REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2007-00661-01 (55.523) Demandante: SECRETARÍA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE DE BOGOTÁ Demandados: NIDIA PIEDAD NEIRA SOSA Y OTRAS Medio de control: REPETICIÓN Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEXISTENCIA CULPA GRAVE Síntesis del caso: se dirige la demanda contra cuatro servidoras públicas del entonces denominado Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC por cuanto se aduce que obraron con dolo, ya que participaron en los actos de evaluación que arrojaron una calificación insatisfactoria respecto del señor Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de jefe de oficina grado 25 que se desempeñaba en periodo de prueba, e igualmente suscribieron la respectivas resoluciones que declararon insubsistente el acto de su nombramiento, actos administrativos que posteriormente fueron declarados nulos por la justicia contenciosa administrativa por la causal de desviación de poder y que dieron lugar al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el empleado desvinculado.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 294 a 299 cdno. apelación) contra la sentencia del 7 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C en Descongestión (fls. 270 a 291 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la señora María Sol Mantilla Villamizar, propuesta en la contestación de la demanda, por lo expuesto en el acápite pertinente.
SEGUNDO. - No declarar próspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada en la demanda por la señora Norma Constanza Muñoz Jiménez, por lo expuesto en la parte de legitimación. TERCERO.- Negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo a la parte considerativa de la presente providencia. CUARTO.- Sin condena en costas QUINTO.- Ejecutoriada la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos del proceso.
Devuélvanse los remanentes a los interesados. Pasados dos años sin que hubieren sido reclamados, la Secretaría declarará la Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 2 prescripción a favor de la Rama Judicial (…)”. (fls. 290 y 291. cdno. apelación– mayúsculas sostenidas y negrillas del original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 23 de noviembre de 2007 (fl. 3 cdno. ppal.) la Secretaría Distrital del Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá DC presentó demanda en acción de repetición (fls. 3 a 12 cdno. ppal.) en contra de María Sol Mantilla, Nidia Piedad Neira Sosa, Norma Constanza Muñoz y Catalina Meza Ceballos con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare que las doctoras MARIA SOL MANTILLA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 26.675.210, en su calidad de Subdirectora General, NIDIA PIEDAD NEIRA SOSA identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.746.596, en su calidad de Subdirectora General (E), NORMA CONSTANZA MUÑOZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 63.275.044 en su calidad de Directora General y CATALINA MEZA CEBALLOS identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.685.266 en su calidad de Directora General del IDCT para el momento de los hechos, son responsables administrativamente, habida cuenta que gracias a su conducta dolosa por desviación de poder, fue condenado el Instituto Distrital de Cultura y Turismo mediante Sentencia proferida el 20 de mayo de 2004 por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual fue confirmada mediante Sentencia del 02 de julio de 2006, ejecutoriada el 1º de septiembre del mismo año, por parte del Consejo de Estado, a reintegrar al señor PABLO ORLANDO PLATA GARAVITO al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior categoría y a pagarle las sumas allí determinadas.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se condene a las citadas doctoras al pago al demandante (SECRETARÍA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE antes INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO), del monto de la condena que se pagó al señor PABLO ORLANDO PLATA GARAVITO. TERCERA: Solicito así mismo que la sentencia que ponga fin al proceso sea de aquellas que reúnen los requisitos exigidos por los artículos 68 del CCA y 448 del CPC, es decir que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.
CUARTA: Que el monto de la condena que se profiera en contra de las doctoras MARIA SOL MANTILLA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 26.675.210, en su calidad de Subdirectora General, NIDIA PIEDAD NEIRA SOSA identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.746.596, en su calidad de Subdirectora General (E), NORMA CONSTANZA MUÑOZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 63.275.044 en su calidad de Directora General y CATALINA MEZA CEBALLOS identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.685.266 en su calidad de Directora General del IDCT Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 3 para el momento de los hechos, sea ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y siguiendo para ello las fórmulas adoptadas por el Consejo de Estado para casos similares.
QUINTA: Que se condene en costas a las demandadas. (fls. 3 y 4 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original) 2. Hechos 1) El 13 de noviembre de 1997 la subdirectora general (e) del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC suscribió la evaluación de desempeño laboral (formularios A1, A3 y anexo) del periodo de prueba del señor Pablo Orlando Plata Garavito, quien desempeñaba el cargo de jefe de oficina grado 25 de esa entidad, con un puntaje de 599 puntos el cual daba lugar a la declaratoria de insubsistencia del acto de su nombramiento. 2) El 24 de noviembre de 1997 el señor Pablo Orlando Plata Garavito presentó recurso de reposición en contra de la mencionada evaluación, pero fue confirmada mediante Resolución no. 647 del 12 de diciembre de 1997 emitida por la subdirectora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo. 3) Como consecuencia de la calificación insatisfactoria, mediante Resolución no. 710 del 26 de diciembre de 1997 la directora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC declaró insubsistente el acto de nombramiento del señor Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de jefe de oficina grado 25, decisión contra la cual el interesado interpuso recurso de reposición, pero, fue confirmada a través de la Resolución no. 002 del 8 de enero de 1998. 4) El señor Pablo Orlando Plata Garavito demandó al Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que los actos administrativos que calificaron su desempeño laboral y aquellos que declararon la insubsistencia del acto de su nombramiento en el cargo de jefe de oficina grado 25 fueran anulados y, en consecuencia, se ordenara su reintegro, el pago de prestaciones y salarios dejados de percibir.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 4 5) El 10 de mayo de 2004 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1 declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó el reintegro de Pablo Orlando Plata Garavito al empleo que ocupaba con derecho de inscripción en carrera administrativa y al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. 6) El fallo fue apelado por la entidad pública demandada y confirmado en segunda instancia el 6 de julio de 2006 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A por cuanto evidenció un desvío de poder por parte de las funcionarias que calificaron a Pablo Orlando Plata Garavito, quienes no habrían obrado con imparcialidad ya que “sacaron a flote una mezquina postura que desdice frente al concepto de una verdadera y equilibrada administración o función administrativa”. 7) Por concepto de dicha condena la entidad realizó un pago de $908.906.189. 3.
Fundamentos de la demanda En la demanda se aludió como sustento jurídico lo previsto en los artículos 90 de la Constitución Política, 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. Se adujo en la demanda como concepto de violación lo siguiente: “En eventos como los presentados, la Constitución y la Ley exigen como un deber de la administración, promover la acción de repetición contra el servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, por su actuación dolosa o gravemente culposa, tal y como lo determinó el Comité de Conciliación del ente demandante al indicar que los fallos de instancia determinaron una desviación de poder por parte de las ex funcionarias que suscribieron tanto la calificación del periodo de prueba, las resoluciones que resolvieron los recursos y las que declararon la insubsistencia del señor Plata Garavito, como consecuencia de la calificación.” (fls. 9 y 10 cdno. ppal – destaca la Sala). 4.
Contestación de la demandada El medio de control de la referencia fue admitido el 11 de diciembre de 2008 (fls. 32 y 33 cdno. ppal.), providencia en la que se ordenó la notificación personal de María Sol Mantilla Villamizar, Nidia Piedad Neira Sosa, Norma Constanza Muñoz y Catalina Meza Ceballos. 1 Quien asumió conocimiento del asunto en virtud de las medidas de descongestión implementadas en su momento por el Consejo Superior de la Judicatura.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 5 4.1 María Sol Mantilla Villamizar Para la fecha de los hechos de la demanda se desempeñaba como subdirectora general encargada del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá, contestó la demanda de manera oportuna a través de apoderado judicial y se opuso a las pretensiones (fls. 135 a 146, cdno. ppal. no. 1) para cuyo efecto propuso las siguientes excepciones: 1) “Falta del requisito de conciliación”, porque con antelación al inicio de la presente acción de repetición la Secretaría Distrital de Cultura, Turismo y Deporte de Bogotá DC debió agotar la etapa de conciliación extrajudicial exigida en los artículos 12 y 13 de la Ley 678 de 2001. 2) “Falta de legitimación en la causa por activa”, puesto que la demanda se presentó un año y dos meses después de haberse realizado el pago en favor del señor Pablo Orlando Plata Garavito y, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, la entidad pública contaba solo con el término de 6 meses desde la fecha del último pago para presentar la correspondiente demanda, de ahí en adelante solo podían iniciar la correspondiente acción el Ministerio Público y el Ministerio del Interior y de Justicia. 3) “Caducidad de la acción”, debido a que si bien la demanda se radicó el 23 de noviembre de 2007 la notificación del auto admisorio tuvo lugar 2 años y 6 meses después, el 2 de julio de 2013, por fuera del término fijado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. 4) “Inexistencia de dolo o culpa grave”, en razón de que la condena impuesta en contra de la hoy Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obedeció a una inadecuada defensa de esa entidad pública sobre la legalidad de los actos administrativos anulados, pues, contestó la demanda de manera extemporánea y no presentó alegatos de conclusión en la primera instancia. De igual forma, su proceder siempre estuvo ceñido a la legalidad ya que actuó con diligencia y cuidado, además, no son aplicables las presunciones de la Ley 678 de 2001 por ser sus actuaciones anteriores a dicha norma, razón por la cual era deber de la Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 6 parte demandante probar que al momento de proferir la calificación del funcionario desvinculado actuó con dolo o culpa grave. 5) “Violación a los derechos del debido proceso y de defensa”, por el hecho de que no fue vinculada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no pudo controvertir los testimonios allí practicados con sustento en los cuales se determinó que hubo desviación de poder en la actuación administrativa. 4.2 Norma Constanza Muñoz Jiménez Esta persona también fungió como directora general encargada del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá para la época de ocurrencia de los hechos, dio respuesta a la demanda a través de apoderado de confianza con oposición a las pretensiones (fls. 1 a 31 cdno. 3) con apoyo en las excepciones que se relatan a continuación: 1) “Falta de legitimación en la causa por activa”, porque la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá presentó la demanda de repetición luego de los 6 meses previstos en el artículo 8 de la Ley 678 de 2001. 2) “Ausencia de dolo o culpa grave”, por cuanto actuó con la convicción de obrar en estricto acatamiento de sus funciones, pues si bien suscribió un acto que resolvió un recurso de apelación y otro que declaró la insubsistencia del nombramiento de Pablo Orlando Plata Garavito, estos documentos estaban prevalidos de un estudio realizado por otras dependencias que daban cuenta de la legalidad de las decisiones, además, debido a la época en que ocurrieron los hechos no son aplicables las presunciones de la Ley 678 de 2001 sino que el estudio del dolo o culpa grave debe adelantarse con los parámetros del los artículos 77, 78 del CCA y 63 del Código Civil. 3) “Ausencia de responsabilidad patrimonial – actuación cobijada por el principio de confianza”, debido a que confió en los demás funcionarios del ente público que se habían pronunciado sobre la calificación del funcionario Pablo Orlando Plata Garavito, no tuvo un conocimiento directo de la situación de dicho empleado porque fue otra dependencia la que calificó, evaluó y ponderó de manera negativa el desempeño de esa persona en el cargo de jefe de oficina grado 25.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 7 4) “Caducidad de la acción”, pese a que el pago se realizó el 21 de noviembre de 2006 y la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2007, el auto admisorio de la demanda solo se notificó el 9 de junio de 2011, esto es, por fuera del término previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. 4.3 Nidia Piedad Neira y Catalina Meza Ceballos Ocuparon los cargos de subdirectora general encargada y directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá, respectivamente, para el momento de las actuaciones de los actos administrativos que se refirieron en los hechos de la demanda, contestaron la demanda a través de curador ad-litem el 13 de febrero de 2014 (fls. 140 a 142) quien expresó oponerse a las pretensiones de la demanda con apoyo en las siguientes excepciones: 1) “Caducidad de la acción”, toda vez que la notificación de la demanda se realizó siete años después de realizado el pago. 2) “Inexistencia de las causales para demandar en acción de repetición”, ya que no hay elementos probatorios que demuestren que el daño antijurídico fue causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de las demandadas. 5.
La sentencia de primera instancia El 7 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de María Sol Mantilla Villamizar y negó las pretensiones de la demanda (fls. 270 a 291 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: 1) María Sol Matilla Villamizar no se encuentra legitimada en la causa por pasiva debido a que no expidió ninguna resolución o pronunciamiento que afectara al señor Pablo Orlando Plata Garavito. 2) La acción de repetición fue presentada en tiempo porque el último pago se realizó el 30 de noviembre de 2006 y la demanda se radicó el 27 de noviembre de 2007. 3) Se encuentran reunidos los elementos objetivos de existencia de la condena y pago.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 8 4) Pese a que Nidia Piedad Neira Sosa, Norma Constanza Muñoz y Catalina Meza Ceballos estuvieron involucradas en la expedición de los actos administrativos que calificaron el desempeño funcional de Pablo Plata Gravito y declararon la insubsistencia del acto de su nombramiento, de aquellas decisiones no se vislumbran elementos de juicio que indiquen un comportamiento doloso o gravemente culposo. 5) No existe prueba en el expediente de que las decisiones tomadas por esas funcionarias fueran arbitrarias, la existencia de una sentencia condenatoria no es suficiente para predicar la responsabilidad patrimonial de las referidas demandadas, adicionalmente, hubo inactividad probatoria de la demandante. 6.
El recurso de apelación El 17 de junio de 2015 la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, (fls. 294 a 299, cdno apelación) en apoyo de lo cual adujo lo siguiente: 1) Hubo una debida actividad probatoria de la entidad estatal, cuestión distinta es que la primera instancia no realizara una adecuada valoración de todos los elementos documentales aportados, por ejemplo, del acta del comité de conciliación de la entidad demandante y de las sentencias que en su momento emitieron la condena que motivó la presente acción, donde se expresó que la calificación del periodo de prueba del señor Pablo Plata Gravito se realizó sin tener en cuenta los objetivos concertados, además, aquellos fallos evaluaron la conducta de las agentes demandadas dentro de la causal de nulidad de desviación de poder. 2) No se realizó un análisis preciso de los testimonios aquí recaudados los cuales llevarían a concluir que hubo desviación de poder, tampoco se resolvieron las tachas de falsedad formuladas por el ente público contra algunas declaraciones que fueron pedidas por las demandadas. 3) El fallo del tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de María Sol Mantilla Villamizar, pero, sin reparar en que dicha parte no propuso esa excepción sino la de falta de legitimación en la causa por activa, también pasó por alto que esa Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 9 persona fue quien durante 3 meses calificó al funcionario Pablo Plata Garavito, de ahí que hubiera elementos para estimar que sí participó en los hechos objeto de debate. 7.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 11 de marzo de 2016 (fl. 306 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 15 de julio de 2016 (fl. 308 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto, dentro del término concedido las partes expresaron lo siguiente: 1) Nidia Piedad Neira Sosa mediante apoderado manifestó que: (i) no hay legitimación en la causa por activa pues la entidad pública presentó la demanda seis (6) meses después de la consumación del pago de la sentencia;
(ii) la acción de repetición se encuentra caducada en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda se surtió seis (6) años después de su presentación, y (iii) no se demostró el dolo de la mencionada funcionaria y no era válido que en las pretensiones de la demanda se solicitara declarar su “responsabilidad administrativa” cuando se trata de una acción estrictamente patrimonial (fls. 309 324 cdno. apelación). 2) María Sol Mantilla Villamizar a través de apoderado de confianza aseveró que no se probó que hubiese actuado con dolo o culpa grave y, pese a que las sentencias condenatorias basaron su decisión en la existencia de una desviación de poder con base en los testimonios recaudados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se trata de pruebas que no pudo controvertir en la acción de repetición (fls. 325 a 327 cdno. apelación). 3) La Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá DC insistió en lo expresado en el recurso de apelación (fls. 328 y 329 cdno. apelación). 4) Las demás demandadas guardaron silencio. 5) El Ministerio Público intervino a través de la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado en cuyo concepto solicitó confirmar la sentencia apelada ya que las pruebas recaudadas no permiten concluir un actuar doloso o gravemente culposo, pese Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 10 a la existencia de providencias judiciales mediante las cuales se anularon algunos actos administrativos producidos por las servidoras públicas en contra de quienes se ejerce la acción de repetición. Expresó que lo elementos de juicio presentes en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde se pretendía el reintegro del señor Pablo Orlando Plata Garavito pertenecían a dicho proceso y no pueden presumirse o mencionar su contenido para soportar la decisión en la acción de repetición sin afectar el debido proceso de las demandadas (fls. 880 a 891 cdno. apelación).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna2 el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal a María Sol Mantilla Villamizar, Nidia Piedad Neira Sosa, Norma Constanza Muñoz y Catalina Meza Ceballos a raíz de la expedición de los actos de calificación y de declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del señor Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de jefe de oficina grado 25, perteneciente al entonces 2 Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública, y conforme los criterios dados en la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4º del Código Contencioso Administrativo.
En el asunto objeto de estudio la sentencia del 6 de julio de 2006 emitida en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A que confirmó el fallo del 20 de mayo de 2004 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Pablo Orlando Pala Garavito, adquirió ejecutoria el 1 de septiembre de 2006 (fl. 25 vlto. cdno. 4).
Dado que el pago se realizó dentro del plazo de los 18 meses pues se realizó el 30 de noviembre de 2006 (fl. 44 cdno. 4), el término para demandar fenecía el 1 de diciembre de 2008, pero, como la demanda fue radicada el 23 de noviembre de 2007 (fl. 1 cdno. ppal.) lo fue dentro del tiempo fijado en la norma procesal. Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 11 denominado Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC, hoy Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá DC, los cuales fueron anulados por la justicia contenciosa administrativa por desviación de poder y ordenó a dicha entidad a resarcir los perjuicios causados al servidor desvinculado.
En primera instancia se negaron las pretensiones debido a que el a quo no encontró que las personas demandadas actuaran con “dolo o culpa grave”, frente a esa decisión la parte demandante en la apelación expresó que no hubo una adecuada valoración de las pruebas documentales y testimoniales que indicaban que las accionadas sí incurrieron en desviación de poder al proferir los actos que llevaron consigo a la desvinculación laboral de Pablo Orlando Plata Garavito.
En este punto se resalta que el acápite donde se desarrollaron los fundamentos de la demanda contiene imprecisiones porque algunos de sus apartes parecen aludir a que las demandadas incurrieron de manera indistinta ya fuere en culpa grave o dolo, no obstante, teniendo en cuenta que en los hechos y en los cargos se afirma que las accionadas incurrieron en dolo por desviación de poder, será en este sentido que más adelante se abordaran los cargos de la demanda para efectos de garantizar el debido proceso de las demandadas, sumado al hecho de que ese y no otro fue el elemento subjetivo invocado en las súplicas.
En ese orden de ideas, la sentencia impugnada será confirmada debido a que no se demostró la conducta dolosa de las servidoras públicas demandas, no hay pruebas en este proceso que indiquen que su comportamiento fue desplegado con desviación de poder y, por el contrario, se aportaron elementos que refieren a que no tuvieron propósitos diferentes al de garantizar el buen servicio de la administración. Para lo anterior la Sala revisará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados y, posteriormente, verificará si las demandadas en realidad obraron con dolo en la causación del daño antijurídico por el cual la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá DC fue condenada a indemnizar perjuicios en favor de un tercero y si como consecuencia de ello deben reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 12 2. Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso, la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta de las demandadas. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este3, de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.
En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora consistente en pagar una suma de dinero pues se encuentra en el expediente la copia de la sentencia del 20 de mayo de 2004 del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 4 a 12 cdno. 4) que declaró la nulidad de las evaluaciones de desempeño laboral y las resoluciones que declararon la insubsistencia del acto de nombramiento del señor Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de jefe de oficina grado 25 perteneciente al Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC, ordenó el reintegro de dicha persona y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, decisión que fue confirmada en sede apelación el 6 3 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 13 de julio de 2006 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A (fls, 14 a 24 cdno. 4). 2.3 La acreditación del pago Respecto del pago de la condena, la actuación se soporta en los siguientes documentos: 1) Resolución no. 397 del 29 de septiembre de 2006 del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC que ordenó el reintegro de Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 10 y que se adelantaran los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir (fls. 26 a 29 cdno. 4). 2) Resolución no. 523 del 21 de noviembre de 2005 del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la suma total de $908.906.189 en favor de Pablo Orlando Plata Garavito (fls. 30 a 34 cdno. 4). 3) El comprobante de pago no. 20063824 por valor de $698.601.851 por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir que da cuenta del movimiento financiero consistente en la entrega del cheque no. 28674-8 de la cuenta corriente no. 009869999970 del Banco Davivienda, con firma de recibido de Pablo Orlando Plata el 30 de noviembre de 2006 (fl. 40 cdno. 4). 4) El comprobante de pago no. 20063825 por un valor imputado de $111.708.053 por concepto de aportes a pensión efectuado mediante cheque 28681-9 de la cuenta corriente no. 009869999970 del Banco Davivienda de fecha 30 de noviembre de 2021 (fl. 41 cdno. 4). 5) El comprobante de pago no. 20063826 por valor de $52.160.917 por concepto de cesantías realizado a través del cheque no. 28671-7 de la cuenta corriente no. 009869999970 del Banco Davivienda de fecha 30 de noviembre de 2021 (fl. 42 cdno 4). 6) El comprobante de pago no. 20063827 por un valor imputado de $46.435.368 por concepto de aportes en salud girado mediante el cheque no. 28672-0 de la cuenta corriente no. 009869999970 del Banco Davivienda de fecha 30 de noviembre de 2021 (fl. 43 cdno. 4).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 14 Se trata entonces de documentos que constituyen elementos idóneos que demuestran el pago total de la referida condena, acorde igualmente con lo señalado por esta Subsección que en oportunidades anteriores ha afirmado que no existe disposición legal que exija como prueba que la constancia del pago deba provenir del acreedor, y que otros medios de prueba tales como documentos públicos con presunción de autenticidad son suficientes para demostrar el mencionado requisito4. 2.4 Calificación de la conducta de las demandadas La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de las personas demandadas y la posibilidad de calificar sus conductas como dolosas, para ello se observará el siguiente orden: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados y, 3) análisis de la conducta específica de las demandadas. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe considerarse que los hechos se refieren a las actuaciones de las demandas que, en su calidad de empleadas del entonces denominado Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC emitieron los siguientes actos administrativos: (i) evaluación de desempeño laboral del señor Pablo Orlando Plata Garavito contenida en los formularios A1, A3 y anexo, correspondiente al periodo de prueba comprendido entre el 1º de julio y 13 de noviembre de 1997 en el cargo de jefe de oficina de comunicaciones grado 25 emitida por la subdirectora general (E);
(ii) Resolución no. 666 del 9 de diciembre de 1997 expedida por la subdirectora general (E) que resolvió el recurso de reposición presentado contra dicha evaluación; (iii) Resolución no 674 del 12 de diciembre de 1997 de la dirección del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC que confirmó los resultados de la evaluación;
(iv) Resolución no. 710 del 26 de diciembre de 1997 dictada por la directora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC que declaró la insubsistencia del acto de nombramiento de Pablo Orlando Plata Garavito, y (v) Resolución no. 002 del 8 de enero de 1998 que resolvió un recurso de reposición y confirmó la declaratoria de insubsistencia del acto de nombramiento del mencionado servidor publico. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente número 45522 MP Martín Bermúdez Muñoz.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 15 Como para la fecha de la ocurrencia de esos hechos aún no estaba vigente la Ley 678 de 20015 no es posible aplicar las presunciones allí establecidas conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 constitucional pues, las conductas solo pueden juzgarse con base en la ley vigente para el momento en que fueron cometidas.
De manera que en obedecimiento de los postulados de los artículos 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984 las conductas se analizarán al tenor del artículo 63 del Código Civil, pero teniendo en cuenta las particularidades del caso en armonía con los artículos 6 y 90 de la Constitución Política de 1991 relativos a la responsabilidad de los servidores públicos. 2.4.2 Hechos probados Según las pruebas debidamente recaudadas a este proceso se allegaron una serie de pruebas documentales con la demanda, relativas a algunos actos administrativos expedidos por las demandadas, certificaciones del tiempo de servicios de las funcionarias contra las que se pretende repetir y las sentencias condenatorias proferidas en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con sustento en lo cual se destacan como hechos relevantes para el presente asunto los siguientes: 1) El señor Pablo Orlando Plata Garavito superó con éxito un concurso abierto de méritos convocado por el entonces denominado Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC para proveer empleos en carrera, de suerte que mediante Resolución no. 226 del 26 de junio de 1997 la directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC lo nombró en periodo de prueba en el cargo de jefe de oficina grado 25 por el término de 4 meses, el empleado tomó posesión el 1º de julio de 1997 (fl. 5 cdno. 4). 2) Durante los primeros tres meses, entre el 1º de julio y 30 de septiembre de 1997, dicho servidor tuvo como jefe inmediato a María Sol Mantilla, quien se desempeñaba en comisión en el cargo de subdirectora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, con quien habría concertado los objetivos para el desempeño del cargo y procedió a la calificación del mencionado empleado durante ese lapso6. 5 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 6 Conforme a las fechas en las que María Sol Mantilla Villamizar se desempeñó como subdirectora general según memorando de fecha 9 de marzo de 2006 emitido por el Grupo Interno de Recursos Humanos de esa entidad (fl. 75 cdno. 4).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 16 3) Durante el mes siguiente la jefe inmediata de Pablo Orlando Plata Garavito pasó a ser Nidia Piedad Neira, quien asumió como subdirectora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo a partir del 1º de octubre de 19977. 4) No fue aportada al proceso la evaluación de desempeño laboral de Pablo Orlando Plata Garavito que según los hechos de la demanda data del 13 de noviembre de 1997 y que está contenida en los formularios A-1 y A-3, y conforme a la cual dicha persona habría obtenido un puntaje insatisfactorio de 599 puntos, tampoco el documento que contiene el recurso de reposición que contra ese acto administrativo tal funcionario interpusiera. 5) No obstante, si fue allegada al proceso la Resolución no. 666 del 9 de diciembre de 1997 que resolvió en mencionado recurso de reposición, suscrita por la subdirectora general encargada del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC, Nidia Piedad Neira Sosa, quien confirmó el resultado de la evaluación con sustento en que las pruebas aportadas por el recurrente no demostraban que hubiera cumplido con todos los objetivos concertados, las consideraciones fueron las siguientes: “Dentro de este contexto general encontramos que la planeación de su gestión en la Oficina de Comunicaciones no está acorde con las prioridades y objetivos de la entidad, una vez analizado su desempeño en términos de eficiencia y los resultados en términos de eficacia. Que en lo relativo a la toma de decisiones, estas no fueron asumidas en forma adecuada de acuerdo a las necesidades del Instituto.
Lo anterior está corroborado en la evaluación practicada por el anterior jefe, quien manifiesta en los factores y aspectos que se deben mejorar, el de la toma de decisiones. Que, en cuanto a la iniciativa de la gestión desarrollada no fue eficaz, puesto que en las actividades encomendadas no logró el desarrollo de métodos y procedimientos que permitieran mejorar los asuntos a cargo de su dependencia. Este factor fue incluido por el anterior jefe inmediato dentro de los aspectos que debía mejorar, sin embargo, no hubo progresos efectivos en este aspecto… Las declaraciones rendidas por las señoras Martha Luz Alejo Gómez y Magda Liliana Rodríguez Niño, testimonios solicitados por el señor Plata Garavito evidencian un total desconocimiento del trabajo que desempeñaba el recurrente…” (fl. 67 y 68 cdno. 3). 6) El 12 de diciembre de 1997, mediante la Resolución no. 674, la directora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC, Norma Constanza Muñoz 7 Conforme al memorando de fecha 9 de marzo de 2006 emitido por el Grupo Interno de Recursos Humanos de esa entidad, ya que fue “encargada en comisión” mediante Resolución no. 579 del 1º de octubre de 1997 (fl. 79 cdno. 4).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 17 Jiménez, resolvió el recurso de apelación presentado por el señor Pablo Orlando Plata Garavito contra los actos de calificación en el sentido de confirmar el puntaje por él obtenido al finalizar el periodo de prueba, con fundamento en el siguiente razonamiento: “…una vez analizadas la razones expuestas por el calificador y el calificado y no encontrando situaciones nuevas para tener en cuenta, la Dirección considera por una parte, que los motivos de inconformidad expresados por el calificado no conllevaron a desvirtuar los presupuestos tenidos en cuenta al realizar la calificación, de otra parte, el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición se fundamenta en los criterios esbozados por las normas pertinentes relacionadas con la evaluación de desempeño y las pruebas pedidas por el recurrente.” (fls. 69 y 70 cdno. 4). 7) Como consecuencia de lo anterior el 26 de diciembre de 1997 la directora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC, Norma Constanza Muñoz Jiménez, profirió la Resolución no. 719 por la cual declaró insubsistente el acto de nombramiento de Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de jefe de oficina grado 25, sobre la base de considerar lo siguiente: “Que el señor Pablo Orlando Plata Garavito obtuvo calificación insatisfactoria al vencimiento del periodo de prueba comprendido del 01-07-97 al 13-11-97 de acuerdo con el acto de calificación de fecha 13 de noviembre de 1997.
Que la Comisión de Personal en Acta no. 01 de fecha de diciembre de 1997 emitió concepto ratificando la calificación insatisfactoria del funcionario al vencimiento del periodo de prueba. Que la calificación ha quedado en firme una vez notificada y agotados los recursos de la vía gubernativa. Que el artículo 10 del Decreto 1222 del 28 de junio de 1993 determina que si la calificación no es satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba deberá declararse insubsistente el nombramiento”.
(fl. 71 a 72 cdno. 3). 8) Pablo Orlando Plata Garavito presentó recurso de reposición contra la anterior decisión la cual fue confirmada mediante Resolución no. 002 del 8 de enero de 1998 de la directora general del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, Ángela Catalina Meza Ceballos, en el siguiente sentido: “Que los hechos relacionados por el recurrente como fundamento de su recurso no conllevan a desvirtuar los presupuestos que se tuvieron en cuenta para la calificación al vencimiento del periodo de prueba, además se limita a relacionar varios aspectos ya debatidos en anteriores oportunidades”.
(fls. 73 y 74 cdno. 3). Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 18 9) Debido a esas determinaciones el señor Pablo Orlando Plata Garavito presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de evaluación de desempeño funcional y que declararon la insubsistencia del acto de su nombramiento, proceso dentro del cual el 30 de mayo de 2004 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dictó sentencia donde declaró la nulidad de los actos administrativos demandados por la causal de desviación de poder.
Sustentó su decisión en los testimonios de Eduardo Wílder Corredor Díaz8, Magda Liliana Rodríguez Niño9 y Martha Helena Coronado10 a partir de los cuales expresó: “Se presenta aquí un desvío de poder, suficientemente demostrado con los testimonios referidos, por lo cual la Sala declarará la nulidad de los actos acusados y accederá al restablecimiento del derecho pedido.
En el informativo se observa además los siguiente: La Resolución No. 666 del 9 de diciembre de 1997 (fls. 96 a 98), mediante la cual se resuelve el recurso de reposición, tiene consideraciones generales y vagas, que no puntualizan el deficiente desempeño del actor, lo que en otros términos significa que no se prueba. Igualmente, la Resolución no. 674 del 12 de diciembre de 1997 (fls. 93 y 94) no señala ningún elemento probatorio que sirva de sustento a su decisión, y al igual que en la anterior, tampoco indican los fundamentos del derecho de tales actos administrativos.
Tales actos no responden a los argumentos esgrimidos por el actor en su recurso (fls. 107 y ss.), ni a las pruebas que aportó, que desvirtúan tanto la calificación insatisfactoria que le otorgaron … por lo que la Sala accederá a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que el proceder de la administración en este caso no consulta los altos intereses de la misma ni el buen servicio que debe prestar, máxime que para justificar su actuación emplea fórmulas de comodín que pueden ser utilizadas en todos los casos 8 Según lo transcrito en el referido fallo dicho testigo al referirse al señor Orlando Plata Garavito afirmó: “(…) él no continuó con el Instituto, pues me enteré que había sido mal calificado en la calificación anual de carrera administrativa (…) sí tuve conocimiento, el hecho que la Dra. Mantilla no recibió en ningún momento a Orlando Plata (…)” (fl. 8 cdno. 4). 9 En el mencionado fallo sobre lo dicho por aquella testigo respecto de Orlando Plata Garavito se consignó: “(…) con respecto a las reuniones que hacían en el Instituto cuando llamaban a los jefes a reuniones a él no lo tenían en cuenta, que yo me acuerde solamente en una ocasión lo llamaron para reunión (…) la calificación no era justa, porque fue una persona que se desempeñó en sacar adelante la oficina, él coordinaba a las personas que tenían a su mando el trabajo (…)” (fl. 9 cdno. 4). 10 Sobre lo dicho por esa testigo, en esa sentencia se transcribió lo siguiente: “(… )siempre vimos una incomodidad evidente por parte de María Sol llegando a colmos de ni siquiera contestar el saludo de la mañana, también me consta que cada trabajo que se le pasaba siempre tenía algún tipo de incomodidad por parte de ella y se daban situaciones como correcciones que ella misma realizaba en los trabajos que Orlando le entregaba y cuando los volvía a ver, volvía a corregir sus propias correcciones (…) Sí, estoy enterada de la continuación de la situación por parte de Nidia las actitudes fueron mas o menos las mismas, pero Nidia era más displicente y ni siquiera recibía los trabajos en su despacho, no nos dirigía la palabra a ninguno de los colaboradores de la oficina de comunicaciones … también tengo conocimiento de los términos negativos de la calificación y me consta que no son ciertos, por haber visto trabajar a Orlando Plata y por haberlo asistido en sus labores (…)” (fl. 9 cdno. 4).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 19 que se le presenten, lo cual constituye un claro desvío de poder, por el mal uso que se hace del poder del nominador en este caso (…)” (fl. 10 cdno. 4). 10) Contra esa decisión el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC presentó recurso de apelación el cual fue desestimado el 6 de julio de 2006 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A debido a que las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en ese proceso de nulidad y restablecimiento del derecho acreditaban que Pablo Orlando Plata Garavito tuvo un desempeño laboral que le permitía superar el periodo de prueba y, si bien dicha persona había tenido algunas deficiencias en el desempeño de sus labores, estas eran atribuibles a fallas logísticas y a una “política de aislamiento” que imperó contra el funcionario por parte de sus jefes inmediatas, razones por las cuales la autoridad judicial concluyó: “La respuesta emerge por sí sola y, como lo advirtió el Tribunal de primera instancia, en el caso concreto se concretó un desvío de poder por parte de las calificadoras del actor, las que apartadas de posturas sopesadas, razonadas y acordes con los criterios establecidos en el artículo 209 Constitucional, acerca de la imparcialidad, prevalencia del interés general, economía y moralidad sacaron a flote una mezquina postura que desdice frente al concepto de una verdadera y equilibrada “administración” o función administrativa”.
La anterior conclusión hace necesario que la Sala ordene a la administración del Instituto demandado que dentro del plazo establecido en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001 y con fundamento en los lineamientos de sus artículos 4, 6 y 6, se estudie la necesidad de dar inicio a la acción de repetición contra las servidoras públicas involucradas en los hechos que dan lugar a la presente condena contra el Estado”.
(fl. 22 cdno. 4). 2.4.3 Análisis de la conducta específica de las personas demandadas Como se anticipó en párrafos anteriores, la demanda es un tanto imprecisa en señalar si las demandadas incurrieron en un comportamiento doloso o gravemente culposo, sin embargo, por el conjunto de su texto y lo expresamente consignado en la pretensión primera, las Sala asume que la conducta que se reprocha a las demandadas consiste en que fue dolosa por desviación de poder.
Acorde con el contexto en que se desarrollan los hechos y cargos de la demanda la Sala advierte que lo que sí es claro en el líbelo inicial es que estos refieren puntualmente a una supuesta desviación de poder en el comportamiento de las funcionarias demandadas, actuar que para su demostración requiere evidencia que Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 20 lleve al convencimiento de que dichas personas al momento de proferir los actos administrativos anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa tuvieron propósitos diferentes al logro de las finalidades propias del servicio, de manera consciente y voluntaria, con el conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y la intención de producir el daño, lo que se traduce en la necesidad de demostración de un actuar doloso, aspecto en el que se centrará la Sala en el presente estudio en aras del debido proceso de las accionadas.
Ahora, previo a adentrarse en el análisis de la conducta de cada una de las demandadas, es importante precisar que en la apelación se adujo que la primera instancia no realizó una adecuada valoración probatoria por cuanto no observó lo expresado en el acta de comité de conciliación de la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte, para la Sala ese doumento solo prueba la decisión de ese comité tendiente a la nececisad de adelantar acción de repetición contra las aquí demandadas, pero no de su conducta dolosa pues, refleja solamente la postura o consideraciones de los miembros de ese comité sobre los hechos de la demanda, mas no puede tomarse como elemento de convicción de que las servidoras actuaron con propósitos diferentes al buen servicio. 2.4.3.1 María Sol Mantilla Villamizar La primera instacia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de María Sol Mantilla Villamizar con el argumento de que no expidió ninguna resolución o pronunciamiento que afectara al señor Pablo Orlando Plata Garavito, consideración con la que no estuvo de acuerdo la entidad demandante en el recurso de apelación por estimar que hay evidencia de que sí se desempeñó como jefe inmediata del servidor desvinculado del servicio público.
Frente a ello esta Sala encuentra probado que María Sol Mantilla Villamizar sí reunía la condición de agente estatal para la época de los hechos ya que se desempeñó como subdirectora general encargada del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC desde el 25 de abril de 1997, y permaneció en el cargo hasta el 1º de octubre de ese año11. 11 Acorde con lo consignado en el memorando de fecha 9 de marzo de 2006 del Grupo Interno de Recursos Humanos de la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte (fl. 75 cdno. 4).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 21 De los hechos que se encuentran probados en la presente actuación se tiene que dicha persona fue la jefe inmediata de Plata Garavito durante los primeros tres (3) meses de su periodo de prueba y con quien en un inicio concertó las metas que este debía cumplir, hecho que en la contestación de la demanda María Sol Mantilla Villamizar no desmiente, y por el contrario, su apoderado da a entender que sí intervino en la calificación del mencionado servidor al expresar que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho “no se debatió la legalidad de los actos de calificación insatisfactoria impuesta por mi representada en este periodo de prueba (…)” (fl. 128 cdno. ppal.).
Lo anterior da pie para decir que aquella demandada sí participó en los hechos que se alegan en la demanda, de ahí que no sea cierto que no le asista legitimación en la causa por pasiva, aspecto en el que será modificada la sentencia de primera instancia. Cuestión diferente es que a este proceso de repetición no se allegara el acto de calificación o las evaluaciones que esta suscribió acerca del desempeño del señor Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de jefe de oficina grado 25, circunstancia que imposibilita su valoración con el fin de determinar el comportamiento doloso que se expresa en la demanda.
Ahora bien, en la sentencia condenatoria del 30 de mayo de 2004 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina aludió al testimonio de la funcionaria Martha Helena Coronado quien, en ese proceso de nulidad y restablecimiento, expresó que María Sol Mantilla Villamizar tenía una actitud de “incomodidad” frente al trabajo que desarrollaba el funcionario desvinculado, no obstante, se trata de una prueba que no fue trasladada al presente proceso y frente al cual aquella demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse ni ejercer contra esta el derecho de contradicción, sin que las conclusiones a las que llegó en su momento dicho tribunal sobre la existencia de una desviación de poder aten al juez de la repetición; ya en otras oportunidades esta Corporación ha dicho que las referencias probatorias realizadas en un fallo que se aporta al medio de control de repetición no constituyen fundamento probatorio suficiente para valorar o calificar la conducta del funcionario contra quien se repite para calificarla como dolosa o gravemente culposa12. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 17 de marzo de 2021, expediente no. 56762, MP Alberto Montaña Plata.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 22 Contrario a lo anterior, en este proceso se recibieron varios testimonios rendidos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión que relatan hechos diferentes sobre la relación existente entre María Sol Mantilla Villamizar y Pablo Orlando Plata Garavito, a saber: (i) El de Gabriel Gómez Mejía, rendido el 9 de septiembre de 2014, quien dijo ser comunicador social y periodista, haber sido contratista del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC en actividades de comunicación entre los años 1995 y 1997 y conocer tanto a Pablo Orlando Plata como a María Sol Mantilla, respecto de quien refirió que sostuvo una relación profesional y constructiva con el empleado desvinculado quien, en su criterio, no era el idóneo para un cargo que requería de una persona que tuviera más experiencia en temas de comunicación que de periodismo13.
(ii) El de Rita Combariza Cruz, quien fue consultora de las Naciones Unidas para el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC y conoció a María Sol Mantilla, descartó que hubiera una mala relación entre ella y Pablo Orlando Plata Garavito quien fue desvinculado porque “no tenía los requisitos para el cargo”14. (iii) El de Carlos Orlando Ávila Alferes, quien dijo ser economista de profesión, asesor administrativo y financiero del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC entre 1996 y 1998, sobre la situación de Pablo Orlando Plata Garavito expresó que no 13 Sobre el punto el testigo expresó: “Supe que en la evaluación de periodo de prueba había resultado mal evaluado y de esto me enteré por circunstancias fortuitas pues a mi me había llamado la atención que para un cargo que suponía un perfil más orientado a la comunicación que al periodismo hubiera llegado un colega dedicado exclusivamente a este último oficio. … PREGUNTADO: Diga al despacho si le consta que la señora María Sol Villamizar tuviera animadversión con el señor Pablo Orlando Plata Garavito por la cual esta quisiera retirarlo del cargo que desempeñaba en el Instituto.
RESPONDIÓ: No, no me consta ninguna situación de este tipo”. (fl. 180 cdno. ppal.). 14 Acerca de los motivos de desvinculación de Pablo Orlando Plata Garavito expresó: “PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si sabe el motivo o los motivos por los cuales el Dr. Pablo Orlando Plata Garavito fue retirado del cargo de jefe de oficina grado 25 del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, en caso afirmativo, sírvase hacer un relato de lo que le consta al respecto.
RESPONDIÓ: Si no estoy mal, era como que el señor no reunía los requisitos para el cargo que aspiraba y seguramente el equipo directivo tenía muy claro, como lo teníamos los consultores, que quien se vinculara a una estrategia de comunicaciones de promoción, debía estar muy a tono con la estrategia y el programa de Cultura Ciudadana… PREGUNTADO: Diga al Despacho si le consta que la señora María Sol Mantilla Villamizar tuviera animadversión con el señor Pablo Orlando Plata Garavito por la cual esta quisiera retirarlo del cargo que desempeñaba en el Instituto.
RESPONDÍO: Para nada, la racionalidad y el compromiso de María Sol su carácter y su bondad no le pueden permitir tener ojeriza absolutamente con nadie (…)” (fls. 184 y 185 cdno. ppal.). Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 23 advirtió nada irregular en la evaluación de su desempeño o que esta obedeciera a una mala relación existente entre dicha persona y María Sol Mantilla15.
(iv) El de Zulma Esperanza Rodríguez Cubides, quien dijo ser comunicadora social- periodista y laborar para el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC como asesora de comunicaciones entre mayo y octubre de 1997, conocer a María Sol Mantilla por ser su jefe inmediata, sobre quien dijo que había actuado de manera objetiva al momento de calificar Pablo Orlando Plata Garavito16.
A partir de dichos testimonios17 y el material probatorio existente dentro del proceso no es posible afirmar que Maria Sol Mantilla hubiera incurrrido en una conducta dolosa en los actos de calificación del señor Pablo Orlando Plata Garavito ya que, contrario a lo expresado por la entidad demandante, se allegaron pruebas que indican que en sus decisiones no mediaron motivaciones diferentes a las del buen servicio, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda dirigidas contra dicha persona, más aún si se tiene en cuenta que los testimonios antes referidos no fueron tachados de falsos y mucho menos desvituados. 2.4.3.2 Nidia Piedad Neira Sosa Acerca de Nidia Piedad Neira Sosa se observa que tenía la calidad de funcionaria estatal para el momento de los hechos ya que a partir del 1º de octubre de 1997 se 15 En relación con los hechos el testigo expuso: “PREGUNTADO: Diga al Despacho si le consta que la señora María Sol Mantilla Villamizar tuviera animadversión con el señor Pablo Orlando Plata Garavito por la cual esta quisiera retirarlo del cargo que desempeñaba en el Instituto.
RESPONDIÓ: Ninguna. María Sol Mantilla es una persona de carácter y de alta exigencia en los resultados de los trabajos que desempeñábamos en procura del cumplimiento de los objetivos institucionales. No veo nada distinto de la relación que esta tuvo con el señor Plata Garavito a la que tuvo con los demás funcionarios (…) PREGUNTADO: (…) Conoce usted si en el desarrollo de la actuación administrativa que nos ocupa en la calificación se incurrió en alguna irregularidad.
RESPONDIÓ: Doy fe que durante todo el proceso de selección y evaluación de los funcionarios que se incorporaron al Instituto, las actuaciones de María Sol Mantilla y de Nidia Neira, porque también trabajé con ella, fueron sujetas a las normas vigentes para la época, en conclusión, nunca tuve conocimiento de actuaciones irregulares”. (fls. 188 a 189 cdno. ppal.). 16 Ante la pregunta de si María Sol Villamizar tenía animadversión con el señor Pablo Orlando Plata Garavito expresó: “En primer lugar no puedo calificar esto como una animadversión o subjetividad de su parte en su calificación, al contrario, María Sol Mantilla se ha destacado por más de 20 años de relación profesional, es una persona disciplinada, objetiva, muy estricta pero muy respetuosa del ser humano, no es una persona que cargue emociones a las relaciones y, menos en lo laboral” (fls. 193 y 194 cdno. ppal.). 17 Es importante aclarar que sobre el comportamiento de María Sol Mantilla también declaró el señor Luis Francisco Santander en diligencia del 10 de septiembre de 2014 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Tercera, Subsección C (fls. 196 y 197), pero tal declaración no será tenida en cuenta por cuanto expresó que nada le constaba acerca de la evaluación de Pablo Plata Garavito porque para esa fecha ya no era funcionario del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá. Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 24 desempeñó como subdirectora general encargada del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC por el término de 4 meses18.
Tambíen es claro que dicha persona fue jefe inmedita del señor Pablo Orlando Plata Garavito y expidió la Resolución no. 666 del 9 de diciembre de 1997 que resolvió el recurso de reposición presentado por él contra el acto de calificación del periodo de prueba, en el sentido de confirmarlo por considerar que se habían evaluado de manera correcta los items relacionados con planeación, toma de decisiones e inciativa de la gestión (fl. 67 cdno. 4).
Si bien dicho acto no es preciso en las razones expuestas para considerar que hubo una adecuada calificación ya que es cierto que en este alude a argumentos genéricos e indeterminados, de ello no se deriva de manera indefectible que quien lo suscribió actuó con dolo o desviación de poder, independientemente de que ese acto administrativo haya sido anulado por la jurisdicción contenciosa administrava con sustento en dicha causal ya que, insiste la Sala, los testimonios practicados para llegar a tal conclusión no fueron trasladados ni ratificados en el presente expediente, sin que esto baste para predicar el actuar doloso de esa demandada y, ante la ausencia de otras pruebas que arrojen que su comportamiento fue contrario a los propósitos de la entidad pública, no es posible radicar en ella responsabilidad patrimonial alguna que de lugar a repetir en su contra por lo pagado en su momento por el ente demandante. 2.4.3.3 Norma Constanza Muñoz Jiménez Sobre esta funcionaria se encuentra acreditado el elemento consistente en que fue agente estatal para la época de los hechos por razón de que desempeñó en encargo la función de directora del Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC desde el 9 de abril de 199719.
Adicionalmente, está probado que dicha funcionaria expidió la Resolución no. 674 del 12 de diciembre de 1997 que resolvió en sentido negativo el recurso de apelación presentado contra la Resolución no. 666 de 9 de diciembre de 1997 y confirmó el 18 Así lo certificó el Grupo Interno de Recursos Humanos de la Secretaría de Cultura Recreación y Deporte en documento del 9 de marzo de 2006 (fl. 79 cdno. 4). 19 Según lo certificó el Grupo Interno de Recursos Humanos de la Secretaría de Cultura Recreación y Deporte en documento del 9 de marzo de 2006 (fl. 80 cdno. 4).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 25 puntaje de 599 puntos obtenido como resultado de la calificación otrogada al señor Pablo Orlando Plata Garavito durante el periodo de prueba (fls. 69 y 70 cdno. 3). Igualmente se tiene que dicha funcionaria tambíen expidió la Resolución no. 710 del 26 de diciembre de 1997 que declaró insubsistente el acto de nombramiento de Pablo Orlando Plata Garavito en el cargo de jefe de oficina grado 25 (fl. 71 cdno. 3), cuya principal motivación consistió en que obtuvo una calificación insatisfactoria al vencimiento del periodo de prueba “de acuerdo con el acto de calificación de fecha noviembre 13 de 1997”.
Frente a ello la Sala considera que lo reaizado por dicha funcionaria fue acoger la calificacion previamente realizada por las démas servidoras que en su momento fueron las superiores inmediatas del señor Pablo Orlando Plata Garavito, sin que en ello se advierta necesaria ni tampoco inequívocamente una conducta dolosa o contraria a los fines propios de la entidad pública.
Sobre el punto debe advertirse que las sentencias condenatorias no señalaron defectos puntuales encontrados en los mencionados actos administrativos, los testimonios recaudados en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho refirieron más a los comportamientos de las entonces jefes inmediatas del señor Pablo Orlando Plata Garavito (Maria Sol Mantilla y Nidia Piedad Neira), pero, sin ser específicos en cuanto a si Norma Constanza Muñoz tambíen actuó con fines diversos a los intereses propios de la función administrativa que desempeñaba, declaraciones que no fueron trasladas ni ratificadas en este proceso.
En todo caso, se reitera, una vez más, que las referencias probatorias realizadas en las sentencias condenatorias no sirven de fundamento para valorar o calificar la conducta del funcionario contra quien se repite20, razón por la cual las conclusiones a las que se llegó en dichas providencias no atan el juez de la repeteición. Es más, en contraste con lo expresado en los cargos de la demanda, en este proceso se recibió el testimonio de Lucila Guerrero Martínez, quien en audiencia del 10 de septiembre de 2014 rendida ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, expresó ser abogada y administradora 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 17 de marzo de 2021, expediente no. 56762, MP Alberto Montaña Plata.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 26 pública, haber trabajado para esa fecha para la entidad demandante y ocupado a partir del 1 de julio de 1997 el cargo de profesional especializada grado 25. La testigo dijo haber conocido a Pablo Orlando Plata Garavito y a Norma Constanza Muñoz y que esta última no intervino de manera directa en el proceso de evaluación del funcionario desvinculado, pues, además, su decisión se sustentó en las calificaciones previamente realizadas por las jefes inmediatas21.
Este testimonio fue tachado en su momento por el apoderado de la parte demandante con sustento en que la declarante se hallaba vinculada con la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá DC, y porque había sido demandada en otro proceso de repetición, de lo cual allegó copia de la correspodiente demanda ante el Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá (fls. 4 a 28 cdno. 2).
La Sala desestima esa tacha de la testigo en razón de que el hecho de estar vinculada a la entidad demandante, per se, no le resta credibilidad a sus dichos, además, no se probó que esta tuviera relación alguna con la accionada Norma Constanza Muñoz que comprometiera su imparcialidad; en cuanto a que la testigo fue demandada en otro proceso de repetición tampoco es motivo suficiente paras sospechar o dudar de su relato, en la medida que se trata de un asunto diferente al aquí debatido ya que, ese otro caso versa sobre la tardanza en el pago de las cesantias de un funcionario de la Secretaría de Cultura Recreación y Deporte de Bogotá DC, hechos que no guardan conexión con los aquí debatidos.
De esta manera, acorde con los previamente expresado esta Corporación no encuentra prueba a partir de la cual pueda concluir, de modo veraz y suficiente que Norma Constanza Muñoz actuó con dolo en la expedición de los actos administrativos anulados y, en consecuencia, no es posible que sea declarada patrimonialmente responsable para efectos de obligarla a reembolsar lo pagado en su momento por la entidad demandante. 21 Acerca de los hechos de la demanda dicha declarante aseguró: “PREGUNTADO: Con ocasión de la respuesta del proceso de evaluación, por favor sírvase dar un alcance a la misma, con relación a la doctora Norma Constanza Muñoz.
CONTESTADO: En el proceso de evaluación únicamente interviene el jefe inmediato, definido para realizar la concertación, seguimiento y resultado final de los objetivos fijados para ese periodo de prueba, por lo tanto yo afirmo que la doctora Norma Constanza no intervino en el proceso de evaluación, ella interviene como segunda instancia en el resultado generado de ese proceso de evaluación, y pues soporta la decisión que finalmente se plasma en el acto administrativo de insubsistencia en las evaluaciones generadas previamente por el jefe inmediato” (fl. 119 y 200 cdno. ppal.).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 27 2.4.3.4 Ángela Catalina Meza Ceballos Está probado en este proceso que dicha demandada era funcionaria del entonces denominado Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá DC, pues a partir del 1º de enero de 1998 fue nombrada como directora de esa entidad22 y, además, fue quien suscribió la Resolución no. 002 del 8 de enero de 1998 que resolvió el recurso de reposición presentado por Pablo Orlando Plata Garavito contra el acto administrativo que declaró la insubsistencia del acto de su nombramiento en el cargo de jefe de oficina grado 25, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes.
No obstante, aparte de lo anterior, no hay en el presente proceso elemento probatorio alguno que lleve consigo a verificar si la mencionada funcionaria obró con dolo al momento de emitir el acto administrativo previamente referido, en el cual esta simplemente se contrajo a decir que el recurso presentado en su momento por el funcionario desvinculado no desvirtuaba los presupuestos tenidos en cuenta en la calificaicón pues, este insitió en aspectos que ya habían sido debatidos previamente, pero, sin que se conozca si aparte de lo allí referido hubo motivos que estuvieran apartados de los propósitos propios del buen servicio, de ahí que no pueda accederse a las pretensiones de la demanda respecto de dicha demandada. 3.
Conclusión La Sala concluye que el tribunal de primera instancia erró cuando declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada María Sol Mantilla Villamizar pues, esta persona sí participó en los hechos que fueron objeto de la demanda, aspecto sobre el cual será revocada parcialmente la sentencia de primera instancia. En lo demás, le asistió razón al a-quo en el sentido de considerar que no se acreditó el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, de suerte que la decisión apelada debe ser confirmada en ese aspecto. 22 Así lo certificó el Grupo Interno de Recursos Humanos de la Secretaría de Cultura Recreación y Deporte en documento del 9 de marzo de 2006 (fl. 81 cdno. 4).
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 28 Es especialmente relevante advertir que según lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil correspondía, en este caso a la parte demandante, probar que las personas demandadas en este proceso actuaron con dolo en los hechos que dieron lugar a los perjuicios cuyo pago realizó la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá DC; no obstante, no solo no cumplió de manera adecuada su carga probatoria sino, además, algunas de las pruebas recaudadas a solicitud de la demandadas señalaron hechos contrarios a lo expresado en la demanda, pues, indicaron que estas no obraron con desviación del poder o con propósitos diversos al adecuado cumplimiento de las funciones asignadas. 4.
Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase el ordinal “PRIMERO” de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de María Sol Mantilla Villamizar. 2º) Confírmase en lo demás la sentencia del 7 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión en cuanto se deniegan las pretensiones de la demanda. 3º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante.
Expediente 25000-23-26-000-2007-00661-01(55.523) Actor: Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte Repetición Apelación sentencia 29 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) Aclaración de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.