CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 05001233300020210200801 Demandante: Empresa de Medicina Integral EMI S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagada – Grupo EMI S.A.S. Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación contra un auto AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral 1.1. del ordinal primero del auto de 29 de julio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó una solicitud probatoria testimonial.

La presente decisión tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. La Empresa de Medicina Integral EMI S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagada –Grupo EMI S.A.S.1 presentó demanda contra la Dirección de Impuestos 1 La demanda se presentó por intermedio de apoderado el 26 de noviembre de 2021. Cfr. índice 2 SAMAI, archivo “[…] 00 RADICACIÓN DEMANDA.PDF […]”. 2 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y Aduanas Nacionales –DIAN–, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, para que se declare la nulidad de: 1.1 La Resolución núm. 1-90-201-241-000590 de 30 de marzo de 2021, por medio de la cual impuso una sanción cambiaria al Grupo EMI S.A.S., expedida por la Jefe División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la DIAN3. 1.2 La Resolución núm. 001189 de 27 de julio de 2021, “[…] Resolución por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración […]”, expedida por el jefe de la División de Gestión Jurídica (A) de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la DIAN4. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que “[…] se restablezca en su derecho a mi representada, declarando que no resulta procedente la sanción impuesta por la DIAN en los Actos Administrativos. Y, como consecuencia de ello, se declare que Grupo EMI no debe pagar ninguna sanción a la DIAN, ni intereses ni ningún otro cargo y obligación derivados de los Actos Administrativos mencionados […]”.

También solicitó que se condene el pago de las costas y agencias en derecho. Actuación procesal en primera instancia 3. El Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 30 de noviembre de 20215, resolvió, entre otros, admitir la demanda y advertir que se podrá, por una sola vez, reformar la demanda. 4.

La DIAN, mediante escrito recibido el 24 de marzo de 20226, contestó la demanda. 2 Prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 Cfr. índice 2, SAMAI, archivo “[…] 02 DEMANDA P1 EMI […]”, folios 91 a 153 4 Ibidem, folios 155 a 187 5 Cfr. índice 2, SAMAI, archivo “[…] 05 AUTO 2021 02008 ADMITE DEMANDA – IMPUESTOS […]”. 6 Cfr. índice 2, SAMAI, archivo “[…] 08 24-mar-22 CONTESTACIÓN DEMANDA DIAN […]”. 3 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La parte demandante, mediante escrito recibido el 18 de abril de 20227, reformó la demanda en los siguientes acápites: i) pruebas8; y ii) “[…] corrección de errores mecanográficos y de transcripción. También se incluyeron explicaciones adicionales o aclaraciones menores […]”. “[…] 8.14. Solicitamos llamar como testigos a las siguientes personas, cuyos correos electrónicos de contacto (canales digitales) se indican.

El propósito de estos testimonios es que estas personas confirmen (i) el alcance de las actividades desarrolladas por TAM, (ii) los beneficios que ello comportaba para EMI, (iii) la forma en la que se ejecutó el Contrato; y con todo ello; que los pagos corresponden a servicios efectivamente prestados. 8.14.1 Funcionarios de TAM Luc Gerard, que era el fundador de TAM [ ].

Felipe Iragorri, persona designada por TAM para la prestación de los servicios del Contrato [ ]. 8.14.2. Funcionarios de EMI Yann Francis Jean Hedoux, quien era presidente de Emi. [ ]. Elizabeth Orozco, Directora de Marketing de EMI. [ ]. Fabio Rodríguez, Director Comercial de EMI. [ ]”. 6. El Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 2 de junio de 20229, admitió la reforma de la demanda. 7.

La parte demandada, mediante escrito recibido el 28 de junio de 202210, contestó la reforma de la demanda y se opuso a la solicitud probatoria testimonial, aduciendo que: i) los testimonios no son un medio probatorio para probar la naturaleza jurídica del objeto a probar; y ii) con la documentación contractual idónea que se aporte al proceso, es la forma “[ ] ilustrativa que permite verificar si la sociedad violó el régimen cambiario […]”. 7 Cfr. índice 2, SAMAI, archivo “[…] 10 18-abr-22REFORMA DEMANDA.PDF […]”. 8 Ibidem, folios 64 y 65 9 Cfr. índice 2, SAMAI, archivo “[…] 12 AUTO 2021 02008 ADMITE REFORMA DEMANDA.pdf […]”. 10 Cfr. índice 2, SAMAI, archivo “[…] 14 28-jun-22Contestación reforma demanda […]”. 4 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Auto objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 8.

El Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 29 de julio de 202211, resolvió, entre otros asuntos, en el numeral 1.1. del ordinal primero “[…] negar la prueba testimonial solicitada por la parte actora […]”12 en el escrito de reforma de la demanda, considerando que “[…] no cumple con el principio de idoneidad, habida cuenta que, en materia tributaria, excepcionalmente se admite la práctica de este tipo probanza y, para decidir de fondo estos asuntos es suficiente que se aporte expediente administrativo […]”.

Recurso de reposición y, en subsidio, de apelación y sus fundamentos 9. La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación13 contra el numeral 1.1. del auto supra, por medio del cual negó la solicitud de prueba testimonial de: i) Luc Gerar; ii) Felipe Iragorri; iii) Yan Francis Jean Hedoux; iv) Elizabeth Orozco; y v) Fabio Rodríguez para que declaren sobre el alcance y ejecución de las actividades desarrolladas en un contrato, argumentando que: 9.1.

La demanda busca demostrar que se cumplió con el régimen cambiario y, por ello, es necesario demostrar la real ejecución del contrato que “[…] conlleva a que los pagos efectuados se realizaran como contraprestación de los servicios prestados […] y que fue debidamente ejecutado […]”. 9.2. La solicitud de testimonios cumple los criterios de “[…] conducencia, pertinencia y utilidad […]”.

II. CONSIDERACIONES 10. Este Despacho abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; 11 Cfr. índice 16 SAMAI archivo “[…] 17_AUTOTRASLADO10DIAS (.pdf) NroActua 16 […]”. 12 El Tribunal negó las siguientes pruebas testimoniales: “[…] los señores, Luc Gerar, Felipe Iragorri, Yan Francis Jean Hedoux, Elizabeth Orozco y Fabio Rodríguez […]”. 13 Cfr. índice 19 y 20 SAMAI archivo “[…] 20_RECEPCIONMEMORIALPORCORREOELECTRONICO […]”. 5 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto y práctica de pruebas; v) el análisis del caso concreto.

Competencia 11. Vistos los artículos: i) 12514 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201115, sobre la expedición de providencias; ii) 15016 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 24317 ibidem, sobre los autos susceptibles del recurso de apelación; iv) 24418 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos; v) 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201919, sobre la distribución de los procesos entre las secciones del Consejo de Estado: este Despacho considera que es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó una solicitud probatoria.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 12. Visto el artículo 24320 de la Ley 1437, sobre apelación, en especial, el numeral 7.° y el artículo 24421 ibidem, sobre trámite del recurso de apelación contra autos; y atendiendo a que: i) mediante el auto objeto de recurso se negó el decreto de una solicitud probatoria; ii) el auto recurrido se notificó el 4 de agosto de 202222; y iii) la parte demandante interpuso el recurso de apelación el 5 de agosto de 202223. 13.

Este Despacho considera que el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se negó una solicitud 14 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] por medio del cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 15 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 16 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 17 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 18 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 19 “[…] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado [ ]”. 20 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 21 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 22 Cfr. índice 17 SAMAI. 23 Cfr. índice 19 y 20 SAMAI archivo “[…] 20_RECEPCIONMEMORIALPORCORREOELECTRONICO […]”. 6 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatoria de conformidad con lo previsto en el numeral 7.° del artículo 24324 de la Ley 1437, sobre apelación; y se presentó dentro de la oportunidad legal.

Problema jurídico 14. Le corresponde a este Despacho determinar si, en el caso sub examine, la solicitud probatoria testimonial cumple con los requisitos legales para su decreto y, en consecuencia, si se confirmar, modificar o revocar el auto objeto del recurso de apelación. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el decreto y práctica de pruebas 15.

Vistos los artículos: i) 21125 de la Ley 1437, sobre el régimen probatorio; y ii) 212 ibidem, sobre oportunidades probatorias, en especial, el inciso segundo. 16. Vistos los artículos 164, 165, 167 y 168 de la Ley 156426 de 12 de julio de 201227, sobre la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo de plano de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. 17.

Vistos los artículos: i) 212 de la Ley 1564, sobre la petición de la prueba y la limitación de testimonios; ii) 213 ibidem, sobre decreto de la prueba; iii) 217 ibidem, sobre citación de los testigos; iv) 218 ibidem, sobre efectos de la inasistencia del testigo; y v) 225 ibidem, sobre limitación de la eficacia del testimonio. 18. Este Despacho considera que: i) toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso: ii) son medios de prueba la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que 24 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 25 “Artículo 211.

Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. 26 Aplicables por virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley 1437, sobre el régimen probatorio en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 27 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 7 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sean útiles para la formación del convencimiento del juez; iii) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y iv) se deben negar las solicitudes probatorias “[…] legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas […]”. 19.

Esta Sección ha considerado que: “[…] Conforme al criterio jurisprudencial de esta Corporación [28], […] para verificar: i) la pertinencia de una prueba se debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba se debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con este se pretende probar [29]; iii) la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba[30]; y iv) la licitud de la prueba se debe revisar que no haya sido obtenida con violación de derechos fundamentales […]” [31]. 20.

Esta Sección ha considerado32, sobre la prueba testimonial, que: “[…] [E]l testimonio es un medio de prueba que tiene como finalidad obtener la versión de una persona que resulta ajena a la controversia acerca de los hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda […]”. Análisis del caso concreto 21. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, y atendiendo a que: i) el Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el numeral 1.1. del ordinal Primero del auto de 29 de julio de 202233, negó el decreto de una solicitud probatoria 28 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; providencia de 7 de febrero de 2013;

C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; número único de radicación 25000232700020100016201; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; providencia de 1.º de marzo de 2016; C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 25000232400020029000303. […]”. 29 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000 23 25 000 2007 00460 02 […]”. 30 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001 03 25 000 2015 00018 00 […]”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, auto de 26 de septiembre de 2019, número único de radicación: 11001032400020150012900. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 12 de noviembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 25000232400020100033901.

Ver también: 33 Cfr. índice 16 SAMAI archivo “[…] 17_AUTOTRASLADO10DIAS(.pdf) NroActua 16 […]”. 8 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicada en el numeral 8 supra, por considerar que, en materia tributaria, es suficiente el expediente administrativo; y ii) la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra, argumentando que los testimonios son un medio de prueba idóneo para demostrar la ejecución del contrato y así, probar la ilegalidad de los actos acusados.

Agregó que la solicitud cumple los presupuestos para su decreto. Pruebas que se decretan 22. Atendiendo a que la solicitud probatoria testimonial de Luis Gerard, Felipe Iragorri, Elizabeth Orozco y Fabio Rodríguez para probar “[…] (i) el alcance de las actividades desarrolladas por TAM, (ii) los beneficios que ello comportaba para EMI, (iii) la forma en la que se ejecutó el Contrato […]”, cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia, utilidad y licitud; este Despacho revocará parcialmente el numeral 1.1. del ordinal 1.° de auto de 29 de julio de 2022 y, en sentido, decretara como prueba estos testimonios.

Solicitud que se niega 23. Atendiendo a que la solicitud probatoria testimonial de Yann Francis Jean Hedoux, entonces Presidente de Empresa de Medicina Integral EMI S.A.S. Servicio de Ambulancia Prepagada – Grupo EMI S.A.S., no cumple con el requisito de conducencia, comoquiera que, al haber sido el representante legal de la parte demandante, no es ajeno a la controversia y no es el medio probatorio adecuado para probar los hechos: este Despacho confirmará en lo demás el numeral 1.1. del ordinal del auto objeto del recurso de apelación. Conclusión 24.

Este Despacho revocará parcialmente el numeral 1.1. del ordinal primero del auto de 29 de julio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, y, en consecuencia, decretará los testimonios de Luis Gerard, Felipe Iragorri, Elizabeth Orozco y Fabio Rodríguez y confirmará en lo demás el numeral 1.1. del ordinal primero del auto objeto del recurso de apelación. 9 Número único de radicación: 05001233300020210200801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 1.1. del ordinal primero del auto de 29 de julio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, DECRETAR los testimonios de Luis Gerard, Felipe Iragorri, Elizabeth Orozco y Fabio Rodríguez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el numeral 1.1. del ordinal primero del auto de 29 de julio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación DEVOLVER el expediente del proceso de la referencia a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado