w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP-.
Demandado: MERCEDES ACEVEDO DE ORREGO (Q.E.P.D) Y OTROS1 Tema: Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las señoras Gloria Esperanza Orrego Acevedo y Luz Amparo Orrego Acevedo contra la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 6 de febrero 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E», de declarar impróspera la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial propuesta por el apoderado de la demandada Gloria Esperanza Orrego Acevedo.
ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, presentó demanda 2, el 30 de agosto de 2016, en el medio de 1 Luz Amparo Orrego Acevedo, Omaira Consuelo Orrego Acevedo, Martín Humberto Orrego Acevedo y Gloria Esperanza Orrego Acevedo. 2 Folios 1-10.
Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 control de nulidad restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad de la Resoluciones RDP 047615 del 17 de noviembre de 2015 3, RDP 053151 del 14 de diciembre de 2015 4, RDP 007881 del 23 de febrero de 2016 5 y el auto ADP 001229 del 28 de enero de 20166, por ella misma expedidas, mediante las cuales le otorgó el pago de una mesada causada y no cobrada por la señora Mercedes Acevedo de Orrego (Q.E.P.D) por el periodo comprendido entre el 1 y el 19 de diciembre de 2010 «correspondiente a la mesada dejada de cobrar a causa del fallecimiento» y del 1 de diciembre de 2002 al 30 de noviembre de 2010 «correspondiente a la liquidación de la diferencia de las mesadas dejadas de cancelar a la causante en virtud del fallo judicial» a favor de los solicitantes Luz Amparo Orrego Acevedo, Omaira Consuelo Orrego Acevedo, Martín Humberto Orrego Acevedo y Gloria Esperanza Orrego Acevedo, en calidad de herederos de la causante, sin aplicar la prescripción. A título de restablecimiento del derecho solicitó: «[…] SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, ordenar que se emita un nuevo acto administrativo tendiente a corregir el yerro cometido por la administración al no aplicar la prescripción trienal de los dineros correspondientes a las mesadas causadas y no cobradas de la causante MERCEDES ACEVEDO DE ORREGO, sumas que ya prescribieron.
TERCERA: En el evento en que durante el transcurso del proceso se obligue a la Entidad a pagar alguna suma derivada de los actos administrativos demandados a título de restablecimiento del derecho se condene a los señores: LUZ AMPARO ORREGO ACEVEDO, OMAIRA CONSUELO ORREGO ACEVEDO, MARTIN HUMBERTO ORREGO ACEVEDO Y GLORIA ESPERANZA ORREGO ACEVEDO, a restituir a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES –UGPP, la suma correspondiente a los valores pagados debidamente indexados, por cuanto tal situación desconocería claramente las normas legales que rigen la materia. 3 «Por la cual se reconoce el pago de unas mesadas causadas y no cobradas de la causante señora A C E V E D O D E O R R E G O ME R C E D E S, con cc no.[…]». 4 «Por la cual se modifica la resolución R D P 47615 de 17 de noviembre de 2015 de la señora A C E V E D O D E O R R E G O ME R C E D E S, con cc no […]». 5 «Por la cual se modifica la Resolución R D P 53151 de 14 de diciembre de 2015 de la señora A C E V E D O D E O R R E G O ME R C E D E S, con cc no. […]». 6 Por medio de la cual se hac e una aclaración. Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 CUARTA: Lo anterior hasta tanto se profiera la sentencia que le ponga fin al proceso, y si fuere el caso que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el Art. 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando los ajustes de valor o indexación desde el momento en que se causó hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, prorrogable hasta la fecha del pago efectivo del reajuste y la retroactividad.
QUINTA: Dado el caso, si los señores LUZ AMPARO ORREGO ACEVEDO, OMAIRA CONSUELO ORREGO ACEVEDO, MARTIN HUMBERTO ORREGO ACEVEDO Y GLORIA ESPERANZA ORREGO ACEVEDO, no efectúan el pago en forma oportuna, deberán liquidarse los intereses comerciales y moratorios, tal y como lo ordena el Art. 192 de la Ley 1437 de 2011. SEXTA: Que se condene en costas y agencias a la parte accionada. […]».
La entidad señaló en el acápite de los hechos que revisado el cuaderno administrativo de la señora Mercedes Acevedo de Orr ego, nació el 28 de octubre de 1926 y prestó sus servicios al Estado con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, desde el 2 de enero de 1962 hasta el 25 de julio de 1982. Mediante la Resolución 00061 del 3 de marzo de 1983, la extinta Caja de Crédito, le reconoció una pensión de jubilación a la señora Mercedes Acevedo de Orrego, teniendo en cuenta para la liquidación el 75% del salario devengado en el último año de servicio, con efectividad a partir del 26 de julio de 1982. «con expectativa a compartir con el Instituto de Seguros Sociales en virtud de los riesgos por Invalidez, Vejez y Muerte».
La señora Mercedes Acevedo de Orrego falleció el 19 de diciembre de 2010. La UGPP a través de la Resolución RDP 047615 del 17 de noviembre de 2015, reconoció el pago de unas mesadas causadas y no cobradas por la señora Mercedes Acevedo de Orrego a favor de los solicitantes Luz Amparo Orrego Acevedo, Consuelo Omaira Orrego Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Acevedo, Martín Humberto Orrego Acevedo y Gloria Esperanza Orrego Acevedo, quienes se presentaron en calidad de herederos el 21 de julio de 2015, con radicado 2015 5142025182, a cobrar las mesadas liquidadas por «descompartibilidad» efectuada por el Patrimonio Autónomo Público Caja Agraria Pensiones No. 310392, comprendidas entre el 1 de diciembre de 2002 y el 30 de noviembre de 2010 y desde el 1 hasta al 19 de diciembre de 2010, en atención a la copia auténtica allegada de la escritura pública de sucesión 02150 del 9 de julio de 2015, expedida por la notaria séptima de Bogotá, mediante la cual realizó la liquidación de la sucesión de la causante.
La UGPP mediante la Resolución RDP 053151 del 14 de diciembre de 2014, dispuso la modificación de los artículos primero y segundo de la Resolución 047615 del 17 de noviembre de 2015, en el sentido de corregir el número de identificación de la causante Mercedes Acevedo de Orrego. Luego con Auto ADP 001229 del 28 de enero de 2016, la mencionada entidad corrigió el nombre de la señora Consuelo Omaira Orrego Acevedo; luego con la Resolución RDP 007881 del 23 de febrero de 2016 ordenó la modificación de los artículos primero y segundo de la Resolución RDP 053151 del 14 de diciembre de 2015, argumentando que por error involuntario se indicaron valores exactos correspondientes a las mesadas objeto de pago, cuando lo correcto era establecer únicamente los periodos de pago sin indicar suma de dinero alguna.
Posteriormente, la UGPP a través de auto ADP 003579 del 14 de marzo de 2016, procedió a verificar una inconsistencia con relación al pago de las mesadas generadas y no cobradas por la causante, en relación con la no aplicación de la prescripción trienal desde la solicitud de pago presentada el 21 de julio de 2015, motivo por el que requirió el consentimiento previo, expreso y escrito de los Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 reclamantes en calidad de herederos, para modificar el acto administrativo que otorgó el derecho.
Por auto ADP 004917 del 15 de abril de 2016, comunicó que a la fecha no se había dado el consentimiento para revocar las Resoluciones 047615 del 17 de noviembre de 2015 y RDP 007881 del 23 de febrero de 2016. Trámite El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E», mediante auto del 17 de julio de 2017 7, admitió la demanda y dispuso notificar a las partes demandadas.
La accionada Gloria Esperanza Orrego Acevedo, a través de apoderado, en el escrito de contestación formuló, entre otras excepciones, la de falta de requisito de procedibilidad, en la medida en que la entidad demandante no agotó la conciliación prejudicial antes de acudir en vía judicial. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E», en la audiencia inicial celebrada el 6 de febrero de 2019, declaró impróspera la excepción de falta del requisito de procedibilidad, propuesta por una de las partes demandadas.
Fundó la decisión en que, si bien, el artículo 161 del CPACA dispone que cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá un requisito de procediblidad de la demanda, en la cual se formulen pretensiones relativas a la de nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, en este caso, tal exigencia no se hace exigible, en virtud de lo establecido en el aparte final del inciso 2 del artículo 613 del Código General del Proceso, aplicable por 7 Folio 306.
Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 remisión expresa del artículo 306 del CPACA, dado que el demandante es una entidad pública. Recurso de apelación El apoderado de la señora Gloria Esperanza Orrego Acevedo, en el curso de la audiencia inicial interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión 8, en síntesis, sostuvo que en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 modificada por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, preceptúa que de manera taxativa se debe agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, razón por la que estima que, aquella exigencia es inviolable.
La abogada de la señora Luz Amparo Orrego Acevedo, coadyuvó el recurso de apelación. CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer del recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 6 de febrero del 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E», dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, de conformidad con lo establecido en el articulo 150 ibidem, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
Corresponde al despacho el conocimiento exclusivo de este asunto en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, ya que la providencia apelada no se refiere a ninguna de las decisiones contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem. Problema jurídico Concierne al despacho determinar si se configuró la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la 8 Obra a folio 369 cd con el desarrollo de la audiencia inicial.
Minuto 00:12:05 - 00:14:32. Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 conciliación prejudicial por parte de la UGPP, propuesta por una de las partes demandadas. Para el efecto, primero se hace necesario hacer referencia a lo siguiente: La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad La conciliación es una herramienta alternativa prevista para resolver conflictos entre las partes, antes, por fuera o durante un proceso judicial 9.
El artículo 1 del Decreto 1818 de 1998 la definió como «un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador». En materia de lo contencioso administrativo la Ley 1285 de 2009 previó en su artículo 13 para la conciliación judicial y extrajudicial que «cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial».
Para la Ley 1437 de 2011, aquella se aplica a los medios de control contemplados en los artículos 138, 140 y 141. Exigencia que la última disposición citada reguló en el numeral 1 del artículo 161 ibídem de la siguiente forma: «[…]
ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen 9 Ley 640 de 2001, artículo 3.
Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. 2. […]». En el Decreto 1167 de 2016, artículo 1, que modificó el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, indicó para los asuntos en lo contencioso administrativo cuales serían o no factibles de la conciliación extrajudicial, en los siguientes términos: «[…] "ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2.
Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contenci oso Administrativo.
PARÁGRAFO 1 º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. […]».
De forma que el legislador, teniendo en cuenta las anterior es normativas citadas, estableció para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138, cuando el asunto sea conciliable, agotar la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad previo a instaurar la demanda ante esta jurisdicción. Sin embargo, en el caso de las controversias iniciadas por una entidad pública en los procesos contenciosos administrativos, el Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 legislador ha dispuesto que no será necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
Así lo previó el artículo 613 del Código General del Proceso: «[…]
ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente.
No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública. […]». Además ha sostenido esta corporación que «[…] los derechos pensionales tienen el carácter de irrenunciables, razón por la que no es obligatorio cumplir el trámite de conciliación extrajudicial para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Igualmente, esta premisa aplica aun cuando la entidad que reconoció la prestación es quien impugna su legalidad ».10 En conclusión, la conciliación extrajudicial no es un requisito de procedibilidad exigible cuando una entidad pública intenta una demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo dispuesto en el inciso 2, artículo 613 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, De ese modo, para el caso en concreto, la UGPP no estaba obligada ni le es exigible agotar el requisito de procedibilidad de la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, auto de 28 de noviembre de 2018, radicado: 54001 -23-33-000-2016- 00383-01(3252-17).
Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 conciliación extrajudicial que prevé el artículo 161 del CPACA de forma previa para incoar el actual medio de control. Razón por la que no pueden ser aceptadas las súplicas argüidas en el recurso de apelación por los apoderados de la señora Gloria Esperanza Orrego Acevedo y Luz Amparo Orrego Acevedo, en calidad de partes demandadas.
Conclusión: A las entidades públicas no le es exigible agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial como trámite previo para acudir en demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción d e lo contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 613 del Código General del Proceso.
En consecuencia, corresponde al despacho confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E» en la audiencia inicial celebrada el 6 de febrero de 2019, de declarar impróspera la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, propuesta por la demandada Gloria Esperanza Orrego Acevedo.
Por lo tanto, el despacho
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 6 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E», que declaró impróspera la excepción de falta de agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial formul ada por la demandada Gloria Esperanza Orrego Acevedo.
SEGUNDO: Reconocer a la doctora Claudia Patricia Mendivelso Vega con tarjeta profesional 133.944 del Consejo Superior de la Radicado: 25000 23 42 000 2016 04046 01 (1395-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Judicatura como apoderada de la UGPP, en los términos y condiciones del poder general visible a folios 376-381.
TERCERO: Se acepta la renuncia al poder conferido por la UGPP al doctor Rodrigo Ignacio Méndez Parodi con tarjeta profesional 129.947 del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud del escrito visible a folios 384-386. CUARTA: se reconoce al doctor Jonathan Fernando Cañas Zapata con tarjeta profesional 301.358 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado sustituto de la UGPP, en virtud del documento obrante a folio 389.
QUINTO: Por secretaria, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E», para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado