Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2019-01250-01(28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE NOBSA Temas: Impuesto de alumbrado público.

Recaudo del impuesto. Sanción por no declarar retención en la fuente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución núm. 2018-002 de 16 de febrero de 2018, “Por la cual se impone una sanción por no declarar” y de la Resolución núm. 2018-011 de 11 de septiembre de 2018, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedidas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Nobsa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que ISAGEN S.A. E.S.P. no tiene la obligación de realizar algún pago con fundamento en los actos administrativos acusados en este proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]

ANTECEDENTES El 21 de junio de 2017, el municipio de Nobsa emplazó a ISAGÉN S.A. ESP1 a presentar y pagar las declaraciones de retención en la fuente del impuesto de alumbrado público correspondientes a los periodos de enero a diciembre de 2016. Posteriormente, el 21 de julio de 2017, emitió otro emplazamiento para declarar, en los mismos términos, montos y periodos del previamente expedido.

Tras la respuesta negativa presentada por la demandante, por Resolución 2018-002 de 16 de febrero de 2018, el municipio de Nobsa impuso a ISAGÉN sanción de $8.508.350.472 por no declarar. Frente a este acto, ISAGÉN interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la demandada en la Resolución 2018-011 de 11 de septiembre de 2018, en el sentido de confirmar la decisión. 1 En adelante ISAGÉN o la demandante.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA ISAGÉN S.A. E.S.P, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA.

Que se declare nula la Resolución N° 2018-002 del 16 de febrero de 2018 "por la cual se impone a ISAGEN S.A. ESP, una sanción por no declarar", la que fuera expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Nobsa correspondiente a los periodos enero a diciembre de 2016 y cuya cuantía total asciende a $ 8.508.350.472. SEGUNDA: Que se declare nula la Resolución N° 2018-011 del 11 de septiembre de 2018 "por la cual se resuelve un recurso de reconsideración" interpuesto por la empresa demandante, que fuera expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Nobsa correspondiente a los periodos enero a diciembre de 2016 y cuya cuantía total asciende a $ 8.508.350.472.

TERCERA: A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad que se decrete, se solicita al Despacho que declare que por los períodos gravables enero a diciembre de 2016 no le asiste derecho al municipio de Nobsa para liquidar y cobrar a ISAGEN la sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público por los periodos enero a diciembre de 2016.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Municipio: a) Abstenerse de cobrar a la demandante la sanción por no declarar la retención por el impuesto de alumbrado público por los periodos enero a diciembre de 2016. b) Archivar de forma definitiva las actuaciones administrativas adelantadas y declarar terminado cualquier proceso de cobro coactivo que el Municipio de Nobsa haya iniciado por este concepto en contra de ISAGEN.

QUINTA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores se condene en Costas al Municipio de Nobsa”. La parte demandante indicó como normas violadas, las siguientes: Artículos 95-9, 209, 313 y 318 de la Constitución Política Artículo 42 del CPACA Artículos 113, 114, 117 y 118 del Acuerdo 016 de 2006 del Concejo Municipal de Nobsa.

Artículo 3 de la Resolución CREG 122 de 2011. El concepto de la violación se sintetiza así3: 1. Falta de motivación. En el emplazamiento para declarar, la sanción por no declarar y en el acto que decidió el recurso de reconsideración, el municipio de Nobsa no indicó con claridad cuál es el fundamento jurídico para exigir a la actora el cumplimiento del deber de declarar retención en la fuente por el impuesto de alumbrado público.

En efecto, en el emplazamiento hizo referencia a los artículos 117 y 118 del Acuerdo 016 de 2014, pero en el acto sancionatorio indicó los artículos 113 y 114 del mismo acuerdo y, finalmente, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración, no sustentó el 2 Índice 051 Samai del Tribunal. 3 Ibidem. Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 marco jurídico que origina el deber cuyo incumplimiento se sanciona.

De manera que la falta de coherencia en la fundamentación jurídica hace que la actuación administrativa carezca de motivación clara. 2. Inexistencia de la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público. Las normas superiores que el municipio debía atender -artículo 9 del Decreto 2424 de 2004, artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y la Resolución CREG 122 de 2011-prevén que el recaudo del impuesto de alumbrado público puede ser realizado por las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica o de alumbrado público, situación que no corresponde con la actividad de ISAGÉN, que es la generación de energía. Para el año 2016, ISAGÉN no tenía la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público para el municipio de Nobsa, pues de acuerdo con el artículo 352 de la Ley 189 de 2016, el recaudo y facturación del impuesto corresponde al municipio o las empresas comercializadoras de energía, en calidad de agentes de retención. Antes de esa norma, no existía la figura del agente de retención para este tributo.

Además, el artículo 3 de la Resolución CREG 003 de 1994 prohíbe que las empresas del sector eléctrico realicen más de una de las actividades de la cadena del mercado eléctrico: generación, transmisión, interconexión, distribución y comercialización de energía. 3. Inaplicabilidad del artículo 113 del Acuerdo 016 de 2014. El artículo 113 del Acuerdo 016 de 2014 no previó una retención propiamente, sino un deber de recaudo, que no era exigible a ISAGÉN en el año 2016, porque fue a partir de la Ley 1819 de 2016 que se estableció esa posibilidad para que los municipios entreguen a un tercero la facultad de recaudo.

Según la referida norma municipal, la retención se creó para las empresas prestadoras o que suministren energía eléctrica a los consumidores finales, condiciones que no cumple ISAGÉN. Las normas de creación del impuesto de alumbrado público – Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915- solo facultaron a los municipios para crear el tributo y regular sus elementos esenciales, no para adoptar retenciones para el recaudo, de modo que el Concejo Municipal de Nobsa no tenía facultades para hacerlo. 4.

Violación del artículo 1 de la Ley 1386 de 2010. Esta disposición prohíbe entregar a terceros la administración de tributos, salvo a las empresas prestadoras del servicio de alumbrado público. No obstante, el Acuerdo 16 de 2014 desconoce la ley, pues además del recaudo del impuesto prevé una coadministración que implica verificar los consumos (fiscalización) y la validación del pago correspondiente, aplicar la tarifa en las ventas de energía que hace ISAGÉN (liquidación), atender las posibles inconformidades que sobre el cobro del impuesto tengan los contribuyentes a los que se les practica retención, realizar las devoluciones correspondientes e imponer sanciones por mora ante la falta de pago oportuna de las facturas. 5.

Violación de los artículos 3 y 4 de la Resolución CREG 005 de 2012 y 13 de la Constitución Política. La Resolución CREG 0005 de 2012 establece que el recaudo del impuesto de alumbrado público debe ser pactado mediante un convenio que prevea las condiciones y obligaciones entre las partes, con una metodología de determinación del recaudo, duración, formas y plazos para la entrega de los recursos y demás ítems propios de un contrato bilateral.

En este caso, tal contrato no existe entre el municipio de Nobsa e ISAGÉN, razón por la cual, aun si se entiende que la Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandante pueda tener la calidad de recaudadora, sus obligaciones no estaban delimitadas con claridad, lo que impedía derivar un incumplimiento y aplicar la sanción, como lo determinó el municipio.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Nobsa se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera4: 1. No hay falta de motivación. No hay lugar a pronunciarse frente al cargo de falta de motivación, porque no fue propuesto en sede administrativa. No obstante, el reproche de la demandante corresponde a un error al identificar las disposiciones aplicables -artículos 119 a 125 del Acuerdo 016 de 2014-, no al contenido material de las normas.

Debe darse prevalencia a lo sustancial sobre las formalidades, pues el yerro no comporta una falta de motivación y la demandante pudo válidamente ejercer sus derechos de contradicción y defensa. 2. Inaplicabilidad de las normas en que se fundamenta la demanda. La actora confunde la prestación del servicio de alumbrado público con el impuesto.

El servicio se rige por las reglas del Decreto 2424 de 2006, la Ley 1150 de 2007 y la Resolución CREG 122 de 2011, pero no tienen incidencia en el impuesto que se autorizó con las Leyes 97 de 1973 y 84 de 1915. Las disposiciones sobre el recaudo del impuesto de alumbrado público resultan aplicables en los municipios donde existen contratos o convenios suscritos para la prestación del servicio por intermedio de una empresa, situación que no ocurre en Nobsa donde el servicio de alumbrado público lo presta el municipio de manera directa.

Debe aplicarse el Acuerdo 016 de 2014. No es cierto que mediante acuerdo municipal resulte imposible imponer el deber de retener el impuesto a una empresa que no presta servicios públicos, pues no existe restricción legal. La exigencia del contrato o convenio para el recaudo no es aplicable al municipio de Nobsa porque éste presta el servicio por cuenta propia.

Aceptar lo contrario, contraviene el principio de autonomía tributaria con apoyo en el cual se expidió el Acuerdo Municipal 016 de 2014, que incluyó como retenedoras, inclusive, a las empresas que suministren energía bajo cualquier modalidad a los usuarios finales. Si ISAGÉN no está de acuerdo con la normativa municipal puede demandar su legalidad ante la jurisdicción, pero no pasarla por alto para incumplir las obligaciones que le fueron impuestas, lo que derivó en la imposición de la sanción por no declarar.

La adopción de la retención en la fuente en el ámbito municipal no tiene restricción en el principio de reserva de ley, porque corresponde al recaudo que puede ser establecido por los concejos municipales para la mejor administración de los tributos de propiedad del municipio. De modo que no son oponibles los reglamentos de la CREG, ni se requiere que previamente medie la suscripción de un contrato de recaudo.

Al estar demostrado que en los periodos fiscalizados ISAGÉN suministró el servicio de alumbrado público a HOLCIM y a Acerías Paz del Río, tenía la obligación de 4 Índice 051 Samai del Tribunal. Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 practicar la retención del tributo a esos sujetos pasivos, como lo prevé el Acuerdo 016 de 2014. 4.

No se desconoció el artículo 1 de la Ley 1386 de 2010. Al adoptar el mecanismo de la retención, las normas locales no desconocen la prohibición de la norma en mención. Esto, porque la retención es una forma de administrar el tributo que sigue en cabeza del municipio de Nobsa, que no se equipara con la delegación al agente retenedor de las funciones de fiscalización, determinación, discusión o cobro del tributo. 5.

No se requiere contrato de recaudo. Los artículos 3 y 4 de la Resolución CREG 005 de 2012 se aplican cuando se otorga en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a un tercero. En esos eventos, el convenio de recaudo es relevante para la compensación de costos en que incurre la prestadora del servicio en las labores de recaudo.

Para el caso de ISAGÉN, que no presta el servicio de alumbrado público en general, sino que atiende a dos usuarios industriales en Nobsa, no hay lugar a reconocer costos de recaudo porque serían insignificantes. Sin embargo, de incurrir en ellos, la demandante no queda relevada de cumplir la obligación del recaudo por la vía de la retención del tributo en las facturas de venta de energía eléctrica que expidió a sus clientes -usuarios finales- en la jurisdicción municipal.

SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente5: 1. Los actos no están falsamente motivados. En los actos demandados hubo una indebida identificación de las normas porque se mencionaron las que corresponden al impuesto complementario de avisos y tableros, cuando los artículos pertinentes son los de alumbrado público (artículos 119 a 125 del Acuerdo 016 de 2014).

Sin embargo, el contenido de las disposiciones que motivan la decisión sí hace referencia al impuesto de alumbrado público. Por tanto, la falta de concordancia en la identificación de los artículos no afecta la legalidad de los actos acusados. 2. Necesidad de convenio o contrato para el recaudo. No es posible que el municipio de Nobsa establezca en sus normas una obligación de recaudo mediante retención en la fuente.

Para ello, debía atender los reglamentos de la CREG y suscribir previamente un convenio o contrato con las empresas prestadoras del servicio en el que se acuerden los términos del manejo y administración de los recursos del impuesto de alumbrado público. Ello es así, porque el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 ordenó a la CREG regular el contrato y el costo de la facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público con el del servicio de energía eléctrica, lo que derivó en la Resoluciones CREG 122 de 2011 y 05 de 2012.

El municipio no podía sancionar a la demandante porque desconoció las normas superiores sobre la materia, independientemente de que el Acuerdo 016 de 2014 haya previsto el deber de practicar retenciones en la fuente. Ello solo puede entenderse posible si ha mediado la suscripción del contrato o convenio de recaudo, 5 Índice 036 Samai del Tribunal.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el cual no existe entre ISAGÉN y el municipio de Nobsa. No se condena en costas porque no se evidenció carencia de fundamento jurídico en la oposición a las pretensiones de la demanda, en aplicación de lo previsto en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

RECURSO DE APELACIÓN El Municipio de Nobsa apeló la sentencia por las razones que se resumen así6: No se violaron normas superiores. El Tribunal no tuvo en cuenta que las normas legales que tienen incidencia en el impuesto de alumbrado público -Leyes 97 de 1913 y 1915- solo autorizan la creación del tributo, por lo cual el concejo municipal contaba con las facultades constitucionales para establecer los mecanismos de recaudo que hacen parte del ejercicio legítimo de la autonomía de las entidades territoriales.

Los reglamentos de la CREG solo tienen aplicación en lo correspondiente a la prestación del servicio público de energía, por lo cual no pueden sobreponerse a las normas locales. El Acuerdo 016 de 2014 estableció de manera clara y legítima la retención en la fuente para el impuesto de alumbrado público para aquellas empresas que presten el servicio de energía a los usuarios finales, condiciones que cumple ISAGÉN. Por ende, la demandante estaba obligada a recaudar el tributo, declararlo y pagarlo dentro de los plazos establecidos para ello y ante el incumplimiento de esa obligación era procedente la imposición de la sanción por no declarar, sin que se requiera de una ley que así lo autorice.

La necesidad del convenio solo es aplicable cuando media un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público, que no es el caso del municipio de Nobsa. La Resolución CREG 122 de 2011 en que se sustentó el Tribunal solo es aplicable cuando exista un contrato de facturación y recaudo conjunto con la prestación del servicio público domiciliario de energía y del impuesto de alumbrado público, dentro del marco que fijó el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

Sin embargo, el municipio de Nobsa no suscribió contrato de concesión, por lo que queda excluido de cumplir dichas normas. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la demandante se pronunció frente al recurso de apelación del municipio de Nobsa.

Insistió en los principales planteamientos de la demanda, sobre la inexistencia de la obligación a su cargo de practicar las retenciones en la fuente del impuesto de alumbrado público, porque no tiene la calidad de empresa comercializadora de energía y porque el demandado no atendió las normas superiores, como lo declaró el Tribunal7.

En la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, por las siguientes razones8: 6 Índice 044 Samai del Tribunal. 7 Índice 011. Samai. 8 Índice 012. Samai. Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El municipio de Nobsa estaba sujeto a celebrar un convenio o contrato de recaudo con ISAGÉN, antes de imponerle cargas de retención en la fuente porque así lo dispone la ley.

Por tanto, no era procedente la imposición de la sanción por no declarar. Para el año 2016, el recaudo del impuesto de alumbrado público tenía una regulación especial que solo era aplicable a dos tipos de empresas: las prestadoras del servicio de alumbrado público y las del servicio de energía eléctrica, características que no cumple ISAGÉN, por lo cual no era posible asignarle un deber de retención. Ello desconoce los artículos 9 del Decreto 2424 de 2006, 29 de la Ley 1150 de 2007 y la Resolución CREG 123 de 2011.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Nobsa, la Sala decide si procedía imponer a la actora sanción por no declarar la retención en la fuente del impuesto de alumbrado público por los periodos de enero a diciembre de 2016. Puntualmente, determina si era necesario que mediara un contrato o convenio entre el municipio e ISAGÉN para exigirle el recaudo del tributo.

La Sala confirma la sentencia apelada, de acuerdo con las siguientes consideraciones: El artículo 1 literal d) de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar el cobro y darle “el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales”9.

En sentencia C-504 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible la mencionada norma y precisó que las atribuciones que confiere el legislador se ajustan a los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política, en el entendido que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos del tributo cuya creación autorizó la citada ley10.

El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público11. Dentro de los parámetros a los cuales están sujetos los municipios para atender la prestación del servicio de alumbrado público están las normas del orden nacional, pues el artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley -principio de reserva de ley12-.

Al respecto, esta Sección ha precisado que13: “2.4. Teniendo en cuenta que el impuesto recae sobre el servicio de alumbrado 9 Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 84 de 1915 extendió esa facultad a los demás concejos municipales del país. 10 Ver sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. En la referida sentencia se fijó como regla (ii) de unificación, la siguiente: (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 11 Ibídem. 12 ARTÍCULO 365.

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

(Se destaca). 13 Sentencia de 12 de agosto de 2014, exp. 20303, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 público, debe precisarse que con la expedición de la Constitución de 1991, se estableció que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley14, por lo que corresponde al Congreso regular directamente la prestación de esos servicios.

Es decir, existe reserva de ley en materia de servicios públicos”. Entonces, como responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, los municipios deben atenerse a las reglas fijadas por el legislador y el gobierno nacional, porque se trata de una materia sujeta a reserva legal. Y si bien, servicio e impuesto de alumbrado público son dos materias diferentes, están ligadas, porque es a través del tributo que se financia el servicio.

Por tanto, si bien los municipios tienen libertad para establecer diferentes formas de recaudo del impuesto, ello debe estar en consonancia con las reglas fijadas para la prestación y recaudo del servicio. Sobre el particular, esta Sección también ha sostenido lo siguiente15: “Es importante aclarar que una cosa es el impuesto y otra el servicio público sobre el cual recae y, como se observa, cada uno está regulado por regímenes distintos, por ello, al municipio le corresponde actuar dentro de las competencias que en cada materia le ha asignado la ley.

En ese entendido, si bien el municipio puede establecer las diferentes formas de recaudo del impuesto que se han dispuesto en materia tributaria (declaraciones oficiales o sugeridas, o mediante terceros), de acuerdo con la naturaleza y las características del tributo, también puede atender a las normas que regulan el recaudo del servicio de alumbrado público en tanto lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación de ese servicio. 2.9.

Así las cosas, se encuentra que la regulación especial prevista para el servicio público de alumbrado público permite que el municipio recaude el valor del servicio utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos de energía eléctrica. Esto no significa que la entidad no sea la responsable de su prestación, pues en dicho caso le corresponde ejercer el respectivo control y vigilancia, el manejo de cartera, y el pago de la totalidad de la deuda por el servicio público”.

El alumbrado público, como servicio, se halla regido por las Leyes 14216 y 14317 de 1994, el Decreto 2424 de 2006 y las regulaciones de la CREG, en especial las Resoluciones 043 de 1995 y 122 de 2011, que tratan sobre el recaudo del impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio de energía eléctrica. A partir de este marco jurídico, esta Sección ha considerado que para el recaudo del tributo se requiere la suscripción de un contrato o convenio a cargo de las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Lo anterior, porque según lo previsto en el artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 199518, el mecanismo de recaudo debe ser concretado a través de convenios con las empresas distribuidoras del servicio a los usuarios de quienes solo podrá recuperarse el costo de la prestación, expansión y mantenimiento del servicio. La norma en mención precisa que las empresas de servicios públicos no asumirán obligaciones por el manejo de cartera y que es el municipio el responsable del pago del suministro, 14 Artículo 365 15 Sentencia de 12 de agosto de 2014, exp. 20303, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Con esta ley se reguló la prestación de los servicios públicos domiciliarios, las actividades atinentes y las empresas prestadoras.

En su artículo 74.1 se fijaron las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, como lo es regular el ejercicio de las actividades del sector energético. 17 Esta ley estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el país y en su artículo 23 previó que la CREG debe crear las condiciones para la operatividad de las empresas del sector de energía eléctrica. 18 Que reglamenta la prestación del servicio de alumbrado público municipal.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 mantenimiento y expansión del alumbrado público. Al respecto, la Sección ha sostenido que la obligación de recaudo del impuesto de alumbrado público no puede tener como fuente un acto unilateral como es la norma local -acuerdo-, sino que debe establecerse mediante un convenio de recaudo en el que existan prestaciones mutuas19: “2.13. […] el municipio no puede, mediante un acto unilateral y heterónomo, establecer a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo, sino que para ello le corresponde suscribir un “convenio” con esas empresas, en el cual se pacten las condiciones en que debe realizarse esa actividad.

Esa obligación, por tanto, no tiene su fuente en la ley sino en el contrato, es decir, en la voluntad del obligado, lo que quiere decir que es el convenio el que determina su nacimiento, validez, y configuración, pues la misma ley contempló que son las partes contratantes – municipio y empresas de servicios públicos domiciliarios- las que fijan esos extremos. […] En ese contexto, para que la empresa de servicio de energía eléctrica esté autorizada para el recaudo del tributo debe existir un convenio con la entidad territorial.

Ello responde a la necesidad de regular de manera clara los términos en que se va a realizar la prestación del servicio y el recaudo del impuesto, para lo cual se deben establecer los derechos y obligaciones que se derivan respecto de cada una de las partes. 2.14. Debe insistir la Sala en esa argumentación, porque no se trata del ejercicio de una competencia normativa que le permita al ente territorial, en este caso, imponer una obligación ex – lege a quien no es contribuyente, sujeto pasivo o responsable del impuesto de alumbrado público, sino un tercero ajeno a esa relación tributaria, que solo podría ser obligado a tal en virtud de norma o autorización legal.

Eso explica que la obligación de recaudar el impuesto sea fruto de un convenio entre las partes y no de un acto unilateral como el que se examina en esta providencia. Otra sería la conclusión si el sujeto obligado al cumplimiento de un deber formal o material, miradas las cosas desde el punto de vista tributario, fuera parte de tal relación, directa o indirectamente”.(Subraya la Sala).

En desarrollo de las Leyes 142 y 143 de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2424 de 2006, que reguló la prestación del servicio de alumbrado público y en su artículo 4 previó que el servicio puede prestarse directamente por los municipios. No obstante, si desea que el recaudo del impuesto lo efectúe un tercero, debe suscribir un contrato que incluya una remuneración por la prestación y el uso de los activos vinculados con cargo al impuesto de alumbrado público (artículos 9 y 10 ibidem del Decreto 2424 de 2006).

Caso concreto En su calidad de empresa generadora y comercializadora de energía eléctrica, ISAGÉN facturó en el año 2016 ventas de energía a las empresas Holcim y Acerías Paz del Río. A partir de los montos facturados ($85.083.504.718) sujetos al pago del impuesto de alumbrado público (por un total de $3.403.341.000), el municipio de Nobsa le impuso 19Sentencia del 29 de mayo de 2014, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 20533, reiterada en sentencia de 4 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sanción por no declarar retenciones ($8.508.350.472), de conformidad con el artículo 124 [parágrafo] del Acuerdo Municipal 016 de 2014. La sentencia de primera instancia anuló la sanción y frente a esta providencia, el municipio de Nobsa alega que el Tribunal erró al considerar que con base en las normas que regulan la prestación del servicio de alumbrado público, para establecer la obligación de recaudo de dicho impuesto era necesario suscribir un contrato o convenio de recaudo.

Lo anterior, porque esa regulación no tiene aplicación en los casos en que el servicio de alumbrado público se presta de manera directa. Además, el fallo desconoce que, en virtud de la autonomía tributaria del municipio, el recaudo del tributo se rige exclusivamente por el Acuerdo 016 de 2014. Pues bien, para el año 2016, el impuesto de alumbrado público en el municipio de Nobsa se hallaba regulado en el Acuerdo 16 de 23 de diciembre de 2014, que en sus artículos 119 a 125 estableció los elementos esenciales y la forma de recaudo aplicable.

Como hecho generador, se previó el consumo de energía eléctrica por parte de los usuarios residenciales, industriales y comerciales, quienes son los sujetos pasivos. La base gravable es el valor facturado por el consumo de energía eléctrica a cargo de la empresa prestadora de ese servicio y las tarifas corresponden al 2% para usuarios residenciales y al 4% para los usuarios industriales y comerciales (artículo 121).

El tributo se causa cuando se factura el consumo de energía eléctrica por parte de las empresas prestadoras del servicio y se paga en la fecha que indique la factura (artículo 122 del Acuerdo 016 de 2014). Adicionalmente, en los artículos 123 y 124 del Acuerdo 16 de 2014, se previó lo siguiente: “ARTÍCULO 123. RETENCIÓN DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO.

Las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica o aquellas que suministren energía bajo cualquier modalidad a los consumidores o usuarios finales del servicio que se encuentren ubicados en la jurisdicción del Municipio de Nobsa, están obligadas a retener el valor del impuesto de alumbrado público incorporado en las respectivas facturas, de conformidad con el artículo 121, a partir del 1 de enero de 2015.

Artículo 124. DEBER DE DECLARAR Y PAGAR LA RETENCIÓN. Las empresas prestadoras del servicio de energía o aquellas que suministren energía bajo cualquier modalidad que actúan como agentes de retención del impuesto de alumbrado público deberán declarar y pagar el impuesto retenido en los formularios que para tal fin disponga la Administración Municipal, a más tardar el día quince (15) del mes siguiente al respectivo periodo facturado.

Parágrafo: El incumplimiento del deber de declarar y pagar la retención del impuesto de alumbrado público será causal de aplicación de la sanción por no declarar, equivalente al 10% del valor facturado, a cargo del agente retenedor.” Como se observa, en el municipio de Nobsa se estableció un método de recaudo por la vía de la “retención” a cargo de las empresas prestadoras o que suministren energía eléctrica a los usuarios finales, quienes deben recaudar el porcentaje correspondiente al valor liquidado en las facturas a sus consumidores, a través de una declaración con pago dentro de los quince días siguientes al cierre del periodo Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 facturado.

Ante el incumplimiento de este deber se previó una sanción por no declarar del 10% del valor facturado (parágrafo del artículo 124 del Acuerdo 016 de 2014). De esta forma, el cumplimiento del deber de declarar no fue establecido en cabeza del sujeto pasivo, sino en las empresas prestadoras o que suministran energía, quienes según el artículo 123 del Acuerdo 016 de 2014, deben retener el impuesto de alumbrado público en las respectivas facturas del servicio de energía eléctrica.

Sin embargo, la norma local no previó la necesidad de celebrar un contrato o convenio de recaudo entre el municipio de Nobsa y el retenedor, en este caso, ISAGÉN. Frente a la forma de recaudo establecida en el municipio de Nobsa la Sala concluyó que el Acuerdo 16 de 201420,utilizó la figura del sustituto del obligado principal, en los siguientes términos21: “[…] 5.1- Al tenor de dicha normativa, la Sala evidencia del ordenamiento jurídico del municipio demandado que se incorporó una regulación en la cual el cumplimiento de las prestaciones materiales y formales de la obligación principal estuvieren a cargo de la distribuidora o comercializadora del servicio de energía eléctrica, quien por imposición de la normativa local cumple con el recaudo de la cuota tributaria a cargo de la contribuyente.

Se trata entonces de un típico tributo con repercusión, en el cual el ordenamiento contempla un sujeto pasivo en calidad de contribuyente […] pero, por otra parte, también la norma señala un sujeto pasivo sobre el cual recae el cumplimiento de las obligaciones y deberes formales propios del tributo, que se posiciona en la relación jurídica tributaria «en lugar del contribuyente», para lo cual le detrae el tributo a través de un mecanismo de retención en la fuente por la totalidad del impuesto.

Este viene [a] ser quien jurídicamente actúa como sustituto del contribuyente. 5.2- […] Como se evidencia desde la lectura del artículo 132 del Acuerdo 020 de 2016 al que anteriormente se hizo mención, el municipio demandado adoptó un sistema en el que el obligado tributario sustituto del impuesto es quien declara y le traslada la cuota tributaria recaudada del contribuyente,[…] sin que en esa relación jurídico tributaria quepa incluir a la contribuyente, pues como fue explicado hay un desplazamiento de dicho sujeto tributario ante el cumplimiento de las prestaciones que se deben acreditar ante el fisco.

En aras de asegurar que el sustituto pueda cumplir con las obligaciones a su cargo, la Administración deberá incorporar una regulación completa a fin de que el sujeto tributario sustituto cumpla las prestaciones a cargo, para lo cual, la Sección Cuarta ha tenido el criterio de que, al tenor de las leyes 142 y 143 de 1994 y la Resolución Creg 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, la imposición del recaudo del tributo a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios (comercializadoras- distribuidoras), exigirá la celebración de un convenio con el respectivo municipio (artículo 9.° de la Resolución Creg 043 de 1995), de modo que ha juzgado esta judicatura que el municipio no puede, «mediante un acto unilateral y heterónomo, establecer a cargo de las empresas de servicio público domiciliario de energía eléctrica la obligación de recaudar el tributo, sino que para ello le corresponde suscribir un “convenio” con esas empresas, en el cual se pacten las condiciones en que debe realizarse esa actividad» (entre otras, sentencia del 04 de abril de 2019, exp. 22956, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).[…]”.

(Subraya la Sala) 20 Y también en el Acuerdo 020 de 2016 que modificó el Acuerdo 016 de 2014. 21 Sentencia del 7 de marzo de 2024, exp. 27984, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, resulta obligatorio al municipio de Nobsa atenerse a las regulaciones del orden nacional vigentes para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que para que el recaudo del impuesto pueda efectuarlo un tercero es necesario celebrar un convenio, pues, en palabras de la Sala, “la obligación de recaudar el tributo” no podía imponerse “mediante un acto unilateral y heterónomo”, como es el Acuerdo 16 de 2014.

Lo anterior, independientemente de que el municipio de Nobsa preste directamente el servicio de alumbrado público -como lo afirmó-, pues no puede imponer obligaciones diferentes a las previstas en las normas que rigen la prestación del servicio público de alumbrado, sino que deben tener como fuente un contrato o convenio, como quedó precisado.

Se insiste en que esta Sección ha puntualizado que la designación de un tercero como agente retenedor o recaudador del tributo de alumbrado público debe hacerse según las normas del orden nacional, que, a su vez, exigen la celebración de un convenio o contrato de recaudo. Entonces, si bien el municipio de Nobsa puede en ejercicio de su autonomía tributaria establecer mecanismos de recaudo como la retención en la fuente, para el caso del impuesto de alumbrado público la misma no resulta suficiente sino se satisface el requisito de suscribir el convenio de recaudo con las empresas prestadoras o comercializadoras, porque, en virtud de la regulación que las rige, estas empresas no pueden asumir funciones de recaudo que no se deriven de un acuerdo bilateral.

En consecuencia, en el caso concreto no podía el municipio de Nobsa imponerle a ISAGÉN una obligación de recaudo de manera directa. Debió suscribir con la actora un contrato o convenio de recaudo al tenor del artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 199522. Independientemente de que el municipio preste de manera directa el servicio de alumbrado público, las empresas del sector energético solo pueden asumir cargas en materia fiscal dentro del marco de la regulación que las rige.

Por ende, al designarlas como agentes de retención se desconoce la garantía que éstas tienen de asumir obligaciones de recaudo solo en virtud de un acuerdo bilateral, tanto en el caso en que les sean entregada la prestación del servicio en concesión -artículo 29 de la Ley 1150 de 200723- como para actuar en calidad de intermediarias frente a los usuarios finales -sujetos pasivos- y los municipios -sujetos activos-.

Ante la carencia plena de los requisitos para establecer la obligación de recaudo en 22 Artículo 9º. Mecanismo de recaudo. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.

Parágrafo 1º. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

Parágrafo 2º. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento. 23 ARTÍCULO

29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.

Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.

(Se destaca). Radicado: 15001-23-33-000-2019-01250-01 (28379) Demandante: ISAGÉN S.A. E.S.P. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 cabeza de ISAGÉN resulta improcedente la imposición de la sanción por no declarar que fue impuesta en los actos administrativos. Las razones expuestas son suficientes para confirmar la sentencia apelada. 3.

Condena en costas. No se condena en costas en esta instancia, que incluyen las agencias en derecho (artículo 361 del CGP), pues de acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 8 del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN