CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 050012333000201903310 01 No. Interno: 1824 – 2021 (Híbrido) Demandante: BLANCA DORA GARCIA CARDONA Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Retroactivo mesada pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Blanca Dora García Cardona en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Blanca Dora García Cardona por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demando la nulidad parcial de la Resolución 2018060032434 del 4 de abril de 2018 a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión de invalidez.
De la misma forma, pretende la nulidad del Oficio 4478 FNPSM / 2019030546553 del 11 de octubre de 2019 por medio de la cual la Oficina de Seguridad Social y Prestaciones Económicas del Magisterio negó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional reclamado entre el 30 de noviembre de 2016 y el 18 de marzo de 2018. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar en favor del demandante el retroactivo pensional causado entre el 31 de noviembre de 2016, fecha en que se determinó la pérdida de la capacidad laboral y el 18 de marzo de 2018, fecha en que se ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez.
De igual forma, peticionó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y no pagadas en las mencionadas fechas. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 18 – 27): La señora Blanca Dora García Cardona se encontraba vinculada como docente al servicio del Departamento de Antioquia, con vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La demandante fue calificada por la Fundación Médico Preventiva que le asignó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral equivalente al 100%, con fecha de estructuración el 30 de noviembre de 2016. Señala que le solicitó a la entidad, el reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del 22 de mayo de 2017. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución 2018060032434 del 4 de abril de 2018, le reconoció la pensión de invalidez a la señora García Cardona a partir del 19 de marzo de 2018.
Mediante solicitud elevada el 5 de septiembre de 2019, la demandante pretendió el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de invalidez, a partir del 30 de noviembre de 2016. Por medio del Oficio No. 4478/FNPSM 2019030546553 del 11 de octubre de 2019, la entidad demandada negó la petición, con el argumento de que la pensión de invalidez se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y el pago se comenzará a realizar inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 64 del Decreto 1848 de 1969; 10 del decreto 758 de 1990; 3 del decreto 917 de 1999; 40 y 41 de la Ley 100 de 1993; 19 de la Ley 344 de 1996. 2. Contestación de la demanda Vencido el término de traslado de la demanda concedido mediante auto del 4 de febrero de 2020 (f. 35), la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se abstuvo de realizar pronunciamiento respecto a las pretensiones de la demanda. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Analizó el régimen pensional establecido para el personal docente territorial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en especial en lo atinente a la pensión de invalidez y la efectividad del pensional, para concluir que la prestación debe ser reconocida a la demandante a partir del 19 de marzo de 2018, por ser el momento a partir del cual cesó el auxilio monetario por incapacidad y en que se produjo el retiro del servicio, toda vez que la relación legal y reglamentaria se mantuvo hasta dicha fecha, “habiendo percibido en su última nómina el pago del concepto descrito como incapacidad común ambulatoria, lo que permite entender que se encontraba gozando del auxilio hasta ese entonces.” Sostuvo que, al negarse el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, no existe mérito para ordenarle a la entidad demandada que proceda con el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que no se allegaron medios de prueba de los cuales se hubiere podido derivar un pago tardío de la mesada reconocida a partir del 19 de marzo de 2018.
Afirmó que, en materia de pensión de invalidez, es procedente aplicar las disposiciones del Decreto 1848 de 1969 al personal docente con vinculación anterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo cual, quien se vincule después del 26 de junio de 2003, deberá regirse en este aspecto, por lo normado en la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen o reglamente.
En este caso, la demandante prestó sus servicios docentes desde el 10 de febrero de 1986, por lo que la norma a aplicar para efectos de la pensión de invalidez es el Decreto 1848 de 1969, que en el artículo 64 estableció el momento a partir del cual se hace efectiva la prestación, para este caso, desde el momento en que cesa el subsidio monetario por incapacidad para trabajar o desde que se produce el retiro del servicio.
Encontró probado que la demandante no solo estuvo vinculada como docente con nombramiento en propiedad hasta el 18 de marzo de 2018, sino que recibió auxilio de incapacidad común ambulatoria en su última nómina, de ahí que la efectividad de la pensión de invalidez no pudiere otorgarse desde el momento en que se señaló como fecha de estructuración de su estado de invalidez (30 de noviembre de 2016), sino a partir del día siguiente en que estuvo vinculada como docente y percibió el auxilio monetario por incapacidad. 4.
Recurso de apelación La parte demandante mediante apoderado judicial apeló la decisión de primera instancia, y en su lugar, solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Señaló que una cosa es que la prestación sea incompatible con el pago de subsidios de incapacidades y otra muy distinta es que lo sea con haber sufragado salarios.
Sostuvo que la demandante está exenta de la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución, en el entendido que podía percibir salario y pensión al mismo tiempo, teniendo en cuenta que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Alegó que la demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de invalidez a partir del momento en que se estructura el estado de invalidez, esto es, a partir del 30 de noviembre de 2016.
Reiteró la solicitud de reconocer los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 debido a la mora en el reconocimiento de las mesadas causadas y no pagadas desde el 30 de noviembre de 2016 al 18 de marzo de 2018. 5. Alegatos de conclusión El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia en memorial radicado en el índice 16 de SAMAI, en el cual solicita se confirme la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que el acto demandado fue expedido conforme a la normatividad pensional aplicable a la demandante.
Afirmó que el pago de la pensión de invalidez surge para la entidad de previsión a partir del momento en que cesó el subsidio monetario por incapacidad para trabajar o desde que se produce el retiro del servicio. Sostuvo que cuando la persona inválida padece de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, y la pérdida de la capacidad laboral se presenta de manera paulatina, existe la posibilidad de que, si tal circunstancia no es tenida en cuenta por las autoridades competentes, la fecha consignada en el dictamen sea diferente a aquella en que efectivamente perdió su capacidad para trabajar de manera permanente y definitiva.
Por último, solicita se condene en costas a la parte demandante y se le absuelva en este sentido. La parte demandante se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. 6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Delegado de Intervención Tercero ante el Consejo de Estado mediante memorial radicado en el índice 17 de SAMAI, solicitó se confirme la decisión de primera instancia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que, en el caso de la demandante, se encontró probado que estuvo vinculada a la docencia oficial antes de entrar en vigor la Ley 812 de 2003, por lo que su caso se regula por las normas aplicables a los servidores públicos del orden nacional anteriores a la Ley 100 de 1993, pues el inicio de labores tuvo ocasión el 10 de febrero de 1986.
Manifestó que en materia de la pensión por invalidez la norma es bien clara al establecer la incompatibilidad en el pago del subsidio monetario por incapacidad laboral con el de la pensión por invalidez, en cuanto cualquiera de dichos reconocimientos dinerarios cubre la misma contingencia. Consideró que a la demandante se le calificó la pérdida de capacidad laboral en un 100%, sin embargo, siguió vinculada por aproximadamente 16 meses más, lo cual evidencia que no podía ejercer sus funciones, pero mantenía un estado de salud afectado, pero no era letal.
Sin perjuicio de ello, se le pagó mensualmente hasta el 18 del mes de marzo de 2018, y por ende la pensión por invalidez se le reconoció a partir del día siguiente al cual se le venía subsidiando esa incapacidad, pues no procedía pagar por la misma causa y cubrimiento por seguridad social el mismo riesgo en forma doble. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se trata de determinar si la señora Blanca Dora García Cardona, tiene derecho al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de invalidez reclamado, esto es, entre la fecha en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral (30 de noviembre de 2016) y el momento en que le fue reconocida la pensión de invalidez (19 de marzo de 2018).
El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala Procede la Sala a estudiar, el marco normativo para el reconocimiento de la pensión de invalidez aplicable a los docentes. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y realizó, una distinción entre el personal vinculado antes y después de su entrada en vigencia de dicha legislación, el 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo.
En estos términos, se tiene que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003, están amparados por el régimen de prima media descrito en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, mientras que a los nombrados con anterioridad se les continuaría aplicando las disposiciones de la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
Ahora bien, debe indicarse que de acuerdo con la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, en cuanto a la pensión de invalidez, es el previsto para los empleados públicos del orden nacional, tal como se indica en el Decreto Ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” y los Decretos 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” y 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.
En lo concerniente a la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio público para efectos de determinar el régimen pensional aplicable según la Ley 812 de 2003, con el fin de determinar si se aplican las disposiciones de los Decreto Ley 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o por la Ley 100 de 1993.
De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que como la demandante se vinculó a servicio docente el 10 de febrero de 1986, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 y demás normas que la complementen y modifiquen, en lo relativo al régimen pensional.
Así las cosas, el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, reguló la pensión de invalidez en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, así: “Artículo 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo.- La pensión de invalidez excluye la indemnización”. En ese sentido, en lo que atañe a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61, 62 y 63 dispuso entre otros aspectos, la definición de la pensión de invalidez, la calificación de la incapacidad laboral y la cuantía de la pensión invalidez, así: “Artículo 60.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Artículo 61.- Definición. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.
Artículo 62.- Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2. En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3.
Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este artículo. Artículo 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.” Por otro lado, el artículo 64 ibidem reguló la efectividad de la pensión de invalidez, en los siguientes términos: “Artículo 64.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de invalidez se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado. 2. Si el empleado no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, el reconocimiento y pago se hará directamente por la entidad o empresa empleadora. 3. La pensión de invalidez se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzará a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad.” (Subrayado fuera de texto).
Corolario con lo anterior, la Sala advierte que, en principio, la fecha de estructuración del estado de invalidez es la que determina la causación del derecho a la pensión, con el fin de amparar al asegurado desde el momento en que pierde su capacidad laboral; sin embargo, las mesadas pensionales solo podrán reconocerse a partir de la extinción del subsidio monetario percibido por la última incapacidad o cuando se produzca el retiro del servicio, según fuera el caso.
Revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que la señora Blanca Dora García Cardona se vinculó a la docencia oficial desde el 10 de febrero de 1986 como docente de educación media – área de humanidades y legua castellana en la Institución Educativa Joaquín Cárdenas Gómez en el municipio de San Carlos (Antioquia), regida por el Decreto 2277 de 1979.
La Fundación Médico Preventiva mediante concepto médico con fecha 30 de noviembre de 2016, allegado a la Secretaría de Educación de Antioquia, el 12 de diciembre de 2016, expuso que la demandante presenta una pérdida de la capacidad laboral del 100% por “diabetes mellitus con múltiples”, la cual constituye estado de invalidez, con fecha de estructuración del 30 de noviembre de 2016.
A través del Decreto D2017070003892 del 28 de septiembre de 2017 (f. 14), el secretario de Educación del Departamento de Antioquia, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 68 del Decreto 2277 de 1979, efectuó el retiro del servicio por pérdida de la capacidad laboral a la demandante. En dicho acto administrativo se advierte “que se dio trámite al proceso de pensión de invalidez en los términos de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1075 de 2015, siendo remitida la prestación debidamente aprobada por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. (…)”.
Este acto administrativo fue notificado personalmente a la demandante, el 19 de febrero de 2018 (f. 15). La subsecretaria Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, en respuesta a la solicitud radicada con el No. 2017 – PENS – 475265 del 22 de mayo de 2017, profirió la Resolución 2018060032434 del 4 de abril de 2018, a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la señora Blanca Dora García Cardona, equivalente a $3.582.689, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 18 de marzo de 2018 (ff. 16 – 17).
Este acto administrativo fue notificado a la demandante el 5 de abril de 2018 (f. 18). Mediante petición radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia el 5 de septiembre de 2019 (ff. 19 – 20), la demandante solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir del 30 de noviembre de 2016 hasta el 19 de marzo de 2018, fecha en que le fue reconocida la pensión de invalidez.
Por medio del Oficio 4478 / FNPSM 2019030546553 del 11 de octubre de 2019 (f. 21), la Oficina de Seguridad Social y Prestaciones Económicas del Magisterio de la Secretaría de Educación de Antioquia, da respuesta negativa a la solicitud plateada, en los siguientes términos: “(…) En atención al asunto de la referencia, por medio del cual solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez desde el 30 de noviembre de 2016, informamos que revisada la documentación aportada por la docente se pudo constatar que laboró al servicio del Departamento hasta el 18 de marzo de 2018 según constancia expedida por la Sección de Nómina de la Secretaría de Educación de Antioquia (anexo).
El literal 3) del artículo 64 del Decreto 1848 de 1969 señala: “… La pensión de invalidez se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzará a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad…” Dado a que la pensión de invalidez es incompatible con el salario, su efectividad fue a partir del 19 de marzo de 2018, fecha en que cesó el auxilio monetario por incapacidad.
En consecuencia, no es posible dar respuesta positiva a su petición” La Auxiliar de Nómina de la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación de Antioquia, mediante certificación obrante a folio 22 del expediente, certificó que la demandante prestó sus servicios en la Institución Educativa Joaquín Cárdenas Gómez del municipio de San Carlos, como docente de secundaria en propiedad, hasta el 18 de marzo de 2018.
De lo anterior se advierte, que la demandante si bien fue calificada con pérdida de la capacidad laboral en un 100% con fecha de estructuración 30 de noviembre de 2016, continuó vinculada como docente durante 1 año, 3 meses y 19 días, esto es, hasta el 18 de marzo de 2018, momento a partir del cual se le reconoció la pensión de invalidez, toda vez que, continuó ejerciendo las labores docentes y se le cancelaron los salarios por los servicios prestados, aun cuando su estado de salud se encontraba deteriorado.
En este sentido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SL5170 – 2021, rad. 88003 con fecha 20 de octubre de 2021, replanteó el criterio para el reconocimiento del retroactivo de la pensión de invalidez, en el que sostuvo: “Así, en la incapacidad temporal el subsidio se paga a partir de la aparición del hecho causante, que lo es la enfermedad o lesión que le impide desempeñar la labor por un tiempo determinado, hasta que otro hecho causante introduce una nueva situación protegida en lugar de la anterior, como cuando se declara que las lesiones se convierten en definitivas, de tal manera que los efectos económicos de la pensión de invalidez, en los supuestos en los que su declaratoria esté precedida de una incapacidad temporal, se producen a partir de la extinción de la última incapacidad y, sino lo está, se producen a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez.
(…) el eje central de delimitación está en el momento en que se califica el estado de invalidez, quedando a partir de allí extinguida la incapacidad temporal, pero limitándose la retroactividad de la nueva prestación al momento en que se efectuó el último pago de la prestación que la antecede, dado el carácter secuencial de la acción protectora de la seguridad social, donde los efectos económicos de las prestaciones no siempre coinciden con el hecho causante en sentido material, pues la previsión legal es muy clara en relacionar la fecha inicial de la prestación por invalidez con la fecha de finalización formal de la incapacidad temporal.
(…) Teniendo en cuenta todo lo expuesto en líneas precedentes, la Sala considera necesario precisar su doctrina, en el sentido de señalar que cuando existen subsidios por incapacidad temporal, continuos o discontinuos, con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, las mesadas pensionales se comenzarán a pagar sólo a partir del momento en que expire el derecho a la última incapacidad, postura con la cual queda rectificada y delineada su posición con relación a criterios anteriores que le hubieren sido contrarios (SL1562-2019).” (Negrilla fuera del texto) Del material probatorio que obra en el expediente, la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia certificó que la demandante prestó sus servicios en la Institución Educativa Joaquín Cárdenas Gómez en el municipio de San Carlos, como docente de secundaria en propiedad hasta el 18 de marzo de 2018, y relacionó los conceptos devengados en la última nómina, así: Así las cosas, se advierte que a la señora García Cardona se le calificó la pérdida de capacidad laboral a partir del 30 de noviembre de 2016; sin embargo, continuó vinculada al servicio docente hasta el 18 de marzo de 2018, tiempo durante el cual percibió incapacidad ambulatoria, tal y como fue certificado por la entidad, y fue a partir de este momento, que se le reconoció la pensión de invalidez, sin que sea procedente acceder al pago del retroactivo pretendido desde el momento en que se estructuró el estado de invalidez, por cuanto se estaría realizando un doble pago por la misma causa (artículo 128 C.P.).
Finalmente, la Sala considera pertinente manifestar, que conforme a lo regulado en el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 se estableció la incompatibilidad de la pensión de invalidez con las pensiones de jubilación y retiro por vejez, y el artículo 88 del Decreto Reglamentario 1848 de 1968, dispuso que, en caso de concurrencia del derecho, el beneficiario podrá optar por la que más le favorezca económicamente.
Por lo anterior, existe incompatibilidad de la pensión de invalidez con cualquier otra erogación, en cuanto su reconocimiento se encuentra sustentado en la pérdida de la capacidad laboral que lo inhabilita para desempeñar sus funciones. De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder al retroactivo de la pensión de invalidez que se pretende, es necesario que la interesada demuestre la extinción del subsidio monetario percibido por la última incapacidad o cuando se produzca el retiro del servicio, presupuesto que como se estableció no se acreditó, toda vez que percibió subsidio por incapacidad común ambulatoria hasta el día en que fue retirada del servicio (18 de marzo de 2018).
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada en vista de que no hay lugar a acceder al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de invalidez que se pretende, en cuanto la demandante no demostró la extinción del subsidio monetario percibido previo al reconocimiento de la prestación, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó a las pretensiones de la demanda, con excepción al numeral segundo con relación a la condena en costas impuesta a la parte demandante, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO-.
Sin condena en costas. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA