CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 17001-23-000-2015-00316-01 Número interno: 1435-2019 Demandante: Edwin Julián Londoño Sepúlveda Demandado: Banco Agrario de Colombia S.A. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años, al haber recibido dádivas por el ejercicio normal de sus funciones.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de diciembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas que no accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Edwin Julián Londoño Sepúlveda, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones La nulidad de la Resolución sin número de fecha 29 de agosto de 2012, expedida por la Oficina de Control Disciplinario Interno – Coordinación Disciplinaria Regional Cafetera y la Resolución sin número de fecha 24 de noviembre de 2014 proferida en segunda instancia por la Presidencia del Banco Agrario de Colombia, mediante las cuales se sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para el ejercicio de funciones públicas al accionante.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita condenar a la demandada: i) reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando cuando se produjo su destitución, o a otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día en que se adoptó la decisión en el trámite de la segunda instancia; ii) reconozca al actor todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de su destitución hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de destitución; iii) que se cancelen intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA, desde la fecha de destitución hasta la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso, y se de cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en dicho artículo; iv) que se disponga para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde cuando fue desvinculado hasta cuando se produzca el reintegro; v) que se condene al pago de perjuicios patrimoniales, morales, de daño a la vida de relación que resulten probados, los cuales tasaron en la suma de $50.000.000 cada uno, para un total de $100.000.000.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narró que el señor Edwin Julián Londoño Sepúlveda se encontraba vinculado al Banco Agrario – sucursal Norcasia – Caldas, como director desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el día 31 de diciembre de 2012, ejerciendo el cargo con idoneidad, eficiencia y honestidad, lo que da cuenta las reiteradas felicitaciones y reconocimientos otorgados por la entidad.
Sostuvo que, en ejercicio de su cargo como director de la sucursal del Banco Agrario en Norcasia, era habitual que dentro de las labores comerciales encomendadas les prodigara un trato especial a sus clientes, sin que viera reparo alguno en ser él quien directamente atendiera los desembolsos, teniendo en cuenta la cuantía de estos. Aseveró que a través de correo electrónico remitido por la subgerencia de gestión humana el 24 de septiembre de 2012, se solicitó la revisión sobre algunos “comentarios” suscitados en contra del director de la oficina de Norcasia por presuntas irregularidades en el cobro de dineros producto de desembolsos realizados a los clientes; hecho que desde ese momento dejó ver lo especulativo de la situación, pues el correo electrónico no da cuenta de ninguna situación concreta y verificable, pues sólo se fundó en narraciones de oídas, siendo incluso tenido en cuenta como prueba documental, sin que existiera posteriormente alguna ratificación de la queja.
Señaló que por lo anterior se inició proceso disciplinario, el cual estuvo afectado por varias irregularidades, por cuanto la versión libre rendida por el accionante dentro del mismo no cumplió las ritualidades de ley, y los testimonios fueron valorados de manera incorrecta, ya que no le brindaron ninguna certidumbre al despacho para emitir una decisión sancionatoria, la cual se produjo mediante fallo proferido el 29 de agosto de 2012, destituyendo e inhabilitando al demandante por el término de 10 años para el ejercicio de funciones públicas, decisión que fue confirmada en segunda instancia. Destacó que las autoridades disciplinarias incurrieron en falsa motivación y desviación de sus atribuciones, al interpretar erróneamente el texto del artículo 406 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, ya que en el presente caso no se configuró el delito de cohecho impropio o implícito, tan es así, que ni siquiera el operador disciplinario o las instancias administrativas del Banco Agrario, formularon la correspondiente denuncia penal ante la jurisdicción ordinaria. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: La Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 29, 124 y 209 Ley 734 de 2002, los artículos 9, 17, 18, 48 numeral 1º y 130 Ley 599 de 2000 los artículos 280 y 406 modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011.
Argumentó que las decisiones que sancionaron al demandante disciplinariamente se encuentran viciadas por: i) falsa motivación por indebida valoración y calificación de la prueba; ii) falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del actor y iii) ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción. Falsa motivación por indebida valoración y calificación de la prueba: Manifestó que los actos sancionatorios carecen de respaldo probatorio para soportar una sanción tan manifiestamente gravosa y desproporcionada, ya que existen una serie de hechos y circunstancias que sí tenían pleno asidero probatorio; pruebas que, de haber sido valoradas y ponderadas, hubieran arrojado una decisión diferente a la proferida.
Observó que las decisiones se basaron en las declaraciones rendidas, los indicios y la confesión, y frente a los testimonios resaltó que fueron realizados por subordinados jerárquicos del actor, quienes tenían una marcada animadversión para con éste, pues comentaron que vieron al demandante bajar al sótano del banco con varios clientes a quienes les efectuaba los desembolsos sin la compañía de otro funcionario, preguntándose entonces la parte actora, si es que el director de una entidad bancaria debe desempeñar sus funciones en presencia de otras personas.
Señaló que tanto el correo electrónico que dio origen al proceso disciplinario como los apartados del fallo, utilizan la palabra “se comenta”, hecho que demuestra una falta de certidumbre, lo que viola la presunción de inocencia y de la duda razonable, contenidos en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Agregó que las pruebas testimoniales, que incluían a los clientes señalados en el correo electrónico, y a empleados del banco, fueron practicados con total desapego del procedimiento disciplinario, y que de los rendidos no se observa consistencia y certidumbre que conduzca a inferir o deducir de manera diáfana que el director del banco hubiera recibido dinero por los desembolsos de los créditos; añadió que el hecho de que los desembolsos hubieran sido entregados en la parte baja, como lo afirmaron, se debía a razones de seguridad, atendiendo la situación de orden público de la región. Frente a las declaraciones de los clientes indicó que éstos aseveraron que nunca les fue exigido dinero o contraprestación por los servicios prestados por el banco.
Concluyó que la prueba testimonial favorecía al disciplinado, y que solo hay una declaración que es la que sirve de soporte a los fallos, pese a que de su contenido en ningún momento se podía argüir diáfanamente que comprometía la responsabilidad del exservidor, y por ello las pruebas debieron ser valoradas de conformidad con el artículo 9 del CDU.
Falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del demandante. Sostuvo que no existiendo una prueba fehaciente acerca de que la conducta desplegada por el accionante configurara el delito de cohecho impropio, no podía ser sancionado, ya que los $100.000 pesos que recibió de una de las clientas del banco fue casi en forma constreñida, como un regalo por la gestión, mas no como una exigencia del funcionario.
Ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción. Adujo que no existiendo una prueba sólida que conduzca a aseverar que el actor con su comportamiento incurrió en las conductas descritas de manera objetiva como delito, por no encuadrar en el tipo penal de cohecho impropio, difícilmente se puede pensar que la falta debía ser considerada como gravísima, al tenor de lo estipulado en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, quebrantándose además de paso el artículo 18 de la ley disciplinaria.
Procede el libelista a citar providencia del Consejo de Estado sobre el tema. La contestación de la demanda El Banco Agrario de Colombia S.A., a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que los actos sancionatorios no lesionaron ningún derecho constitucional y fundamental del accionante.
En cuanto a los hechos indicó que, aunque es cierto que el demandante mantuvo una conducta acorde con los requerimientos exigidos por la entidad financiera, un correo electrónico enviado a la subgerencia de gestión humana de la regional cafetera dio origen a la investigación disciplinaria, pues en éste se pusieron en conocimiento una serie de acontecimientos ocurridos en la oficina de Norcasia, en la cual era director el demandante.
Añadió que las pruebas fueron valoradas en debida forma, no solo en primera instancia sino también en segunda, dejando plasmado en los fallos los criterios que soportaban la decisión. Propuso las excepciones que denominó: Inexistencia de los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Mencionó que en el proceso disciplinario adelantado no hubo violación a los derechos fundamentales y constitucionales del disciplinado, pues se siguieron las ritualidades propias, notificándole al investigado la apertura del proceso en forma personal, e igualmente las demás actuaciones conforme la Ley 734 de 2002; el demandante fue escuchado en versión libre; y la decisión de hacerlo sin apoderado fue suya.
Agregó que, por la gravedad de los hechos denunciados, el jefe de control interno disciplinario dispuso la apertura de la investigación, y de conformidad con el material probatorio recaudado se profirieron fallos de primera y segunda instancia condenatorios. Aseguró que por ello no tienen ningún fundamento las apreciaciones de la parte disciplinada, pues los actos administrativos no lesionaron ningún derecho constitucional o legal.
Inexistencia de falsa motivación. Realizó un análisis de esta causal de nulidad de los actos administrativos y afirmó que la coordinación disciplinaria regional cafetera pudo establecer que la conducta desplegada por el servidor público afectó el deber funcional de la entidad, agregó que los factores que determinaron la certeza y responsabilidad del demandante se encuentran sustentados en debida forma en las sentencias de primera y segunda instancia. Inexistencia de desviación de poder.
Aseveró que en ningún momento se presentó desviación de poder, añadiendo que la potestad sancionatoria del Estado y del operador disciplinario está completamente establecida en la normatividad vigente, y en este caso se actuó conforme a la misma. Legalidad de los actos administrativos. Observa que los actos administrativos enjuiciados se encuentran cobijados por la presunción de legalidad, y además carecen de vicios formales y materiales.
Como fundamentos jurídicos resaltó que al demandante nunca se le desconocieron las garantías procesales, tal como se demuestra con el trámite del proceso adelantado, y siempre se cumplió con las formas propias del juicio. Destacó que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, por cuanto las razones sobre las cuales se cimentaron los mismos obedecieron al análisis de las pruebas obrantes dentro del proceso, recordando que el Tribunal Administrativo no se convierte en una tercera instancia. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas mediante la sentencia del 13 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: i) Falsa motivación por indebida valoración y calificación de la prueba Menciona que cotejando el actuar del director del banco con el tipo penal de cohecho impropio, se evidencia que su conducta encajó en lo descrito en la norma, al recibir la suma de $100.000 que le ofrecieron para ayudar con un crédito, una tarea relacionada con el cargo. ii) Falsa motivación por aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del actor.
Refiere que no se comparte el razonamiento efectuado por el demandante, primero, por cuanto el cohecho impropio no habla de exigir a otra persona la entrega de una suma de dinero, sino de aceptar. Y segundo, porque la cantidad que califica como “ínfima”, no la recibió de forma constreñida, pues no se observa la presión que pudo haber ejercido la clienta para que él aceptara esa dádiva, la cual pudo ser rechazada.
Además, pudo haber puesto la situación en conocimiento de sus superiores, lo cual tampoco acaeció, ya que recibió la cantidad de dinero conociendo que era un regalo por sus gestiones. iii) Ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción. Manifestó que, según el reglamento interno de trabajo del Banco Agrario, los empleados tienen prohibido recibir dádivas o cualquier otra clase de lucro proveniente directa o indirectamente del usuario del servicio, lo que significa que el demandante en su calidad de director debía tener más clara esa norma, porque en su calidad de autoridad de la sucursal tenía empleados a cargo.
Destacó que el accionante sabía que no podía ni aceptar, ni recibir el dinero que le ofreció la clienta del banco, pues incluso así lo manifestó; pero pese a ello, éste le fue ofrecido, aceptado y entregado, sin que el actor informara a sus superiores sobre la situación, lo que denota el elemento de voluntad en la realización de la conducta.
Por lo anterior concluye que la falta gravísima cometida lo fue a título de dolo, lo que acarreaba la destitución e inhabilidad general, última que se impuso en el mínimo que dispone la ley disciplinaria, que son 10 años. El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 13 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, así: Manifiesta que se arribó a la decisión objeto de confutación, debido a que el a quo tuvo como soporte la declaración de la señora Carmen Obeida Garzón Barragán, la cual rindió dentro del proceso disciplinario, pero que, erigiéndose en la prueba de carácter testimonial, el despacho cognoscente cercenó la posibilidad de ser escuchada esa crucial deponencia, como se aprecia en el dossier, con lo cual se violentó el debido proceso y el principio de necesidad de la prueba.
Agrega que si bien es cierto, el contencioso administrativo no es otro proceso disciplinario ni se trata de una tercera instancia, no es menos cierto que es labor del juez, con fundamento en el principio de concentración y de la inmediación, hacerse a un juicio de valor de manera directa, sobre los hechos en que se funda la demanda, por lo que muy a la usanza de los pueblos colombianos, la señora Carmen Obeida Garzón le entregó la suma de $100.000 casi en forma constreñida al actor, lo contrario sería tomado como un desaire.
Aclara que la misma deponente manifestó que en ningún momento se trataba de una contraprestación por el otorgamiento del crédito. Insiste en que fue protuberante la falsa motivación y desviación de las atribuciones de la autoridad disciplinaria, al interpretar erróneamente el texto del artículo 406 de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, y desconocer el contenido de la Resolución de 6 de diciembre de 2004, proferida por el Fiscal General de la Nación, donde se explicó que el delito de cohecho impropio o aparente, se aplica para cuando el asunto en el cual tiene interés la persona, está pendiente de decisión por el servidor público o también cuando el caso está sometido a su consideración, pues en tales eventos existe una conexión causal entre el dinero u otra utilidad.
Arguye que este enunciado fáctico no acaeció en el caso del actor, pues la aprobación u otorgamiento del crédito de consumo a Carmen Obeida Garzón, no tenía nada que ver o alguna injerencia o decisión del gerente de la entidad bancaria, porque no es éste quien aprueba los créditos. Concluye que en el caso sub exámine el demandante no tenía facultades para el otorgamiento o aprobación de un crédito finagro, por estar supeditadas esas decisiones a autoridades de la misma banca de carácter nacional, y no en un gerente de la sucursal de un municipio como Norcasia (Caldas), además no se probó que el actor exigiera a la señora Carmen Obeida Garzón, el pago de precio o recompensa por su labor como gerente, toda vez que la misma fue enfática al afirmar que fue un acto suyo de liberalidad hacerle un obsequio al gerente.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante El apoderado del actor al descorrer el traslado para alegar señala que, no obstante en la formulación y sustentación del recurso de apelación contra la providencia censurada, se expusieron de manera detallada las razones en que se fincó el desacuerdo, la cual solicita examinar minuciosamente, se refiere a lo expresado por el tribunal en cuanto a que “no se observa irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis”.
Considera que se violó el debido proceso del actor, dado que se denegó parte importante de la etapa probatoria como es el testimonio de la señora Carmen Obeida Garzón. Aduce que la violación del debido proceso que se censuró contra los actos deprecantes de nulitación se relacionan con la violación a este derecho, pero por otras razones como son: 1) Falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba; 2) Falsa Motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del accionante y 3) Ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción. 5.2 Parte demandada La entidad accionada guardó silencio durante esta etapa procesal tal como lo certifica el informe secretarial de fecha 6 de octubre de 2019. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto en el presente asunto, según informe de 6 de octubre de 2020 II.CONSIDERACIONES 1.
Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en causal de nulidad de falsa motivación, así como desconocimiento del debido proceso.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Coordinación Disciplinaria Interna dispuso abril investigación formal el 25 de septiembre de 2012 en contra el señor Edwin Julián Londoño Sepúlveda como director de la oficina de Norcasia - Caldas.
Con auto de 23 de enero de 2014, la Coordinación Disciplinaria Interna formuló pliego de cargos en contra del demandante, así: “…la Coordinación Disciplinaria elevará auto de cargos a EDWIN JULIAN LONDOÑO SEPULVEDA, como presunto autor de la falta disciplinaria gravísima dolosa contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al encontrar demostrado que en desarrollo de su cargo y abuso de sus funciones desplegó objetivamente el injusto penal de cohecho”.
Mediante fallo de primera instancia del 29 de agosto de 2014 proferido por la Coordinación Disciplinaria Regional Cafetera se declara disciplinariamente responsable al señor Edwin Julián Londoño Sepúlveda con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años. El 24 de noviembre de 2014, en el fallo de segunda instancia expedido por la Presidencia del Banco Agrario de Colombia resolvió confirmar el fallo de primera instancia del 29 de agosto de 2014. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Edwin Julián Londoño Sepúlveda solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en calidad de director de la oficina de Norcasia – Caldas del Banco Agrario de Colombia, al recibir dineros por el ejercicio de sus funciones.
El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se demostró la violación al debido proceso ni una falsa motivación en los actos administrativos demandados. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia de primera instancia afirmando que se presenta una decisión viciada de nulidad por: i) desconocimiento al debido proceso al negarse la práctica de la prueba testimonial solicitada en sede judicial; ii) falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba; iii) falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas y iv) desproporcionalidad de la sanción. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado. i) Violación al debido proceso por negarse la práctica de una prueba en sede judicial Manifiesta que se arribó a la decisión objeto de confutación, debido a que el a quo tuvo como soporte la declaración de la señora Carmen Obeida Garzón Barragán, la cual rindió dentro del proceso disciplinario, pero que, erigiéndose en la prueba de carácter testimonial, el despacho cognoscente cercenó la posibilidad de ser escuchada esa crucial deponencia, como se aprecia en el dossier, con lo cual se violentó el debido proceso y el principio de necesidad de la prueba.
Precisa la Sala que en la audiencia inicial de fecha 2 de febrero de 2017, se decretó como prueba testimonial de la parte demandante los testimonios de los señores José Ricaurte Cárdenas, Marino Antonio Cárdenas, Huduber Rivera, Gilberto Antonio Cardona Franco, Israel Cardona Franco, Izai Cañizares y Carmen Obeida Garzón. Al momento de practicarse la prueba decretada en audiencia de 28 de marzo de 2017, se dejó constancia que se indaga al apoderado de la parte demandante para que indique qué testigos se encuentran presentes, a lo que responde que se encuentran los señores José Ricaurte Cárdenas y Marino Antonio Cárdenas, agregando que la testigo Carmen Obeida Garzón, no pudo asistir por quebrantos de salud, por lo que solicita se cite nuevamente y sobre los otros testigos, añadió que no fue posible ubicarlos, por lo que desiste de la prueba.
Frente a la petición de desistimiento de los demás testigos manifestó el despacho sustanciador que la aceptaba. Sobre la petición relacionada con el testimonio de la señora Carmen Obeida Garzón, afirmó el despacho de primera instancia que conforme al artículo 218 del Código General del Proceso se estaría facultado para prescindir del mismo, pero atendiendo el estado de salud de la señora referida, que justificaría su inasistencia, se podría volver a citar; sin embargo se aclara, que como el objeto de la prueba es el mismo de los anteriores testigos, es necesario indagar al apoderado de la parte demandante si el considera que efectivamente debe recaudarse esta prueba o no, a lo que luego de realizar unas consideraciones sobre el objeto de esta, especialmente si se recibió la declaración de manera irregular o si fue por indebida valoración, pues no se necesitaba que ella volviera a decirlo, a lo que responde el apoderado del demandante que entonces desiste de la misma, solicitud que es aceptada por el magistrado ponente.
Determinado lo anterior y teniendo en cuenta que el representante del diciplinado en la audiencia de pruebas desistió expresamente de la práctica del testimonio de la señora Carmen Obeida Garzón, estando legalmente capacitado para ello, mal puede ahora nuevamente aludir a un desconocimiento del debido proceso, así como a la necesidad de la prueba, cuando el mismo desiste de su práctica.
Aduce el apoderado del investigado que la prevención del a quo, en saber si la declaración de la señora Carmen Obeida Garzón se rindió con irregularidades, caso contrario no habría necesidad de recepcionarla, fue la razón para prescindir de ella, pero en la sentencia si se hace referencia a lo dicho por la declarante, violentando con ella el principio de libertad de armas.
Al respecto sostiene la Sala que referente a los procesos disciplinarios no puede constituir una tercera instancia en donde nuevamente se recepcionen las declaraciones allegadas en sede administrativa, para que vuelvan a decir lo dicho anteriormente, únicamente se debe verificar estas declaraciones si al momento del recaudo se desconocieron derechos fundamentales, o si se valoraron en forma contraevidente, que no es el caso analizado.
En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario, no obstante, se debe analizar de fondo la prueba y su valoración cuando se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental, lo que no ocurrió en el sub-judice.
Además, debe destacarse que en el caso concreto no se negó el decreto y práctica de una prueba, sino que esta al momento de practicarse ante la inasistencia de la declarante y con fundamento en lo señalado en el artículo 218 del Código General del Proceso se aceptó el desistimiento de la misma. ii) Falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba Afirma el disciplinado que en la declaración de la señora Carmen Obeida Garzón no se dijo que se hubiera entregado el dinero por exigencia del encartado.
Igualmente, afirma que dicha declaración se había sacado de contexto, adicionalmente que la referida señora era la mamá de la Alcaldesa para ese periodo, por lo que, de alguna manera muy a la usanza que destila en los pueblos colombianos, le entregó la suma de $100.000 casi en forma constreñida, y que de no aceptarlo sería tomado como un desaire.
No es de recibo los señalamientos efectuados por la parte actora respecto a que del testimonio de la señora Carmen Obeida Garzón Barragán no se desprende la responsabilidad del disciplinado en la incursión de la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, todo lo contrario, es clara y precisa la deposición rendida el 28 de septiembre de 2012, cuando dice: “PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho, si el director de la oficina de Norcasia le solicitó o exigió contraprestación económica (en dinero o especies) por el trámite o desembolso del crédito que nos menciona?.
CONTESTO: No, en ningún momento, lo que, si fue, fue que yo le dije a él, yo quiero que me ayude a sacar el crédito rápido que yo le tiro pal fresco, es un dicho que siempre tengo. Cuando el crédito me salió yo le dije Doctor yo le voy a dar estos $100.000 y se los pase, él me contestó que no estaba autorizado a recibir plata, sin embargo, yo se los pase y le dije de todas maneras yo le voy a dar esto cien mil pesitos y él me los recibió; aclaro que el en ningún momento me exigió dinero, sino que yo se lo quise dar”.
Con el testimonio rendido por la señora Carmen Obeida Garzón Barragán se determina la aceptación y recibo por parte del encartado de dinero en la suma de $100.000, del efectivo que recibió como consecuencia del crédito desembolsado, lo que si bien constituyó una liberalidad por parte de la deponente no debió ser aceptado, toda vez que se encuentra prohibido a los servidores públicos recibir dádivas por el ejercicio de sus funciones, situación que conocía la parte actora, sin que esté demostrado el supuesto “constreñimiento” para recibirlo, en razón a que pudo rechazarlo y además debió poner en conocimiento de su superior dicha situación. A pesar de ello el actor recibió la suma de $100.000 de parte de la señora Carmen Obeida Garzón Barragán, contrariando lo indicado por el Reglamento Interno de Trabajo en el artículo 57 que estipula: “ARTICULO
57. PROHIBICION AL TRABAJADOR De conformidad con el artículo 29 del decreto 2127 de 1945 y demás normas que lo modifican o adicionan, queda prohibido a los trabajadores: 1. Solicitar o recibir dádivas, o cualquier otra clase de lucro proveniente directa o indirectamente del usuario del servicio, del funcionario, empleado de su dependencia o de cualquier persona que tenga interés en el resultado de su gestión” Lo anterior fue aceptado por el disciplinado en la versión libre de fecha 28 de septiembre de 2012, cuando indica que: “PREGUNTADO: Manifiesta la señora CARMEN OBEIDA GARZÓN, en su declaración que le dio cien mil pesos, como agradecimiento por el crédito que se le desembolsó, que puede manifestar al respecto?.
CONTESTO: Yo le dije a la señora que no estaba autorizado para recibir dineros, que muchas gracias y que el trabajo se hace con todo el amor del mundo, al igual le argumenté, que el Banco nos paga para trabajar por ellos y para que puedan construir sus sueños; ella puso el dinero en el escritorio e insistió que me daba el dinero de corazón y lo dejó sobre el escritorio y se fue.
Yo le manifesté que no estaba autorizado para recibir ese dinero. PREGUNTADO: Dígale al despacho si puso en conocimiento la situación presentada por la señora CARMEN GARZÓN, a su superior inmediato? CONTESTO: No, eso fue hace como año y medio. PREGUNTADO: Dígale al despacho, que destino tuvo el dinero dejado por la mencionada señora?. CONTESTO: Lo utilizaría en mis gastos, no sé realmente que lo hice”.
Observa la Sala que hay prueba fehaciente de que el actor recibió dineros para realizar un acto propio de sus funciones el cual era asesorar en el trámite de los créditos en la oficina de Norcasia del Banco Agrario. Advierte la Sala que, si bien la sede judicial no constituye la oportunidad para realizar una nueva valoración probatoria, cuando se estudian actos que terminan un proceso disciplinario, excepcionalmente se puede hacer para dar un efectivo cumplimiento al debido proceso disciplinario, esto es, al presentarse la apreciación de la prueba en forma contraevidente.
Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado quien recibió la suma de $100.000 de parte de la señora Carmen Obeida Garzón Barragán, tal como se manifestó anteriormente En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del señor Edwin Julián Londoño Sepúlveda en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo arrimado se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria. iii) Falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas Insiste el actor en que fue protuberante la falsa motivación y desviación de las atribuciones de la autoridad disciplinaria, al interpretar erróneamente el texto del artículo 406 de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, y desconocer el contenido de la Resolución de 6 de diciembre de 2004, proferida por el Fiscal General de la Nación, donde se explicó que el delito de cohecho impropio o aparente, se aplica para cuando el asunto en el cual tiene interés la persona, está pendiente de decisión por el servidor público o también cuando el caso está sometido a su consideración, pues en tales eventos existe una conexión causal entre el dinero u otra utilidad.
Arguye que este enunciado fáctico no acaeció en el caso del actor, pues la aprobación u otorgamiento del crédito de consumo a Carmen Obeida Garzón, no tenía nada que ver o alguna injerencia o decisión del gerente de la entidad bancaria, porque no es éste quien aprueba los créditos. Con el fin de resolver este aspecto del recurso elevado, la Sala indica que la sanción impuesta al demandante se debió a la calificación de la falta como gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, correspondiente a la realización objetiva de la descripción típica del delito doloso de cohecho impropio, previsto en el artículo 406 del Código Penal.
Respecto de esta falta gravísima establecida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Sala debe precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-124 de 2003 declaró exequible esta disposición. Conforme a esta sentencia constitucional, se advierte que la potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se debe observar que ésta disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la misma sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos”.
Realizada esta precisión conceptual, la Sala se pronunciará respecto de lo sustentado por el implicado frente a que el delito de cohecho impropio o aparente se aplica para cuando el asunto en el cual tiene interés la persona está pendiente de decisión por el servidor público o también cuando el caso está sometido a su consideración, pues en tales eventos existe una conexión causal entre el dinero u otra utilidad.
Según lo expresado, la tipicidad en materia disciplinaria no comprende el examen de la comisión de un delito, solo se circunscribe a la descripción objetiva de la conducta contenida en el Código Penal, sin analizar los elementos propios del delito, de acuerdo con lo señalado, si bien el demandante en calidad de director de la oficina de Norcasia – Caldas del Banco Agrario no era el encargado de aprobar los créditos, si tenía bajo sus funciones prestar la asesoría comercial y adelantar el trámite crediticio hasta la radicación y entrega de la documentación al área encargada.
Por consiguiente, existe relación de causalidad entre la función asignada al actor como director y el dinero entregado por la señora Carmen Obeida Garzón Barragán, toda vez que la clienta hizo entrega de dicha dádiva por el desembolso del crédito que el demandante adelantó. De otra parte, debe precisarse que el delito de cohecho impropio hace referencia al verbo rector aceptar dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, en ningún momento refiere a solicitar el mismo, error en el que incurre el recurrente al insistir en que se debió variar la tipificación del delito de cohecho impropio al de concusión. En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al director de la oficina de Norcasia del Banco Agrario, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en la causal disciplinaria imputada. iv) desproporcionalidad de la sanción. Adujo que no existiendo una prueba sólida que conduzca a aseverar que el actor con un comportamiento incurrió en las conductas descritas de manera objetiva como delito, por no encuadrar en el tipo penal de cohecho impropio, difícilmente se puede pensar que la falta debía ser considerada como gravísima, al tenor de lo estipulado en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, quebrantándose además de paso el artículo 18 de la ley disciplinaria.
En síntesis, el ente demandado realizó el ejercicio de la subsunción típica en forma correcta, y la sanción impuesta estuvo dentro de los límites previstos en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con la calificación de la falta como gravísima; el elemento subjetivo fue motivado, al indicarle al demandante que actuó a título de dolo, es decir, conocía que no debía recibir dinero por el ejercicio de sus funciones y aun así realizó la conducta, de ahí que no concurre ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte actora.
Al respecto considera la Sala, que al estar probado el comportamiento endilgado al actor, y en consecuencia, al tener la certeza la autoridad disciplinaria de la falta cometida, no era viable la aplicación del principio del in dubio pro disciplinado, pues éste opera cuando existe duda en la incursión de la conducta endilgada, pero en el caso en estudio la falta estaba probada, siendo calificada como gravísima, cometidas a título de dolo, por esta razón la sanción impuesta fue de destitución e inhabilidad general, acorde con el numeral primero del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, y la inhabilidad osciló dentro de los límites que prevé el legislador en el inciso primero del artículo 46 ibídem, al establecer, que “[l]a inhabilidad general será de diez a veinte años (…)”, y en ese sentido la inhabilidad fue proporcional y razonada a la falta cometida.
En conclusión, no se determinó en el caso concreto exceso en el ejercicio de la acción disciplinaria, ni mucho menos la interpretación de las normas en forma mecánica, y tal como ya se dijo en esta misma providencia la sanción fue proporcional y ajustada a los términos señalados en la ley disciplinaria. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral tercero de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto la condena en costas que se revocará.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Ausente con permiso)