CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: IVÁN ALEXANDER CHINCHILLA ALARCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio fondo porque no se cumplió el requisito de relevancia constitucional, específicamente en lo atinente al cargo de decisión judicial sin motivación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN INDEBIDA – La autoridad judicial accionada desconoció la existencia del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, relacionado con los topes indemnizatorios como restablecimiento del derecho cuando se trata de empleados de carrera administrativa.

La Sala1 decide la impugnación contra la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 22 de febrero de 2023, el señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Que se tutele el derecho fundamental al debido proceso y que, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal de 1 El 5 de mayo de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 Cundinamarca el 26 de julio de 2022 y aclarada el 13 de septiembre del mismo año dentro del proceso 11001-33-42-053-2017-00314-02, en la parte que concluye que: De los salarios, primas y demás prestaciones que me debe reconocer y pagar la Universidad desde el 1 de febrero de 2015, se descuenten las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, yo haya recibido.

Esto como quiera que el precedente que se aplicó para concluir esta orden, se refiere al reintegro de empleados provisionales, sin estabilidad plena, y de personal de la Policía sujeto a la discrecionalidad del cargo y no al nombramiento de cargos docentes de dedicación cátedra, el cual obtuve judicialmente. 2. Que, como consecuencia de lo anterior y protegiendo mi derecho fundamental a la igualdad, se aclare en la sentencia que: Se debe pagar la totalidad de los salarios y prestaciones derivados del nombramiento que debe hacer la Universidad desde el 1 de febrero de 2015, sin efectuar ningún descuento, como quiera que el desempeño de un cargo docente de cátedra y su consecuente remuneración, son una excepción a la prohibición de desempeñar más de un cargo público y recibir más de una asignación del erario, conforme a lo establecido por la Ley 4 de 1992, garantía que hoy día aplica a los docentes catedráticos de la Universidad Nacional y de otras instituciones públicas que simultáneamente ejercen cargos, públicos y privados, de manera simultánea con su función docente. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: En 2013, el señor Chinchilla Alarcón participó en un concurso de méritos adelantado por la Universidad Nacional de Colombia, para proveer el cargo de carrera de docente, dedicación cátedra 0.7, de la Facultad de Derecho, al término del cual quedó de segundo en la lista de elegibles.

Expuso que, de conformidad con las reglas del concurso, el ganador debía posesionarse en los 30 días siguientes al nombramiento, de lo contrario, se debía nombrar al siguiente en la lista de elegibles. Que, no obstante, la Universidad Nacional dejó pasar 150 días para nombrar al siguiente integrante de la lista, quien tampoco se posesionó, ante lo cual dejaron pasar 90 días más, sin revocar el segundo nombramiento.

Reclamó su derecho a ser nombrado, toda vez que el cargo seguía vacante y él era el siguiente en la lista de elegibles, pero la universidad negó su petición fundamentada en que la lista de elegibles ya se había vencido «desconociendo que era atribuible a la negligencia» de la institución de educación superior. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los actos administrativos que le negaron el nombramiento.

Dicho proceso le correspondió al Juzgado 53 Administrativo de Bogotá, el que, en sentencia del 7 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. En sentencia del 26 de julio de 2022, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, resolvió:

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Oficio D-38 del 29 de marzo de 2016, mediante el cual se negó la solicitud de nombramiento en el cargo de docente de dedicación cátedra perfil C-30 del concurso convocado y desarrollado por el Decano como Delegado del Rector de la Universidad Nacional de Colombia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA nombrar en el cargo de Docente de Dedicación Cátedra Perfil C-30 de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales al señor IVÁN ALEXÁNDER CHINCHILLA ALARCÓN (…) siempre que existe y no haya sido provisto de manera definitiva y el demandante no se encuentre en alguna situación de inhabilidad, incompatibilidad o impedimento, o haya cumplido la edad de retiro forzoso o adquirido el status de pensionado.

A título de indemnización se ORDENARÁ el reconocimiento y pago de todos los salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir desde el 1° de febrero de 2015, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, en los términos de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la H. Corte Constitucional y la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado.

La parte demandante presentó solicitud de aclaración, la cual fue resuelta mediante providencia del 13 de septiembre de 2022, en la que se aclaró el ordinal tercero de la parte resolutiva, así:

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA nombrar en el Perfil C-30 en el cargo de Docente de Dedicación Cátedra 0.7 del Área de Relaciones laborales, Derecho Laboral Procesal y Seguridad Social de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales al señor IVÁN ALEXÁNDER CHINCHILLA ALARCÓN (…) a partir del 1° de febrero de 2015, siempre que exista y no haya sido provisto de manera definitiva y el demandante no se encuentre en alguna situación de inhabilidad, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 incompatibilidad o impedimento, o haya cumplido la edad de retiro forzoso o adquirido el status de pensionado.

A título de indemnización se ORDENARÁ el reconocimiento y pago de todos los salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir desde el 1° de febrero de 2015, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente incluidos los honorarios percibidos por cualquier actividad, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, en los términos de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la H. Corte Constitucional y la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado.

La anterior providencia fue notificada por correo electrónico el 21 de septiembre de 2022. 1.3. Argumentos de la tutela El demandante considera que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso porque desconoció que su nombramiento se trataba de un cargo de carrera docente en dedicación cátedra con plena vocación de permanencia y «por ser de dedicación cátedra es plenamente compatible con otros ingresos, incluso con cargos o asignaciones de origen o naturaleza pública, como ocurre con muchos docentes catedráticos de la misma Universidad Nacional».

Expuso que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional (sentencia C-006 de 1996) y del Consejo de Estado (sentencia del 29 de junio de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección A), los honorarios y asignaciones públicas de la hora cátedra son compatibles con otras asignaciones del erario.

Sostuvo que, mediante oficio 2.621 del 30 de septiembre de 2022, el Tribunal le comunicó a la Universidad Nacional la ejecutoria de la sentencia, solicitando su ejecución y cumplimiento; pero diferentes autoridades han dilatado el cumplimiento porque no existía el cargo en el que debía ser nombrado, a pesar de que ya fue certificado que existían dos cargos de cátedra 0.7.

De otra parte, manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en: «1) defecto material o sustantivo, entre tanto se decidió con base en un precedente Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 inaplicable al caso; ii) decisión sin motivación, como quiera que no se dio cuenta del fundamento jurídico que permitió desconocer lo dispuesto por la Ley 4 de 1992 y su desarrollo jurisprudencial; y iii) desconocimiento del precedente, pues al aplicar un precedente equivocado, se dejó de aplicar el que realmente correspondía».

Para tal efecto, en cuanto a la incompatibilidad entre la indemnización y otros pagos laborales públicos y privados, y dependientes e independientes, precisó que el Tribunal accionado soportó su decisión en un precedente que no era aplicable. Manifestó que la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional estudió tres casos de servidores públicos provisionales que fueron desvinculados sin motivación alguna.

Agregó que allí se reiteró la naturaleza de estabilidad relativa que le asiste a los empleados provisionales y enfatizó en que estos no tienen vocación de permanencia y, por tanto, no resulta obligatorio generar el pago de salarios y prestaciones durante todo el tiempo transcurrido entre la desvinculación y el reintegro derivado de la orden judicial.

Precisó que la incompatibilidad de la indemnización con otros ingresos y la inclusión de topes para la indemnización (6 a 24 meses) es exclusiva para casos de empleados que ocupan cargos en provisionalidad, lo cual es opuesto a su caso, pues se trata de un cargo de carrera profesoral, con plena vocación de permanencia y al ser de dedicación cátedra, está habilitado para ser compatible con otras asignaciones del erario.

En relación con la sentencia SU-053 de 2015, según el actor, reiteró la tesis que consiste en que la desvinculación de los servidores públicos que no tienen plena vocación de permanencia, dada su naturaleza temporal y limitada de los empleos provisionales, por lo que no resultaba aplicable en su caso. Precisó que el Consejo de Estado, en las sentencias del 2 de junio de 2016, expediente 11001-03-15-000-2015-03538-01, y del 16 de enero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04124-01, ratificó la teoría según la cual el precedente fijado en la sentencia SU-556 de 2014 va dirigido a personas que ocupaban cargos en provisionalidad.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 En relación con los precedentes jurisprudenciales que debieron ser considerados por el Tribunal, reiteró que el literal D del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 estableció que los honorarios hora cátedra son una excepción a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación del erario, excepción aplicable para aquellos casos en los cuales los docentes de hora cátedra reciben salario y prestaciones.

Para fundamentar su posición, citó la sentencia del 29 de junio de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Concepto 1508 del 12 de agosto de 2003, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil. Afirmó que fue funcionario administrativo de la misma universidad entre octubre de 1997 y septiembre de 2021, y que, de haber sido nombrado como docente en la modalidad de dedicación cátedra desde febrero de 2015, los nuevos ingresos como docente hubieran sido plenamente compatibles con los que percibía como empleado administrativo.

Por último, indicó que, de mantenerse la exclusión o incompatibilidad ordenada por el tribunal accionado, sería el único docente en dedicación cátedra de la Facultad de Derecho, que no podría recibir otros ingresos del erario. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 24 de febrero de 2023, el magistrado ponente del proceso en primera instancia admitió la demanda y ordenó que aquel se notificara a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como parte demandada, y a la Universidad Nacional de Colombia y al Juzgado 53 Administrativo de Bogotá, como terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. 2.2.

El Juzgado 53 Administrativo de Bogotá indicó que no vulneró los derechos fundamentales del accionante, toda vez que lo pretendido es utilizar la acción de tutela para insistir en su teoría de la correcta interpretación de la jurisprudencia y así «hacer variar la decisión de segunda instancia». 2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, indicó que la orden impartida consistente en el descuento de todos los salarios que percibió el señor Chinchilla Alarcón durante el período de desvinculación, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 provenientes de fuentes públicas o privadas, tuvo como fundamento las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015; «la primera de ellas hace alusión a quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera, la segunda se refiere al retiro discrecional de personal de carrera de la Policía Nacional».

Expuso que limitar la cuantía de la indemnización no obedece a la naturaleza de la vinculación que otorga un fuero de estabilidad relativo, toda vez que en el caso de la Policía Nacional se trata de personal de carrera, y tampoco se refiere únicamente a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro, pues la Corte Constitucional expuso en sus fallos que las sumas a descontar incluyen las percibidas en actividades privadas, dependientes o independientes.

Agregó que «el fundamento en ambos casos es el hacer congruente la reparación del daño (indemnización), con el daño efectivamente sufrido por el accionante, atendiendo, además, a las reglas de experiencia sobre la duración de la situación de desempleo y falta de recursos, que es lo que se pretende resarcir». Finalmente, manifestó que no le vulneró los derechos fundamentales al accionante, puesto que los argumentos expuestos fueron estudiados en la sentencia que puso fin al proceso. 3.

Fallo impugnado En sentencia del 16 de marzo de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Para tal efecto, señaló que, de conformidad con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, la sola mención de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento de ese requisito.

Precisó que la discusión expuesta por el demandante no gira en torno al alcance, aplicación y/o desarrollo de un derecho fundamental, sino «frente a la mera inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto». Sumado al hecho de que el conflicto tiene un alcance «meramente económico (…) pues recae única y exclusivamente con los descuentos que debe hacerse sobre la indemnización ordenada por el juez natural».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 Finalmente, recalcó que la tutela no es una tercera instancia, sino un mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales. 4.

Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante la impugnó y manifestó que la solicitud de amparo sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues la discusión no se limita a un asunto meramente legal, dado que sí se le están vulnerando sus derechos fundamentales. Precisó que la aplicación indebida de un precedente jurisprudencial vulnera su derecho fundamental a la igualdad, pues le extendieron los efectos de una tesis establecida para determinados grupos poblacionales (provisionales y policías) para una persona que no pertenece a esos grupos (docente catedrático).

Expuso que existen precedentes en sede de tutela del Consejo de Estado, en los que se reconoció la relevancia constitucional de estos asuntos y, de paso, se otorgó el amparo. Por último, sostuvo que no pretende una mejor interpretación frente a la adoptada por el Tribunal, ni tampoco busca reabrir el debate procesal, sino que su fundamentación de la tutela consistió en argumentar que el tribunal accionado no abordó la argumentación propuesta relativa a la compatibilidad salarial, ni reconoció la especial naturaleza de los salarios de los docentes vinculados en dedicación cátedra. II.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo que declaró improcedente la solicitud de amparo. Para tal efecto, se deberá establecer, en primer lugar, si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente el de relevancia constitucional.

De cumplirse, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales del señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón, al proferir la sentencia del 26 de julio de 2022. 2.

Análisis de la Sala 2.1. De la relevancia constitucional: el a quo consideró que la tutela presentada no cumplía con este requisito, toda vez que lo pretendido por el demandante era reabrir el debate surtido en el proceso ordinario. Además, porque trajo a colación un asunto de naturaleza meramente económica y, en esas condiciones, la tutela no podía ser utilizada con ese propósito.

El demandante, en la solicitud de aclaración contra la sentencia de segunda instancia, indicó lo siguiente: En este punto, si bien el cargo para el cual obtuve el nombramiento corresponde a un cargo de cátedra, siendo compatible incluso con otras asignaciones del erario conforme a lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, resaltaré que acojo respetuosamente la decisión del Tribunal, en el sentido que, frente a los valores provenientes de la indemnización se deben descontar las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado se hayan recibido.

No obstante, el fallo deja una duda respecto a la aplicación de esta condición, pues si bien es claro que, conforme a los precedentes jurisprudenciales citados, no se podrían recibir doble salario producto de dos relaciones laborales coexistentes en el mismo periodo de tiempo, considero que existiría una duda interpretativa, pues una cosa es el ingreso salarial, derivado de una relación laboral subordinada, sea esta pública o privada, y otra cosa son los honorarios derivados de prestaciones de servicios autónomos e independientes.

(…) Conforme a lo anterior, la última aclaración que ruego hacer, es precisar si el descuento que se ordena en el inciso segundo del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, se refiere únicamente a las sumas percibidas por cualquier concepto laboral, público o privado, es decir las referidas a salarios; o si, por el contrario, cuando el fallo refiere la palabra independiente, incluye para efectos de la deducción, los honorarios percibidos ocasionalmente como conferencista por módulos de fin de semanas en Universidades del sector privado.

Mediante auto del 13 de septiembre de 2022, la autoridad judicial accionada resolvió la solicitud de aclaración e indicó que, «respecto a los descuentos se aclara que aquellas sumas percibidas de manera independiente efectivamente comprenden los honorarios que hubiera percibido por cualquier concepto, incluidas las labores de conferencista» y, en consecuencia, aclaró el párrafo segundo de la parte resolutiva de la sentencia así: «(…)descontando de ese Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente incluidos los honorarios percibidos por cualquier actividad haya recibido el actor».

Como puede verse, el ad quem explicó detalladamente las razones de su decisión y abordó de manera integral los argumentos que el señor Chinchilla Alarcón expuso en la solicitud de aclaración, fundamentado en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional. La Sala no advierte que la decisión del tribunal, sobre ese punto específico, hubiera sido caprichosa, arbitraria o irracional, situación distinta es que la parte demandante esté inconforme con el análisis efectuado, lo cual resulta insuficiente para desmerecer la razonabilidad de esa decisión y provocar un nuevo examen del juez de tutela.

Tal como lo señaló el a quo, la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022 insistió en la relevancia constitucional como un requisito necesario para la procedencia de la tutela contra providencia judicial, a fin de impedir que se convierta en instancia adicional a los procesos o se resuelvan aspectos legales, económicos sin trascendencia constitucional. […] según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. Así pues, luego de considerar los criterios señalados, es claro que el presente asunto, en lo que concierne específicamente a los descuentos de los honorarios o ingresos que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente hubiera recibido el actor, no es de aquellos en los que exista la necesidad de interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución o darle alcance a un derecho fundamental, ni siquiera por el hecho de que se alegue la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 En el fondo, la parte actora pretende que el juez de tutela ordene que se dicte una nueva sentencia, en la que no se le realicen los descuentos en cuestión, sin que esa discusión revista la trascendencia iusfundamental necesaria para que proceda la intervención del juez constitucional.

La decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se respalda en las sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, en las que se consideró que de la indemnización deberá «descontarse todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, ya sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente».

De manera que, en relación con el defecto de decisión sin motivación, relacionado con los descuentos que se le debían realizar al actor, la Sala concluye que no cumple con el requisito de relevancia constitucional y, por tanto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en ese sentido. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el desconocimiento del precedente y la indebida aplicación de los topes indemnizatorios establecidos en la sentencia SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015.

Al respecto, la Sala advierte que la cuestión discutida sí tiene relevancia constitucional, pues la parte actora cumplió con la carga argumentativa, al señalar que la decisión cuestionada desconoció sus garantías fundamentales por ignorar que el cargo para el cual se ordenó su nombramiento era de carrera y que su vinculación no era en la modalidad de provisional (como ocurrió en los casos examinados por la Corte), sino definitiva, esto es, con vocación de permanencia, pues accedió al mismo después de haber superado las diferentes etapas de un concurso de méritos.

De ahí que, en su criterio, no era procedente limitar la indemnización de 6 a 24 meses. Se advierte, además, que el demandante no está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala pasará a estudiar de fondo el asunto, únicamente en lo que tiene que ver con el desconocimiento o la indebida aplicación del precedente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 2.2. Requisito específico de procedibilidad alegado por la parte actora 2.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas2: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció3. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente4). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión 2 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 3 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias.

Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). 4 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto5. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que, en la providencia del 26 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, aplicó indebidamente las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, toda vez que no tuvo en cuenta que «la inclusión de topes mínimos para dicha indemnización (6 meses y 24 meses respectivamente) es una fórmula exclusivamente propuesta por la Corte Constitucional para casos de empleados provisionales desvinculados, quienes no tienen certeza alguna respecto de una estabilidad laboral, a diferencia de mi caso, en el cual se ordena el nombramiento en un cargo de carrera profesoral».

En orden a determinar si se configuró el desconocimiento del precedente alegado, la Sala transcribirá los apartes pertinentes de la sentencia SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional, toda vez que allí se hicieron precisiones respecto del ámbito de aplicación de las subreglas jurisprudenciales sentadas en las sentencias SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015, que son justamente las que el demandante considera indebidamente aplicadas a su caso.

Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017: 6.3.7. Por último, en las sentencias SU-053 y SU-054 de 2015, la Corte se pronunció sobre varias acciones de tutela instauradas contra providencias judiciales mediante las cuales no se anularon los actos administrativos que retiraron del servicio a servidores públicos, sin motivación. Todos los accionantes buscaron la protección de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la estabilidad laboral.

Esta Corporación tomó en consideración lo señalado en la sentencia SU-556 de 2014 y adujo que las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: (i) el reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso;

(ii) para el 5 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios;

(iii) a título indemnizatorio, solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona. De ese modo, en ambos fallos se reiteró lo señalado en la referida providencia de unificación. 6.4.

Ahora bien, según se expuso, los pronunciamientos de esta Corporación sobre el punto que ahora se estudia están relacionados con personas que fueron nombradas en provisionalidad en cargos de carrera. Por esa razón, se hace necesario abordar el asunto desde una perspectiva diferente con el fin de determinar qué sucede cuando la persona que fue desvinculada a través de un acto calificado como contrario a la ley no ejercía en cargo en provisionalidad, sino que hacía parte de la carrera administrativa por haber superado un concurso de méritos.

Para ello, la Sala se referirá previamente a la naturaleza y finalidad constitucional de los cargos de carrera administrativa. ( ) 8.5. Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.

Esto, en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de modo tal que serían incompatibles una condena por ese concepto y al mismo tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro cargo estatal en ese lapso.

Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Esta última subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución. (Se destaca).

(…) 9.3. Ahora bien, en este caso no es procedente acoger la subregla según la cual la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Lo anterior, por cuanto el cargo que desempeñaba señor Ramírez Zuluaga, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución, lo que impide aplicar una regla como la señalada, establecida por la naturaleza propia de los cargos de provisionalidad.

(…). Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en la sentencia del 26 de julio de 2022, sostuvo lo siguiente: Así las cosas, la Sala considera que debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarar la nulidad del Oficio D-38 del 29 de marzo de 2016, mediante el cual se negó la solicitud de nombramiento en el cargo de docente de Dedicación Cátedra C- 30 del concurso convocado y desarrollado por el Decano como Delegado del Rector de la Universidad Nacional de Colombia.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA deberá NOMBRAR en el cargo de Docente de Dedicación Cátedra C-30 de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales al señor IVÁN ALEXANDER CHINCHILLA ALARCÓN (…) siempre que exista y no haya sido provisto de manera definitiva y el demandante no se encuentre en alguna situación de inhabilidad, incompatibilidad o impedimento, o haya cumplido la edad de retiro forzoso o adquirido el status de pensionado.

Así mismo, a título de indemnización se ORDENARÁ el reconocimiento y pago de todos los salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir desde el 1° de febrero de 2015, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, en los términos de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la H. Corte Constitucional, así como la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado.

En resumen, el Tribunal demandado consideró que, en relación con el monto a indemnizar por concepto de emolumentos dejados de percibir por el señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón, se debían tener en cuenta los topes indemnizatorios establecidos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional. Pues bien, de la revisión de la providencia cuestionada, la Sala concluye que en el caso del demandante no solo resultaban inaplicables las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 -en lo relativo a los topes indemnizatorios-, sino que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, cuando limitó el restablecimiento del derecho derivado de la declaratoria Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 de nulidad del Oficio D-38 del 29 de marzo de 2016, mediante el cual se negó la solicitud de nombramiento del actor en el cargo de docente de dedicación cátedra C-30 de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.

En efecto, la autoridad judicial accionada aplicó el límite indemnizatorio establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015, pero no tuvo en cuenta que en la sentencia SU-354 de 2017 se consideró que la subregla establecida en la primera de las sentencias anteriormente referidas, atinente al límite de la indemnización (mínimo 6 meses, máximo 24 meses), no resulta aplicable cuando el cargo que se desempeñó o se iba a desempeñar era un cargo de carrera.

En el presente asunto, el señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón participó en la convocatoria – Resolución 482 de 2013- realizada por el decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, para proveer «dos (2) cargos docentes en Dedicación Exclusiva y dos (2) cargos en Dedicación Cátedra», específicamente, el cargo C-30, del Departamento de Derecho, cátedra 0.7 del área de relaciones laborales, derecho procesal laboral y seguridad social.

El Decreto Ley 1210 de 1993 «por el cual se reestructura el Régimen Orgánico Especial de la Universidad Nacional de Colombia», dispuso en su artículo 21 que el personal académico de la Universidad estaría conformado por: «profesores universitarios de carrera, en las categorías de instructor asistente, instructor asociado, profesor auxiliar, profesor asistente, profesor asociado y profesor titular, en dedicaciones de cátedra, medio tiempo, tiempo completo y dedicación exclusiva» De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 123 de 2013 «por el cual se adopta el Estatuto de Personal Académico de la Universidad Nacional de Colombia», expedido por el Consejo Superior Universitario de esa Institución de Educación Superior, el personal académico de carrera está vinculado en la categoría que corresponda a sus calidades académicas, y en la dedicación que exijan las funciones que haya de desempeñar y que la Universidad requiera.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 Por su parte, el artículo 6 dispuso que el personal académico de carrera debe estar vinculado como profesor auxiliar, asistente, asociado o titular, con dedicación exclusiva, tiempo completo, medio tiempo o cátedra de acuerdo con las siguientes equivalencias: Dedicación Horas de actividad académica/semana Equivalente a tiempo completo (…) Cátedra 0.7 21 0.7 Adicionalmente, el artículo 10 estableció que: El ingreso a la carrera profesoral se formaliza mediante el acto de posesión. El profesor adquiere el carácter de empleado público docente de régimen especial y asume la responsabilidad de ejercer, según su categoría y dedicación, las funciones de docencia, investigación, creación o interpretación artística, extensión y dirección académica, de conformidad con la naturaleza, fines y normas internas de la Universidad.

Visto lo anterior, para la Sala no cabe duda de que el cargo por el cual participó el señor Chinchilla Alarcón en dedicación cátedra 0.7 es un cargo perteneciente a la carrera especial profesoral de la Universidad Nacional de Colombia De manera que, dada la naturaleza del cargo —perteneciente, se insiste, a la carrera profesoral de la Universidad Nacional de Colombia— en el que, según la propia autoridad judicial demandada, debió ser nombrado el señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón desde el 1º de febrero de 2015, al punto que tal fecha fue tomada como hito para la indemnización que finalmente se le concedió, debió atenderse la regla fijada en la sentencia SU-354 de 2017, según la cual los límites o topes indemnizatorios señalados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 no aplican cuando se trata de personas que pertenecen a la carrera administrativa —en este caso, carrera profesoral de la Universidad Nacional— por haber superado un concurso de méritos; sin embargo, dicha autoridad judicial no lo hizo así y, por ende, incurrió en desconocimiento del precedente.

Esta Subsección, en sentencia del 12 de diciembre de 20196, consideró que las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 no resultan aplicables cuando los demandantes pertenecen a la 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), expediente 11001-03-15-000-2019-04646-00 (AC).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 18 carrera administrativa o a alguna carrera especial. Lo anterior fue reiterado en las sentencias del 27 de agosto de 20207 y del 4 de junio de 20218.

En suma, el Tribunal accionado se apartó del precedente de la Corte Constitucional fijado en la Sentencia SU-354 de 2017, sin cumplir con la carga argumentativa exigida a los jueces para tal fin, pues no hizo referencia al precedente que abandonaba y, además, en la sentencia del 26 de julio de 2022, ni siquiera identificó ni reconoció la existencia de dicho precedente.

Bajo ese contexto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, toda vez que, en lo que atañe puntualmente a la procedencia o no de aplicar los topes indemnizatorios previstos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, se concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón. Como consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 26 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se insiste, únicamente en lo que tiene que ver con la aplicación de los topes indemnizatorios.

Asimismo, se ordenará a dicha Corporación que, en un lapso no mayor a treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, en la que determine si las reglas contenidas en la sentencia SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional eran aplicables al caso del señor Chinchilla Alarcón y, en el evento de que considere que no son aplicables, de conformidad con los principios de transparencia y razón suficiente, exponga ampliamente las razones de esa decisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

En su lugar: 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 27 de agosto de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-02700-00. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia del 4 de junio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-01853-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00963-01 Demandante: Iván Alexander Chinchilla Alarcón Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 19 PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo, en cuanto al defecto de decisión judicial sin motivación, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Iván Alexander Chinchilla Alarcón. Como consecuencia, (i) se deja sin efectos la sentencia del 26 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-053-2017- 00314-02, y (ii) se ordena a dicha autoridad judicial que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una nueva decisión, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx.