Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reliquidación pensional a partir del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

Condena en costas — criterio objetivo-valorativo. ACLARACION DE VOTO 1. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 129 del CPACA, y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, procedo a exponer las razones de la aclaración de voto anunciada frente a la sentencia del 6 de febrero de 2025, proferida en el proceso de la referencia. 2.

Dos son las circunstancias que motivaron mi aclaración de voto. La primera, las consideraciones que se realizaron sobre la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, únicamente para efectos del reconocimiento pensional. La segunda, la interpretación que se realizó del artículo 188 del CPACA en materia de costas procesales. 3.

Frente al primer asunto, aunque comparto que a la accionante le es aplicable la anterior norma, lo que le permite adquirir su pensión como resultado de sumar tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, respetuosamente no comparto las siguientes consideraciones, a partir de las cuales se desprende que la aplicación del Decreto 758 de 1990 se restringe a los casos en los que está en duda el reconocimiento pensional, cerrando la posibilidad de invocarse para efectos de la reliquidación: 32.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que, en todos los asuntos analizados por la Corte en la referida sentencia de unificación, se abordó la problemática generada por la imposibilidad de acceder al beneficio pensional, para trabajadores que no completaban los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, ni en la Ley 797 de 2003. Por ejemplo, en la sentencia T-090 de 2009, conoció de un caso en el que el ISS le negó la pensión de vejez a una persona que, sumado el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, acreditaba un total de 1007 semanas, las cuales no eran suficientes para acceder a la prestación en virtud de lo previsto en el artículo 9 de la Ley Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 797 de 2003 que, para ese momento, exigía un total de 1075 semanas.

En aquella oportunidad, esa corporación consideró que la negativa a la prestación reclamada en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 «perjudicaba al peticionario porque implicaba la pérdida de los beneficios del régimen de transición, ya que debía regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993». 33. Lo anterior, toda vez que debe tenerse en cuenta que dentro de las disposiciones que beneficiaban a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, estaba la Ley 71 de 1988 que permitía que aquellas personas que acreditaran 20 años de aportes «sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales» accedieran a un beneficio pensional.

Es decir que solo quienes se encuentren en la situación de los demandantes que dieron lugar a esa interpretación, pueden acceder a la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, aquellos que no completaron los requisitos para pensionarse con las leyes 71 de 1988 o 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003). 4. Frente a las anteriores consideraciones estimo importante precisar, que si bien la mayoría de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, y de esta misma corporación, sobre la aplicabilidad del Decreto 758 de 1990 están referidos al reconocimiento, ello no impide considerar lo dispuesto en este para efectos de la reliquidación de un derecho pensional ya reconocido, esto por cuanto, como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, «el derecho a reclamar los ajustes, aumentos y/o reliquidaciones de la pensión están estrechamente vinculados con el derecho a la pensión en sí misma»1.

Esta interpretación se aviene justamente a la garantía de la seguridad social conforme al principio de progresividad contenido en los artículos 48 superior y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 5. Ahora bien, en lo sustancial debo recordar que el modelo de seguridad social existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 suponía la coexistencia de distintos regímenes pensionales aplicables a los trabajadores y empleados de los sectores público y privado, sin que fuera posible la sumatoria de los tiempos laborados en uno y otro para efectos de la consolidación del derecho pensional.

Si bien esta situación varió con la Ley 71 de 1988, al permitirse la suma de tiempos de cotización producto del trabajo en los sectores público y privado, no fue sino hasta la promulgación de la Ley 100 de 1993 donde se adoptó un verdadero sistema integral de seguridad social en pensiones, en clave de los fines esenciales, principios y valores del nuevo modelo de Estado social y democrático de derecho. 6.

Una de las características de este nuevo sistema fue precisamente la posibilidad de «suma[r] (…) las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la [Ley 100 de 1993] (…), al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera 1 Sentencias T-319 de 2015.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio»2, con el propósito de evitar la imposibilidad de acceder a una prestación pensional, a la que en no pocos casos se enfrentaban los trabajadores a los que se les negaba la suma de los tiempos laborados tanto en el sector público como privado. 7.

Esta característica se replica en el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto establece que «[p]ara efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio». 8.

No es casualidad que esta característica haya sido incorporada por el legislador en la disposición que prevé el régimen de transición (artículo 36 ibidem), cuya lectura no puede perder de vista que su aplicación se predica únicamente frente a la edad, el tiempo y tasa de reemplazo, como lo ha dicho la Sala Plena de esta corporación. En estos términos, es claro que la manera en que se computan las semanas para la consolidación de la prestación pensional se rige por lo dispuesto en el literal f, del artículo 13 y el parágrafo 1°, del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, normas que admiten expresamente la sumatoria de semanas cotizadas tanto al ISS como a cualquier caja, fondo o entidad de seguridad social del sector público o privado para efectos del reconocimiento de una pensión. 9.

En otras palabras, al tratarse de una prestación pensional reconocida en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990 no es ajena a la filosofía que orienta el nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, y en tal sentido el cómputo de la semanas exigido para el reconocimiento pensional, al no estar previsto dentro de la edad, tiempo o tasa de reemplazo, debe regularse conforme a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 la cual, como quedó visto, admite expresamente la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia, al ISS, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado. 10.

Así las cosas, tratándose de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, nada obsta para que su prestación pensional pueda ser reliquidada 2 «ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] f.Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. […]».

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, siempre que resulte aplicable, y teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas al ISS como a cualquier caja, fondo o entidad de seguridad social del sector público o privado.

Lo anterior, a través de una lectura acorde con las finalidades del sistema integral de seguridad social en pensiones antes señaladas y la adopción de la interpretación más favorable para el trabajador. 11. Asimismo, debo señalar que este criterio no conlleva una afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional dado que la Ley 100 de 1993 contempla diversos mecanismos (bonos pensionales, cálculos actuariales o cuotas partes) que garantizan para la entidad encargada del pago de la prestación la debida financiación, a partir de las cotizaciones efectivamente realizadas frente a los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. 12.

En estos mismos términos, la Subsección del Consejo de Estado ha sostenido que: «[…] nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por el actor a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado las cotizaciones establecidas en la forma establecida en el Decreto 758 de 1990 y la prestación deba ser asumida en todo o en parte por Colpensiones»3. 13.

Al hilo de lo anterior, vale la pena recordar que en sentencia de 23 de abril de 2020, radicado 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018) la Subsección A, de esta Sección del Consejo de Estado, admitió la posibilidad de reliquidar una prestación pensional de vejez, con aplicación de las reglas previstas en el Decreto 758 de 1990, acumulando tiempos de servicios cotizados al ISS y a cajas o fondos de previsión social, por tiempos laborados en el sector público, en los siguientes términos: (ii).

No le asiste razón a la entidad demandada al indicar que el Acuerdo 049 de 1990 no era aplicable al caso concreto, al argumentar que dicha normatividad solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, pero no públicos con privados, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. […] En el sub lite se tiene que el demandante cumplió la edad de 60 años el 26 de septiembre de 2006 y acreditó 1603 semanas de cotización; es decir, que le asiste el derecho a la 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2023, Rad. 25000-23-42-000-2018-01596-01 (2880-2020).

M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reliquidación de la pensión de vejez en los términos de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90% y, en esa medida, conforme lo consideró el Tribunal, se muestra evidente que este régimen es más beneficioso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. 14.

En la misma línea argumentativa, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL2660-2024 del 24 de septiembre de 20244, reconoció la posibilidad de aplicar entre la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, este último por favorabilidad: Por consiguiente, el promotor del proceso completa el tiempo requerido para alcanzar la prestación bajo la égida de la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, la Sala aplicará el Acuerdo 049 de 1990 en el presente caso, porque a la luz del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del CST, dicha normatividad le resulta más beneficiosa al trabajador, en términos de tasa de remplazo. Esta conclusión es válida, porque si bien el IBL es similar en las dos normas, la tasa de remplazo es del 75% en la Ley 71 de 1988 (art. 8 del Decreto 2709 de 1994) y hasta del 90% en el Acuerdo 049 de 1990 (art. 20).

Luego, para la Sala prevalece inexorablemente la disposición más favorable al trabajador. Al respecto, la Sala considera que ello es posible jurídica y fácticamente, porque i) el demandante cumple los requisitos con la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990; ii) en los dos regímenes es posible sumar el tiempo laborado en entidades privadas y oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social; iii) es plenamente congruente con lo solicitado en la demanda inaugural y el recurso de apelación; y iv) observa el principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 superior y 21 del CST. 15.

Las consideraciones anteriores permiten concluir, a la luz del principio constitucional de favorabilidad (art. 53), que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 es válida no solo en asuntos relacionados con el reconocimiento de una pensión, sino también en aquellos en los que se reclaman condiciones más beneficiosas para el disfrute del derecho pensional.

Por lo tanto, no comparto la perspectiva que cierra dicha posibilidad, la cual, como he ilustrado, ha sido reconocida tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Suprema de Justicia. 16. En cuanto a la segunda circunstancia que motiva mi aclaración de voto, debo precisar que, si bien acojo la tesis mayoritaria fijada por esta Subsección en punto a los criterios para la imposición de la condena en costas, considero importante dejar expresa mi postura frente a la interpretación y alcance del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2660-2024 del 24 de septiembre de 2024, Rad. 98577, M.P. Marirraquel Rodelo Navarro.

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 17. En estos términos, me referiré brevemente a las distintas regulaciones adoptadas por el legislador frente la imposición de costas en el proceso contencioso- administrativo; con posterioridad, haré referencia al criterio prohijado por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo en esta materia, así como la Subsección B, de la Sección Segunda de esta Corporación; para, finalmente, exponer las razones por las cuales, de manera muy respetuosa, me aparto de la interpretación que ha venido realizando esta Sala frente a los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP para abstenerse de imponer condena en costas. 18.

En punto de las múltiples regulaciones en esta materia, se hace necesario recordar que en el Decreto 01 de 1984 se dispuso que en todos los procesos habría condena en costas (criterio objetivo); posteriormente, la Ley 446 de 1998 introdujo como modificación, que el juez debía tener en cuenta la conducta asumida por las partes (criterio subjetivo).

No obstante, en el año 2011, el legislador dejó de referirse al elemento subjetivo «conducta asumida por las partes», para implementar un criterio objetivo-valorativo, con una salvedad en los procesos en los que se ventile un interés público. Finalmente, en el año 2021, la Ley 2080 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, según el cual procede la condena en costas en los casos en los que se presentó la demanda con «manifiesta carencia de fundamento legal».

Lo anterior, se ilustra de la siguiente manera: Decreto 01 de 1984 – Criterio objetivo Ley 446 de 1998- Criterio subjetivo-Conducta procesal de las partes Ley 1437 de 2011- Criterio Objetivo / valorativo Ley 2080 de 2021 ARTÍCULO 171. En todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales habrá condena en costas para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

ARTÍCULO

55. CONDENA EN COSTAS. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.".

El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-043 de 2004.

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

ARTÍCULO 70. Modifíquese el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: “ARTÍCULO 255. Sentencia. […] Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente.” El artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, es de aplicación preferente dado que es una disposición especial en materia de costas en el Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 19.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia del 6 de agosto de 20195 sostuvo que las costas son «un instituto de carácter procesal, que en el esquema de distribución de las cargas públicas guarda íntima relación con los principios de igualdad y equidad», y más adelante, en la misma providencia, precisó que «el pago de las costas procesales, trátese de expensas o de agencias en derecho, no constituye una dádiva o un privilegio a favor del actor (…)». 20.

Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado que el juez debe valorar la conducta de las partes para poder imponer la condena en costas, así: Subsección B, M.P. Juan Enrique Bedoya Proceso con radicado 20001-23-33-000-2019- 00341-01 (5725-2022), sentencia del 30 de mayo de 2024 Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suárez, sentencia del 12 de septiembre de 2024, proceso con radicado 08001-23-33-000-2021-00222-01 (2892- 2023) «Para la Sala, la palabra «disponer» (art. 188 CPACA) a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma6.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada». «Con base en el artículo 188 del CPACA, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia». 21.

Teniendo en cuenta lo dicho por esta Sala en materia de costas procesales, de manera respetuosa, considero que la adición del inciso segundo al artículo 188 del CPACA no implica una variación al régimen de las costas previsto por el legislador de 2011. Lo anterior, porque el inciso primero de esa disposición no fue objeto de 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, proceso con radicado 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU. 6 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). recurso extraordinario de revisión. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 modificación o adición y, en tal sentido, el criterio objetivo-valorativo7 para su imposición (adoptado desde el año 2011) se mantiene vigente y, bajo ese entendido, el juez siempre «dispondrá» sobre las costas, de acuerdo con los supuestos previstos en el artículo 365 del CGP, sin que haya lugar a valorar la conducta procesal de la parte a la cual se impone la condena, dado que el CPACA y, a su turno, el CGP no exigen tal condicionamiento. 22.

En efecto, revisado el contenido literal del inciso primero del artículo 188 del CPACA y, a su turno, del artículo 365 del CGP se observa que la primera de estas disposiciones no prevé la valoración de la conducta de la parte vencida en el proceso como presupuesto para la imposición de la condena en costas y, en lo que corresponde a la segunda, si bien el inciso segundo del numeral primero refiere a la «temeridad o mala fe» esta referencia debe entenderse con relación a las sanciones procesales que trae consigo este tipo de conductas, a saber, la responsabilidad patrimonial de las partes8 de que trata el artículo 80 del CGP, según el cual el juez, «sin perjuicio de las costas a que haya lugar», impondrá la correspondiente condena con ocasión del actuar temerario o de mala fe para que la parte que incurra en tales conductas, «responda por los perjuicios que con sus actuaciones procesales cause a la otra parte o terceros intervinientes». 23.

En este punto, considero importante recordar que en relación con el alcance de la locución «dispondrá», prevista en el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la Subsección A, de esta Sección del Consejo de Estado, en anterior oportunidad explicó que se trata de un enunciado deóntico el cual puede «asimilarse al enunciando “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil»9. 24.

En estos términos, la naturaleza deóntica de la locución «dispondrá» nos sitúa en el escenario de lo debido, o del deber, de tal manera que no se trata de una facultad o potestad discrecional del juez, mucho menos condicionada a la conducta de quienes 7 En sentencia de 23 de julio de 2020, Rad. 11001032500020170007300 (0301-2017), MP.

William Hernández Gómez, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación explicó que, en materia de condena en costas, el CPACA adoptó un criterio objetivo-valorativo para su imposición. Se dijo en esa oportunidad que: «a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. […]». Sobre esta temática también puede verse el auto de 7 de abril de 2016. Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), proferido por la misma Subsección de esta corporación. 8 Ver sentencia de 28 de febrero de 2023. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, AL559-2023.

Rad. 70187. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP. William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 comparecen al proceso.

Se trata, según quedó visto, de una decisión que el juez de lo contencioso necesariamente tiene que adoptar y cuya causación debe atender a los criterios señalados en el artículo 365 del CGP, con el propósito de garantizar que sea adecuada a la finalidad para la cual fue prevista la institución de las costas. 25. En estos términos, el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 debe leerse armónicamente con el artículo 365 del CGP por tres motivos: i) la remisión expresa en cuanto a la liquidación de la condena en costas; ii) la integración normativa que se debe hacer entre el CGP y el CPACA, toda vez que el art. 188 ídem no describe en qué eventos procede tal condena; y iii) la lectura del art. 188 con la remisión que hace al CGP debe tener un efecto útil, el cual persigue el intérprete de la norma. 26.

Ahora bien, en relación con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, considero que con este tampoco se modifica el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la locución adverbial «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso está referida únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción a la imposición de la condena en costas10. 27.

En efecto, como lo señalé en líneas anteriores, el texto actual del inciso primero del artículo 188 del CPACA mantiene el criterio objetivo-valorativo en materia de condena en costas, adoptado desde la redacción original de la Ley 1437 en el año 2011, sin perjuicio de la excepción que el legislador consideró frente a los procesos donde se ventile un interés público, caso en el cual no hay lugar a la imposición de la condena en costas.

Ahora bien, esa excepción, en principio absoluta, se impacta con el nuevo inciso que introduce al artículo 188 del CPACA, en tanto la locución adverbial «[e]n todo caso» establece la posibilidad de condenar en costas aún en los eventos antes exceptuados, esto es, donde se ventile un interés público siempre que se «establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 28.

En punto de esto último, es importante destacar que en el trámite legislativo de la Ley 2080 de 2021, concretamente en el debate surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, se propuso un primer texto de la adición del artículo 10 En igual sentido, la Subsección B, de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de 11 de octubre de 2021.

Rad. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217). MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 188 del CPACA11, más amplio del que finalmente se adoptó en la comisión accidental para conciliar los textos aprobados en Senado y Cámara, sin embargo, en ese primer texto se dejó ver que el concepto de manifiesta carencia de fundamento legal se predicaba de «demandas» y «actos administrativos» contrarios a las reglas de unificación jurisprudencial adoptadas por esta corporación y, en ningún caso, a un juicio valorativo de la conducta asumida por la parte vencida. 29.

Así las cosas, la «manifiesta carencia de fundamento legal» se erige como un supuesto para imponer la condena en costas en todos los asuntos, incluidos aquellos, en los que se ventile un interés público y no, como se ha venido considerando en algunas decisiones judiciales de la Sección Segunda, para matizar el criterio objetivo- valorativo adoptado con la Ley 1437 de 2011. 30.

En estos mismos términos, la Subsección A, de la Sección Tercera de esta Corporación12 ha considerado que la adición al artículo 188 del CPACA «no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el CCA frente a los procesos ordinarios, sino que dicha regla aplica a los asuntos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”»13. 31.

En mi criterio, una lectura aislada del inciso segundo del artículo 188 del CPACA permitiría que únicamente proceda la condena en costas para la parte demandante, (cuando la demanda carece de fundamento legal), y con ello, se limita la posibilidad de condena en costas para la parte demandada que resulte vencida en el proceso, sin que exista una justificación normativa para desconocer el principio de igualdad procesal entre las partes.

En tal sentido, el efecto útil del artículo 188 del CPACA supone una lectura integral de los dos incisos garantizando con ello la posibilidad de imponer condena en costas tanto a la parte demandante como a la parte demandada, según el caso. 32. Finalmente, frente a las voces que afirman que la condena en costas puede ser vista como una carga excesiva para el trabajador que se enfrenta a su empleador en un juicio de naturaleza laboral, debo señalar que la Sala de Casación Laboral de la 11 «En todo caso, habrá lugar a la condena en costas a la parte vencida en el proceso cuando se establezca que se presentó la demanda o se profirió el acto demandado, según corresponda, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de aquella o de este, a pesar de la existencia de una sentencia de unificación jurisprudencial en sentido contrario al fundamento jurídico de una u otro». 12 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2024, rad. 52001-23-33-000-2015-00128-01 (66.988).

MP. María Adriana Marín. 13 En este mismo sentido pueden verse las providencias: i) Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2024, proceso con radicado 05001-23-33-000-2014-01093-01; ii) Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de agosto de 2024, proceso con radicado 52001-23-33-000-2015-00128-01 (66.988); y iii) Sección Cuarta, Sentencia del 3 de agosto de 2023, proceso con radicado 19001-23-33-000-2020-00018-01 (26447).

Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Corte Suprema de Justicia14 de manera reiterada, ha explicado que incluso en controversias de índole laboral, la imposición en costas, en aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso, «[es] un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone a la parte subyugada, sin que sea necesario entrar a analizar el actuar del perjudicado, la razón de su proceder o la existencia de buena fe». 33.

Bajo este entendido, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha prohijado el criterio objetivo en materia de condena en costas sin perjuicio de la adopción de un parámetro diferenciado frente a fijación de las agencias en derecho dentro de los procesos laborales que tramita, según el cual los demandados (empleadores) asumirán mayores costos que los demandantes (trabajadores) en materia de agencias en derecho, con fundamento en el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura PSAA16-10554 de 5 de agosto de 201615. 34.

Adicionalmente, es importante recordar que, en cualquier proceso judicial, incluidas las controversias de naturaleza laboral, la parte demandante al solicitar la concesión del amparo de pobreza (artículo 152 del CGP) no podrá ser condenada en costas como tampoco deberá prestar cauciones procesales, pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación16. 35.

En estos términos, so pretexto de la naturaleza del asunto, no puede establecerse una suerte de excepción, que no ha sido prevista expresamente por el legislador, frente a la condena en costas para las controversias de índole laboral. Así las cosas, la condena en costas aplica para los asuntos laborales con observancia de los supuestos establecidos en el artículo 365 del CGP para definir su causación y sin perjuicio de la adopción de criterios o parámetros diferenciadores como el establecido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia de agencias en derecho. 36.

A partir de todo lo expuesto, considero que el entendimiento del artículo 188 del CPACA, adicionado, por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, parte de las siguientes precisiones: • El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia de la condena en costas dentro del proceso contencioso-administrativo. • Se conserva el criterio objetivo-valorativo adoptado con el texto original de la Ley 1437 de 2011, sin que haya lugar a valorar la conducta de la parte vencida. • La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual 14 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 14 de mayo de 2024, proceso con radicado 96166, SL1529-2024, M.P. Cecilia Margarita Durán Ujueta.

Reitera las sentencias CSJ SL8771-2015, CSJ SL1292-2019, CSJ SL3710-2021, CSJ SL3632-2021, CSJ SL2095-2021 y CSJ SL2770-2021 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, AL5671-2021, Rad. 86195, providencia de 27 de octubre de 2021. MP. Fernando Castillo Cadena. 16 Corte Constitucional, sentencia C-668 de 2016. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00332-02 (0326-2024) Demandante: Marleny de las Mercedes Petro Martínez Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 responsabilidad patrimonial de las partes, sin perjuicio de la condena en costas. • El inciso segundo del artículo 188 del CPACA no modifica el criterio objetivo- valorativo en materia de costas procesales en el sentido de introducir una valoración subjetiva de la conducta asumida por las partes.

Por el contrario, amplía el espectro en punto a la condena al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, hoy es posible imponer condena en costas siempre que se establezca que la demanda fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal. • El efecto útil del artículo 188 del CPACA supone una lectura integral de los dos incisos garantizando con ello la posibilidad de imponer condena en costas tanto a la parte demandante como a la parte demandada, según el caso. • En este sentido, dada la remisión del CPACA al Código General del Proceso, se deben observar los parámetros para que proceda la condena, regulados en el artículo 365 ídem, entre ellos, que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 37.

Finalmente, en estos mismos términos, la Corte Constitucional en sentencia SU- 241 de 2024, sostuvo que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo-valorativo». 38.

Bajo este contexto, considero que, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 188 del CPACA, en armonía con los artículos 365 y 366 del CGP, el juez debe disponer en la sentencia sobre la condena en costas sin acudir a la valoración del comportamiento de la parte vencida en el proceso con el propósito de «constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe».

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx JCBB