Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Centro de Empleos Temporales de Colombia SAS1 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Viviana Solarte Burbano presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2019004462 del 22 de octubre de 2019, por medio del cual el gerente de la ESE demandada le negó el reintegro al cargo que ejercía como enfermera y la existencia de una relación laboral por sus servicios entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de agosto de 2017, así como el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro al cargo que desempeñaba como enfermera o a uno superior; 1 En lo que sigue Etemco SAS. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano ii) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; iii) el pago de los salarios, las prestaciones sociales y los aportes efectuados a seguridad social; iv) la indexación de las sumas que resultaren; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Viviana Solarte Burbano laboró de manera ininterrumpida como enfermera al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira entre el 14 de noviembre de 2015 y 31 de agosto de 2017, vinculada a través de Etemco SAS, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal en las instalaciones de la entidad, dentro de un horario de trabajo por turnos de 12 horas, con una asignación mensual por las labores que desempeñó y bajo la subordinación de la entidad, pues recibía órdenes e instrucciones en el ejercicio de sus actividades de los coordinadores de departamento y de los enfermeros jefes. 3.2.
Dentro de sus funciones se encontraban la atención de pacientes, la realización de procedimientos asistenciales, la administración de medicamentos, el diligenciamiento de historias clínicas y la supervisión de pacientes, entre otras. 3.3. Los bienes y elementos que utilizaba para el desarrollo de sus actividades eran suministrados por el hospital y recibió capacitaciones dispuestas por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Etemco SAS. 3.4.
El 13 de septiembre de 2019, solicitó a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira el reintegro al cargo que desempeñaba como enfermera y el reconocimiento de la existencia de la relación laboral por sus servicios entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de agosto de 2017, así como el pago de las prestaciones que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el gerente de la entidad a través del oficio acusado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 25, y 53 de la Constitución Política; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 140 del Decreto 172 de 1998. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 3 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 8, actuación «Expediente digital», documento «1_001CUADERNO1(.PDF) NroActua 8», folios 3 a 17. 3 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 5.1.
El acto administrativo demandado vulneró sus derechos laborales y prestacionales establecidos constitucional y legalmente, tales como la primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad de beneficios mínimos, la igualdad y el mínimo vital, entre otros. 5.2. Lo anterior, toda vez que se desconoció los factores salariales que realmente debía percibir, tales como las primas de servicios y de vacaciones, vacaciones, cesantías y sus intereses, horas extras y las prestaciones convencionales.
Asimismo, omitió y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, puesto que no tuvo en cuenta los derechos laborales mínimos, protegidos internacionalmente, y el derecho a la estabilidad en el empleo, reconocido y amparado en el ordenamiento jurídico. 5.3. Desempeñó iguales funciones que un empleado de planta; no obstante, su vinculación fue diferente y no recibió las prestaciones económicas que estos percibían. 5.4.
La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira al perpetuar la contratación por medio de empleos temporales para cubrir sus necesidades de los que tienen vocación de permanencia, pertenecientes al giro ordinario de la entidad, atentó contra la concepción de protección laboral y dignidad humana. 1.2. Contestaciones de la demanda 6.
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: 6.1. Es inexistente la relación laboral que se pretende, toda vez que la vinculación de la demandante con la institución hospitalaria no fue a través de actos legales y reglamentarios. 6.2. En el asunto no se puede hablar de un «contrato realidad», toda vez que conforme con las leyes 100 y 80 de 1993, la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira es una entidad pública, por lo tanto la vinculación de sus empleados y trabajadores se hace a través de medios y actos legalmente establecidos, los cuales no pueden ser suplidos por otros actos o hechos. 6.3.
Al no existir contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la ESE, certificados de disponibilidad presupuestal y un acto administrativo de 4 Ibidem, folios 162 a 168. 4 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre las partes.
Por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar. 6.4. En el evento de que se pruebe que existe una relación laboral, no es procedente el reintegro solicitado, en el entendido de que el hecho de reconocerse no la acredita como empleada pública, puesto que para que una persona sea catalogada así se requiere de un acto legal y reglamentario. 7.
Etemco SAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: 7.1. La relación contractual de la empresa con la ESE Hospital Universitario de Pereira estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, los cuales solo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando ellas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. 7.2.
Así las cosas, el contrato suscrito entre Etemco SAS y el hospital, para la prestación de servicios de salud, tiene un sustento contractual legal vigente y por lo tanto no se podría afirmar que es una forma de violar derechos de los trabajadores. 7.3. Permitir que las empresas sociales y comerciales del estado acudan a un mecanismo de colaboración en sus actividades, para atender diversas circunstancias derivadas de la falta de personal de planta y recursos para vincular nuevos trabajadores de manera directa, facilita la prestación de los servicios de salud, el cual es un derecho constitucional. 7.4.
Las directrices impartidas por los coordinadores de los servicios del hospital no se hacía por derecho propio, estas se realizaban en virtud de la delegación o representación de la empresa Etemco SAS en lo que se refiere al modo y calidad del servicio, en cumplimiento del contrato de prestación de servicios firmado entre estas partes. 7.5.
No es cierto que la prestación de los servicios de la actora haya sido de forma ininterrumpida, toda vez que laboró como trabajadora en misión con un contrato de obra o labor en los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 y desde el 1º de marzo de 2017 hasta el 25 de abril de 2017. 1.3. La sentencia apelada 5 Ibidem, folios 220 a 227. 5 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 8.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, en sentencia del 5 de agosto de 2022 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente6: «1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción extintiva del derecho, formulada por las demandadas, respecto del período comprendido entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 02 de octubre de 2019, radicado con el número 2019004462, emanado de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, negativo de la solicitud de pago de los emolumentos laborales dejados de percibir por la demandante, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar en favor de la señora Viviana Solarte Burbano, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación como trabajadora en misión a través de tercero, por el período comprendido entre el 1º de marzo de 2017 y el 25 de abril de 2017, en el cargo de enfermera, y las percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar o equivalente (enfermera) y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira condenada, deberá tomar en cuenta los salarios pactados entre la demandante como trabajadora en misión dentro de los períodos (entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 y entre el 1º de marzo de 2017 y el 25 de abril de 2017), salvo sus interrupciones y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajadora en misión y los que se debieron efectuar con ocasión del reconocimiento de las diferencias de orden prestacional aquí ordenadas, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. 5.
Todo el tiempo laborado en misión se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, 6 Ibidem, índice 41, actuación «Sentencia Primera Instancia», documento «29_029SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 41». 6 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo vertido en la parte motiva de esta sentencia.
9. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado». (sic). 9. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 9.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, es posible declarar la relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 y desde el 1º de marzo hasta el 25 de abril de 2017, salvo sus interrupciones, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la continua subordinación o dependencia en relación con las actividades ejecutadas y la remuneración como retribución de las labores.
Ese tiempo se debe computar para efectos pensionales. 9.2. Lo anterior, toda vez que Viviana Solarte Burbano i) realizó sus actividades de forma personal como enfermera al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por intermedio de Etemco SAS como trabajadora en misión; ii) recibió el pago de unos honorarios por el trabajo que desarrolló; y iii) las funciones desempeñadas fueron ejecutadas en un horario por turnos impuestos y de acuerdo a las órdenes que le daban el coordinador del área, la enfermera jefe y el médico de turno, es decir que existió una sujeción o dependencia constante de ella en las labores que prestó, las cuales no podía prestar con autonomía e independencia y corresponden al objeto y misión de la entidad, el cual es la prestación permanente del servicio público de atención en salud. 9.3.
Así entonces, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados a su favor en virtud de la vinculación como trabajadora en misión a través de tercero en el cargo de enfermera y las percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar o equivalente, las cuales se deben liquidar con base en los honorarios recibidos. 9.4.
No obstante, frente a los derechos causados entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, salvo para aportes pensionales, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones 7 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano sociales y salariales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 13 de septiembre de 2019, es decir que la reclamación de ese período contractual no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación. 9.5.
No hay lugar al reintegro, toda vez que, como lo ha considerado el Consejo de Estado7, es improcedente en materia de «contrato realidad», tanto frente a la entidad estatal cuando la contratación con esta ha sido directa por prestación de servicios, porque la declaratoria de la relación laboral con el Estado no tiene el efecto de erigir el vínculo en empleo público, como frente al particular intermediario cuando la vinculación ha sido indirecta bajo la modalidad de tercerización, tal como sucedió en el sub examine a través de la empresa Etemco SAS, que contrató a la actora como trabajadora en misión al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, «porque escapa al objeto del proceso de contrato realidad dirimir controversias de derecho laboral individual de carácter particular, que interesan al mismo sólo en la medida en que trasciendan a develar un verdadero vínculo con el ente estatal, inmerso bajo esa mera formalidad de contratación». 9.6.
Asimismo, a la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social, pues por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del «contrato realidad», estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor de la interesada, lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre estos pretende la actora. 9.7.
La condena en costas no es procedente, toda vez que estas no se encuentran acreditadas y tampoco se evidencia conducta que amerite su imposición, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4. El recurso de apelación 10. La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: 10.1.
En atención a la valoración probatoria, no se demostró la configuración de todos los elementos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, toda vez que no se acreditó la subordinación y dependencia de la demandante respecto de la entidad en la ejecución de sus funciones. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 3 de septiembre de 2018. Expediente 52001-23-33-000- 2013-00225-01(1728- 15), actor: Leydy Naryivy Martínez Rosero, demandado: Empresa Social del Estado Hospital Clarita Santos del Municipio de Sandoná Nariño. 8 Ibidem, índice 45, actuación «Recibe memoriales», documento «31_031RECURSOAPELACIONSENTENTENCIAHUSJ(.pdf) NroActua 45». 8 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 10.2.
Sin perjuicio de lo anterior, la entidad en la actuación administrativa no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la declaración de la existencia de la relación laboral pretendida, por lo que el a quo no podía acceder a ello. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Viviana Solarte Burbano y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas 9 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.
De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17.
La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.
De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala). 19. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».
En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.
Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.
Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2.
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».
(Resalta la Sala). 24. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 25.
Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 26.
Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.
Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.
En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.
Lo probado dentro del proceso 31. Al expediente se aportaron los siguientes documentos16: 31.1. Listados de asignación de turnos de enfermería del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en los que figura la demandante, para noviembre y diciembre de 2015 y enero a julio de 2016. 31.2. Paz y salvo expedido el 25 de abril de 2017 por el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el que se indicó que la demandante, quien se desempeñó como «ENFERMERA (ETEMCO)», no tenía faltantes en el inventario. 31.3.
Certificación del 12 de febrero de 2018, expedida por la jefe administrativa y de talento humano de Etemco SAS, en la que se informó: 16 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 8, actuación «Expediente digital», documento «1_001CUADERNO1(.PDF) NroActua 8». 14 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano «Que el señor (a) VIVIANA SOLARTE BURBANO, identificado (a) con CC. 37.060.425, laboro para la empresa ETEMCO S.A.S con Nit 900460864-4, como trabajadora en misión en cumplimiento de los contratos suscritos de prestación de servicios con la entidad usuaria, desde el catorce (14) de noviembre de 2015, hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2016, ingresando nuevamente el primero (01) de marzo de 2017 hasta el veinticinco (25) de abril de 2017, desarrollando actividades asistenciales como Enfermera, en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA y ETEMCO S.A.S., recibiendo un salario básico promedio mensual de un millón setecientos sesenta y nueve mil doscientos ocho pesos.
($1.769.208.oo)». 31.4. Contratos laborales de obra o labor contratada suscritos entre el Etemco SAS y Viviana Solarte Burbano, para el «cargo: Enfermera» en el área de medicina interna, en los cuales figura como «labor contratada» la de «trabajador en misión que desarrollará las actividades establecidas en el contrato entre la empresa usuaria y la temporal», los honorarios pactados y a modo de «empresa usuaria» y «lugar del servicio» el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en los siguientes períodos: Desde Hasta Valor 14-11-2015 31-12-2015 $1.620.000 03-03-2016 03-04-2016 $1.680.000 04-04-2016 04-05-2016 $1.680.000 05-05-2016 31-05-2016 $1.680.000 31.5.
En el desarrollo de los contratos de prestación de servicios, entre otras, se ejecutaron las siguientes cláusulas: «PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. El Empleador contrata los servicios personajes del trabajador(a) y este e compromete en favor del Empleador a: a) poner al servicio del Empleador toda su capacidad de trabajo, en forma exclusiva, leal, eficiente y necesaria en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado en el encabezamiento y complementarios del mismo, en cualquier lugar de la República de Colombia o fuera de ella de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta, el Empleador, sus, representantes y EL USUARIO siempre y cuando las impartidas por éste último lo sean para el estricto cumplimento de la labor para la cual ha sido contratado. b) conservar, cuidar, guardar y mantener con buena presentación, los productos, vehículos equipos, elementos de trabajo y demás que el Empleador o Usuario entreguen o encomienden al trabajador(a) para el cumplimiento del oficio pactado. c) diligenciar y firmar los formatos necesarios para el cumplimiento de la labor en misión, y al momento de terminación del contrato estar al día con todos los documentos relacionados con su labor. d) Informar inmediatamente al Empleador o Usuario de cualquier novedad que se presente en el trabajo, y poner en conocimiento de las autoridades lo pertinente. e) Recibir y cumplir la capacitación que le dé el Empleador o Usuario. f) Colaborar al Empleador o Usuario, permanentemente en lo que se requiera para la labor encomendada. g) Comparecer al trabajo en buena presentación personal y utilizar las prendas requeridas para cumplir la labor. h) No apropiarse de lo perteneciente al Empleador, al Usuario o a terceros y no utilizar en provecho propio o de terceros, lo encomendado; o entregado al trabajador(a), para el cumplimiento de su labor. i) 15 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano Observar buena conducta y modales dentro y fuera del trabajo, evitando cualquier acto contrario al correcto proceder y sanas costumbres. j) Guardar absoluta reserva sobre los métodos, sistemas, precios, elaboración, composición y demás datos utilizados por el Empleador o Usuario. k) Tratar cortés y amablemente a los clientes del Empleador o Usuario y abstenerse de cualquier acto u omisión en contra de ellos. l) Cumplir las órdenes, instrucciones y recomendaciones que le imparta el Empleador, verbalmente o por escrito. m) Presentar póliza de responsabilidad civil y extracontractual a terceros, expedido por una aseguradora y cumplir órdenes verbales y escritas. n) Cumplir órdenes verbales y escritas» (sic).
(…) JORNADA LABORAL. El trabajador(a) se obliga a laborar en la jornada ordinaria en los turnos dentro de las horas señaladas por el empleador pudiendo hacer este ajuste o cambio de horario cuando lo estime conveniente o cuando EL USUARIO así se lo sugiera por escrito» (sic). 31.6. Contrato 166 -2016, celebrado entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Etemco SAS, cuyo objeto era el «(s)uministro y administración de personal en las áreas asistenciales de enfermería profesional, médicos generales, y demás personal asistencial que requiera la ESE.
Lo anterior de conformidad con el proceso de convocatoria pública Nº 001-2016, justificación y anexo técnico para la contratación, los cuales hacen parte integral del contrato» (sic) y su duración fue pactada en 5 meses a partir de la suscripción del acta de inicio. Este tuvo una adición de los servicios del contrato y 3 modificaciones en cuanto al valor y plazo prorrogado de 45 días. 31.7.
Correos electrónicos enviados por la empresa Etemco SAS a la actora, en los cuales le informa sobre una entrevista laboral para la prestación de servicios con el Hospital Universitario San Jorge de Pereira, programación de exámenes y capacitaciones. 31.8. Liquidación del contrato por obra o labor contratada, celebrado entre la actora y Etemco SAS entre el 1º de marzo y el 25 de abril de 2017, para el cargo de enfermero profesional y con sueldo de $1.769.208. 31.9.
El 13 de septiembre de 2019, la actora solicitó a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira el reintegro al cargo de enfermera que desempeñaba y el pago de las prestaciones sociales. Esta petición fue negada a través del Oficio 019004462 del 22 de octubre de 2019, suscrito por el gerente de la entidad, toda vez que: «Sea lo primero de señalar, que de acuerdo con las indicaciones realizadas en la oficina de recursos humanos se pudo establecer que la señora VIVIANA SOLARTE BURBANO no ha tenido relación legal o reglamentaria con la ESE Hospital Universitario San Jorge Pereira.
(…) para la vinculación a un cargo al servicio de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, debe ser a través de un acto legal y reglamentario, como es el nombramiento y posesión y posterior vinculación a la carrera administrativa. Así las cosas es importante dejar sentado que frente a su poderdante y esta entidad asistencial 16 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano no ha existido vínculo laboral alguno. Por otro lado, tal y como lo ha documentado el apoderado de la señora SOLARTE BURBANO, en la presente reclamación administrativa, su empleador ha sido la empresa de servicios temporales relacionada en el acápite de hechos, así pues, es a la Empresa ETEMCO S.A.S a quien debe solicitársele el reintegro al cargo y el pago de las prestaciones dejadas de recibir que venía desempeñando como Enfermera.
Lo anterior, teniendo en cuenta que aquella fue la última a quien prestó sus servicios». 32. En la audiencia de pruebas celebrada el 16 de septiembre de 202117, se recibió el testimonio de Hoover Ney Restrepo Montoya, pedido por la parte demandante, del cual se extrae lo siguiente: 32.1. Hoover Ney Restrepo Montoya ha laborado en el Hospital Universitario de Pereira como camillero desde el 2 de noviembre de 1995, en donde conoció a la demandante en el 2013, quien se desempeñó inicialmente como auxiliar de enfermería en el área de urgencias y posteriormente como enfermera jefe en medicina interna desde el 2015 hasta el 2017. 32.1.1.
Las actividades que ejercía la actora en el primero de los cargos eran las de suministrar medicamentos y arreglar y estar pendiente de los pacientes de urgencias y, en el segundo, coordinar el área de medicina interna y el equipo de trabajo, así como recibir los pacientes. 32.1.2. La demandante tenía un horario por turnos de 7:00 am a 7:00 pm o viceversa, los cuales eran impuestos por el jefe coordinador del área y en los que coincidieron en varias oportunidades. 32.1.3.
Ella como enfermera jefe recibía órdenes del médico que se encontrara de turno y del coordinador del área para la ejecución de sus actividades y para la realización de su labor utilizaba los elementos y los materiales médicos y quirúrgicos que le suministraba por el Hospital San Jorge. 32.1.4. La actora debía solicitar permisos e incapacidades por escrito al coordinador del área y trabajó de manera continua, solamente se ausentó aproximadamente 3 meses en razón a que estuvo enferma a finales del año 2016 (septiembre, octubre y noviembre). 33.
Interrogatorio de la demandante, el cual se adelantó en la audiencia celebrada el 16 de septiembre de 202118, del cual se extrae lo siguiente: 17 Ibidem, índice 24, actuación «Acta audiencia pública», documento «16_016ACTAAUDIENCIAPUBLICA(.PDF) NroActua 24». 18 Ibidem. 17 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 33.1.
Laboró en la ESE Hospital San Jorge de Pereira a través de Etemco SAS desde el 14 de noviembre de 2015. Contaba con un jefe que era el coordinador Alexander Montoya, quien le daba órdenes para la ejecución de sus funciones, y tuvo llamados de atención por quejas en la prestación de sus servicios en la institución hospitalaria. 33.2.
Etemco SAS era la que se encargaba de pagarle sus prestaciones laborales y sociales. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 34. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Viviana Solarte Burbano y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 2.4.1.1.
Prestación personal del servicio 35. De las pruebas relacionadas se tiene que la demandante prestó sus servicios como enfermera de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de Etemco SAS, tal y como se advierte en el siguiente cuadro: Entidad Forma de vinculación Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles Etemco SAS Contrato a término fijo 14-11-2015 31-12-2015 - Etemco SAS Contrato a término fijo 03-03-2016 03-04-2016 42 Etemco SAS Contrato a término fijo 04-04-2016 04-05-2016 - Etemco SAS Contrato término fijo 05-05-2016 31-05-2016 - Etemco SAS Contrato a término fijo 01-03-2017 25-04-2017 185 36.
En consecuencia, de las certificaciones, constancias y las demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente fue contratada para desarrollar funciones de enfermera en aquella ESE durante los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre de 2015 y el 25 de abril de 2017, con 2 interrupciones que superan los 30 días hábiles, esto es de 42 y 185, ocurridas entre el 1º de enero y el 2 de marzo 2016 y del 1º de junio al 28 de febrero de 2017, respectivamente. 2.4.1.2.
Remuneración 18 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 37. Ahora bien, aquella percibió una remuneración19 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de la declaración de parte, la certificación, los contratos de prestación de servicios que suscribió y la liquidación de uno de estos, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.
Continuada subordinación o dependencia 38. Una vez valoradas en conjunto las pruebas testimoniales y documentales aportadas, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (médico de turno y coordinador del área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 39.
El testimonio de Hoover Ney Restrepo Montoya da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la ESE demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los médicos de turno y los coordinadores de área. Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente. 40.
En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 41. Esto se advierte también luego de analizadas las funciones realizadas por la demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad demandada de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante como enfermera, pues la labor se desarrolló por 6 meses y 9 días aproximadamente. 19 $1.620.000, $1.680.000 y $1.769.208. 19 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 42.
Lo expuesto se funda en que Viviana Solarte Burbano estuvo obligada a prestar sus servicios como enfermera, para lo cual se comprometió, entre otras, a «poner al servicio del Empleador toda su capacidad de trabajo, en forma exclusiva, leal, eficiente y necesaria en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado en el encabezamiento y complementarios del mismo, en cualquier lugar de la República de Colombia o fuera de ella de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta, el Empleador, sus, representantes y EL USUARIO siempre y cuando las impartidas por éste último lo sean para el estricto cumplimento de la labor para la cual ha sido contratado», «conservar, cuidar, guardar y mantener con buena presentación, los productos, vehículos equipos, elementos de trabajo y demás que el Empleador o Usuario entreguen o encomienden al trabajador(a) para el cumplimiento del oficio pactado», «(c)omparecer al trabajo en buena presentación personal y utilizar las prendas requeridas para cumplir la labor», «(c)umplir las órdenes, instrucciones y recomendaciones que le imparta el Empleador, verbalmente o por escrito» y «laborar en la jornada ordinaria en los turnos dentro de las horas señaladas por el empleador pudiendo hacer este ajuste o cambio de horario cuando lo estime conveniente o cuando EL USUARIO así se lo sugiera por escrito» (sic).
(Se resalta). 43. Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador. 44. Aunado a lo expuesto, se advierte que la misión de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira es la de «(c)ontribuir a proporcionar bienestar al usuario, su familia y a la comunidad como Empresa Social del Estado de orden departamental y principal centro de referencia del Eje Cafetero y Norte del Valle, prestando servicios de salud mediana y alta complejidad a través de un equipo humano calificado y comprometido con calidad, innovación, formación de talento humano e investigación, enfocado en la gestión del riesgo para brindar seguridad y a atención humanitaria»20, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores permanentes que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 45.
Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de enfermera al servicio de la ESE, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad por ser necesarias para apoyar sus actividades misionales. 46.
Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la 20 https://husj.gov.co/mision-vision-principios-valores2/ 20 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»21. 47.
Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»22. 48.
Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la entidad demandada, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de los médicos de turno y los coordinadores de área, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 49.
Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los enfermeros jefes, médicos de turno y coordinadores de área, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 50.
Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 51.
Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre de 2015 y el 25 de abril de 2017, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Ibidem. 21 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 52. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 53.
Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación23 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 54.
Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 22 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 55.
Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».
(Se subraya). 56. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»24. 57.
De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 13 de septiembre de 201925, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones sociales causadas en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016, toda vez que la reclamación de este periodo no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, en el cual se presentó una interrupción superior a 30 días hábiles. 24 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 25 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, actuación «Expediente digital», documentos «1_001CUADERNO1(.PDF) NroActua 31». 23 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 58.
De tal manera que, a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales causados por los periodos ocurridos entre el 14 de noviembre de 2014 y el 31 de mayo de 2016, previamente analizados, pues en efecto, el fenómeno prescriptivo se contabiliza a partir de la terminación del vínculo contractual. 2.4.3.
Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 59. Por lo analizado, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre de 2015 y el 25 de abril de 2017, salvo sus interrupciones; no obstante, como ya se analizó, las causadas del 14 de noviembre de 2015 al 31 de mayo de 2016 se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas. 60.
Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales26 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas27. 61.
Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá 26 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».
(Resalta la Sala). 27 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 24 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 62.
Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia28 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 63.
En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 64. Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación con base en «los salarios pactados entre la demandante como trabajadora en misión»; no obstante, al ser la entidad el apelante único en este asunto, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 65.
En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 25 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano entendido se confirmará. 66.
Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye, como lo estableció el a quo, que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre las partes en los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre de 2015 y el 25 de abril de 2017, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 67.
Sin embargo, las prestaciones laborales causadas entre el 14 de noviembre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción y en consecuencia no hay lugar a ellas. 68. Ahora bien, nótese que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a través del acto administrativo acusado consideró que «de acuerdo con las indicaciones realizadas en la oficina de recursos humanos se pudo establecer que la señora VIVIANA SOLARTE BURBANO no ha tenido relación legal o reglamentaria con la ESE Hospital Universitario San Jorge Pereira», toda vez que «para la vinculación a un cargo al servicio de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, debe ser a través de un acto legal y reglamentario, como es el nombramiento y posesión y posterior vinculación a la carrera administrativa.
Así las cosas es importante dejar sentado que frente a su poderdante y esta entidad asistencial no ha existido vínculo laboral alguno». 69. Así entonces, se observa que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la actuación administrativa sí se pronunció sobre la existencia de una relación laboral entre las partes y por lo tanto no hay lugar a lo considerado por la entidad en el recurso de apelación. 70.
Aunado a lo anterior, su defensa en las actuaciones procesales se ha orientado a negar la existencia de la relación laboral, no propuso excepción al respecto y no manifestó inconformidad frente al problema jurídico planteado en primera instancia, el cual se circunscribió a establecer «si entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la demandante Viviana Solarte Burbano, existió una relación laboral por el período comprendido desde el 14 de noviembre del año 2015 hasta el día 31 de agosto del 2017, que la haga acreedora al reintegro al cargo como consecuencia de la ineficacia de la terminación unilateral del contrato de trabajo y al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social». 71.
Así entonces, la Sala confirmará la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 26 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano 2.5. Costas 72. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 73.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 74. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma29. 75.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 76. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 77. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Viviana Solarte Burbano y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira entre el 14 de noviembre de 2015 y el 25 de abril de 2017, salvo sus interrupciones, y por lo tanto tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta.
Ese tiempo se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 29 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 27 Radicado: 6601-23-33-000-2019-00767-01 (0409-2023) Demandante: Viviana Solarte Burbano En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sección Sala Segunda de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Viviana Solarte Burbano en contra de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el Centro de Empleos Temporales de Colombia SAS (Etemco SAS), conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM