secundaria también podrían hacerse beneficiarios de dicha prestación. Con posterioridad, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que estaba siendo prestado y financiado por los departamentos y municipios pasó a redefinirse como un servicio público a cargo de la Nación, en virtud de lo dispuesto 21 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP en la Ley 43 de 1975.

Esta última introdujo un proceso gradual de nacionalización que culminó el 31 de diciembre de 1980 y que tenía como propósito equiparar las condiciones salariales y prestacionales entre los educadores del nivel territorial y los del nivel nacional. El artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989, además de restringir el reconocimiento del derecho a la pensión gracia a aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, consagró expresamente la compatibilidad de esta prestación con la pensión ordinaria de jubilación, así: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación […]». Como puede advertirse, la norma en cuestión exceptuó la regla que impedía que la pensión gracia y la ordinaria de jubilación fueran ambas de carácter nacional, lo que se permitió única y exclusivamente respecto de los docentes departamentales y municipales que, a 31 de diciembre de 1980, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización que implantó la Ley 43 de 197532.

En similar sentido, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dispuso: «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». De otro lado, es preciso señalar que el reconocimiento de esta prestación económica estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 81 de 1976; en el artículo 15, numeral 2, literal a), de 32 Sobre el alcance del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puede verse la sentencia proferida el 26 de agosto de 1997 por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. 22 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP la Ley 91 de 198933 y, en el 279 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 234.

Como quedó explicado, en la actualidad la pensión gracia es asumida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Con la expedición de la Ley 4 de 1966 los aportes para financiar los servicios de salud se hicieron obligatorios, sin excepción alguna, para todos los pensionados por dicha caja.

Así lo previó el parágrafo del artículo 2 ibidem al señalar: «[…] Artículo 2º.- Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo.- Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional […]» (Negrillas de la Sala). Ahora bien, la Ley 100 de 1993 impuso una tasa de cotización del 12% para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En efecto, en su artículo 280 consagró lo siguiente: «[…] Artículo 280.

Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.

En consecuencia, a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8%* y cuando se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12% […]» (Negrillas de la Sala). El debate que subyace a la presente controversia radica en establecer si dicha tasa resulta aplicable a la pensión gracia por haber sido impuesta sin distinción alguna a todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud o si el régimen de excepción que consagra el artículo 279 excluye de su aplicación a las pensiones gracia. 33 Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […] 34 Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas […]

PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales […] 23 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP La Sala es de la primera tesis referida, pues considera que el precepto en cuestión fijó en forma general una tasa de cotización en aras de financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, hipótesis que va en consonancia con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera que rigen la materia.

Lo anterior en consideración a que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en aquella, excepción que debe interpretarse en modo restringido, lo que impone entender que solo aplica en lo que se refiere a las prestaciones que asume aquel fondo35, entre las cuales no se encuentra la pensión gracia que, como se dijo, correspondía inicialmente a la Caja Nacional de Previsión Social y, ahora, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Al no encontrarse exceptuados los docentes de la Ley 100 de 1993 en lo que hace a la pensión gracia, les es aplicable el artículo 157 ibidem, literal a), numeral 1, en cuanto prevé la afiliación obligatoria de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: «[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud.

A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley […]» (Negrillas de la Sala).

Asimismo, sirve de fundamento a esta posición el artículo 52 del Decreto 806 de 199836, «por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional», que en su artículo 52 dispone: 35Corte Constitucional, sentencia C-369 de 2004. 36 Con excepción de sus artículos 17 al 24, 52, 65, 70, 71, 72 y 79, el Decreto 806 de 1998 fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015. 24 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP «[…] Artículo 52.

Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes37, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.

En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno. Parágrafo.

En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones […]». En efecto, esta interpretación resulta acorde con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que, en virtud del incremento en la tasa de cotización a salud que implicó su entrada en vigor, ordenó el reajuste de las pensiones en la misma proporción, según el siguiente texto: «[…] Artículo 143.

Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley […]».

Sobre el asunto objeto de controversia, esta corporación precisó en sentencia del 26 de enero de 2017: «[…] esta Sala considera que los pensionados en gracia, tienen la obligación de efectuar los aportes a salud en cuantía del 12%, pues el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, unificó el aporte de las mesadas pensionales al servicio de salud, sin tener en cuenta la clase de pensión de que sean beneficiarios; por lo tanto, la pensión gracia no está exceptuada de cotizar a dicho sistema […]»38 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ya había fijado el mismo criterio, al sostener que los beneficiarios de la pensión gracia están obligados por aquella ley a aportar a salud el 12% sobre el valor de su mesada, posición que definió en las sentencias T-359 de 2009, T-546 y T-835 de 2014 y T-581 de 2015.

Al respecto, señaló el máximo tribunal constitucional: 37 Hoy en día el tope alcanza los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por disposición expresa del artículo 1, parágrafo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. 38 Sentencia del 26 de enero de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 63001-23-33-000-2014-00239 01; expediente 1932-15. 25 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP «[…] En conclusión, ninguna disposición normativa excluye a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario está demostrado que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993.

Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución, definido en el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia […]»39 (Negrillas de la Sala).

De lo anteriormente expuesto, se colige que al considerar que las deducciones por concepto de aportes a salud de la pensión gracia procedían, la sentencia del 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En conclusión, se configuró la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al confirmar la orden de suspensión de descuentos y de reintegro de las sumas deducidas sobre la pensión gracia de que es titular el señor Adalberto Rodríguez Barros en cuanto excedieran el porcentaje del 5%, incurrió en la interpretación indebida de las normas aplicables en materia de descuentos a salud, además de que la cuantía del derecho que le fue reconocido excedió lo debido de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

Por tanto, la Sala declarará fundado el recurso interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. En consecuencia, infirmará la providencia proferida el 26 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en su lugar, revocará la sentencia emitida el día 25 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Adalberto Rodríguez Barros en contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, para negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Ahora, en caso de que la entidad no haya realizado el pago en comento, no será procedente que el señor Adalberto Rodríguez Barros lo exija pues, como quedó establecido en esta providencia, sobre la pensión gracia sí debe hacerse la deducción para aportes a salud.

Sin embargo, en el evento en que la entidad sí hubiese procedido a la devolución de ese dinero, no habría lugar a ordenar que sea reintegrado porque, a pesar de haberse solicitado su reintegro en la demanda, es preciso entender que fue recibido de buena fe pues esta no ha sido desvirtuada, resultando aplicable lo establecido en el numeral 1, literal c), del artículo 164 del 39 Sentencia T-581 del 4 de septiembre de 2015;

Corte Constitucional, Referencia: Expediente T- 4943302. 26 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda de revisión. La norma prevé: «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]» Esa buena fe se presume teniendo en cuenta que fue una decisión judicial proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la que ordenó la devolución de las sumas retenidas de la pensión gracia por concepto de aportes a salud.

De la condena en costas En relación con la condena en costas, el artículo 188 ibidem dispone que «[…] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas […]». En esas condiciones, la Subsección considera que el ejercicio de la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social.

Además, se presenta como una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En esa medida, se ventila un interés público y, por esa razón, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declárese fundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes CAJANAL EICE), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 26 de enero de 2012, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 200012331003200800283, al configurarse la causal consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Segundo: Infírmese la sentencia referida. En consecuencia, se dispone: Revóquese la sentencia proferida el día 25 de enero de 2011, por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Adalberto Rodríguez Barros en contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación. En su lugar: 27 Radicado: 11001-03-25-000-2014-00200-00 (0515-2014) Demandante: UGPP Deniéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Sin condena en costas.

Quinto: Devuélvase la caución que se fijó mediante auto del 28 de marzo de 2014. Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al Juzgado de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente