CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación núm.: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL Y OTRO Demandados: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA Y NORBEY MARTÍN MUÑOZ OROZCO Entidad vinculada: ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN S.A. E.S.P. Sentencia de segunda instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Norbey Martín Muñoz Orozco en contra de la sentencia de 9 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

I. Antecedentes I.1. La demanda 1. El conjunto de uso comercial Campanario Centro Comercial y la señora María Clara Acevedo Bohórquez, demandaron a la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC) y al señor Norbey Martín Muñoz Orozco, en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las leyes 472 de 19981 y 1437 de 20112, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), c), d) y e) del artículo 4.º de la Ley 4723. 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3 “Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos.

Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: […]. a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; (…) c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la 2 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 2.

En su libelo petitorio, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “[…] Sírvase ORDENAR a los ACCIONADOS en el marco de sus respectivas competencias […] RECUPERAR el zanjón Machángara ubicado en la zona sur de la copropiedad para que se puedan evacuar eficientemente las aguas lluvias recogidas de la copropiedad y de la zona residencial ubicada alrededor de CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL.

Para tal efecto, el señor juez constitucional se servirá ORDENAR a:

2.1. LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA – C.R.C., para que como máxima AUTORIDAD AMBIENTAL dentro de nuestro departamento: 2.1.1. Inicie, adelante y lleve hasta su terminación a la mayor brevedad las investigaciones de carácter administrativo con ocasión del taponamiento y sellamiento con material de relleno al drenaje natural de la quebrada o zanjón Machángara ubicado en la zona sur de la copropiedad - CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL - por parte del señor NORBEY MARTÍN MUÑOZ OROZCO. 2.1.2.

Inicie, adelante y lleve hasta su terminación a la mayor brevedad los procesos sancionatorios con ocasión del taponamiento y sellamiento con material de relleno al drenaje natural de la quebrada o zanjón Machángara ubicado en la zona sur de la copropiedad - CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL - por parte del señor NORBEY MARTÍN MUÑOZ OROZCO. 2.1.3.

Se adelanten las investigaciones disciplinarias a los funcionarios de dicha corporación que por acción u omisión, hayan contribuido o permitido la realización del taponamiento y sellamiento con material de relleno al drenaje natural de la quebrada o zanjón Machángara ubicado en la zona sur de la copropiedad - CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL. 2.1.4.

Que se ejecuten de manera inmediata las obras materiales a que haya lugar para recuperar el drenaje natural de la quebrada o zanjón Machángara ubicado en la zona sur de la copropiedad - CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL. 2.1.5. Que se ejecuten de forma inmediata los proyectos y las obras materiales a que haya lugar para mitigar las inundaciones de la copropiedad – CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL y de la zona residencial ubicada alrededor de CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL y puedan evacuarse eficientemente las aguas lluvias recogidas de la copropiedad y de la zona residencia contigua. 2.2.

Al señor NORBEY MARTÍN MUÑOZ OROZCO, en su condición de propietario de los derechos de cuota equivalentes al 87.5% sobre el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria número 120-8593 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán Cauca, para: 2.2.1. Que se ejecuten de manera inmediata las obras materiales a que haya lugar para recuperar el drenaje natural de la quebrada o zanjón Machángara protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público […]”. 3 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro ubicado en la zona sur de la copropiedad - CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL. 2.2.2.

Contribuya de forma inmediata a la ejecución de las obras materiales a que haya lugar para mitigar las inundaciones de la copropiedad – CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL y de la zona residencial ubicada alrededor de CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL y puedan evacuarse eficientemente las aguas lluvias recogidas de la copropiedad y de la zona residencial contigua. 3.

ORDENA R a los ACCIONADOS en materia de prevención y en el marco de sus respectivas competencias, que una vez ejecutadas las acciones solicitadas en los puntos anteriores, se ejerza CONTROL PREVENTIVO sobre la quebrada o zanjón Machángara ubicado en la zona sur de la copropiedad - CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL a fin de evitar la repetición de las anteriores conductas activas y omisivas, de tal manera que se garantice el vertimiento eficientemente las aguas lluvias recogidas de la copropiedad y de la zona residencial contigua. 4.

ORDENA R a los ACCIONADOS en materia de prevención y en el marco de sus respectivas competencias, que una vez ejecutadas las acciones solicitadas en los puntos anteriores, se sirvan ABSTENERSE de REPETIR conductas similares sobre la quebrada o zanjón Machángara ubicado en la zona sur de la copropiedad - CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL, que impidan el vertimiento eficientemente las aguas lluvias recogidas de la copropiedad y de la zona residencial contigua. 5.

CONDENAR a los ACCIONADOS en costas procesales y agencias en derecho siguiendo los parámetros del artículo 188 de la Ley 1437 de 2.011 y 365 de la Ley 1564 y especialmente considerando la ley 472 de 1.998, así como las demás normas que sean aplicables […]”4. 3. Como fundamento de las pretensiones, los demandantes informaron que la constructora Arinsa S.A. adelantó ante las autoridades competentes diversos trámites para construir el Centro Comercial Campanario en la ciudad de Popayán. 4.

Indicaron que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. (AAPSA), para la construcción de la primera etapa en el 2005, determinó, en los certificados de disponibilidad de servicios, que las aguas residuales del centro comercial debían verterse al colector paralelo al zanjón Machángara, mientras que las aguas lluvias debían ser vertidas al referido zanjón. 5.

Manifestaron que, para la construcción de la segunda etapa del centro comercial, en el 2011, se anexó un lote de terreno en forma triangular, ubicado en la zona suroccidental, que colinda con un predio de propiedad del señor Norbey Martín Muñoz Orozco. 6. Afirmaron que el zanjón Machángara atraviesa el predio del señor Norbey Martín Muñoz Orozco; corriente natural que fue intervenida para construir la calle 20 Norte y el acceso al patio de maniobras.

Dichas obras son indispensables para el proyecto de ampliación del centro comercial. 4 Expediente digital de la referencia. Documento denominado “ED_CUADERNOPPAL1(.pdf) NroActua 2”, folios 68 y ss. 4 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 7. Destacaron que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco, entre diciembre de 2017 y enero de 2018, desarrolló obras civiles en su predio, eliminó la vegetación y realizó un relleno para nivelar el terreno por donde pasa el zanjón Machángara.

Precisaron que el zanjón fue taponado desde la desembocadura de las aguas lluvias del centro comercial Campanario. Además, existe una tubería de 27” paralela al colector y al referido zanjón. 8. Sostuvieron que la intervención ocasionó un daño ambiental y un desequilibrio ecológico al zanjón como fuente hídrica y área de especial importancia ecológica.

Por ello, las aguas lluvias, en septiembre y octubre de 2018, no tuvieron en donde desembocar eficientemente, lo que causó la inundación del centro comercial y de las residencias aledañas. I.2. Actuación procesal en primera instancia 9. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cauca a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 22 de enero de 20195, admitió la demanda y ordenó la notificación y el traslado correspondiente a los accionados para que contestaran, propusieran excepciones y aportaran y/o solicitaran la práctica de pruebas.

Igualmente, notificó al agente del Ministerio Público, a la Defensoría del Pueblo y a la ANDJE. Por último, dispuso comunicar la acción de la referencia a los miembros de la comunidad. 10. El 20 de marzo de 2019 la CRC presentó demanda de reconvención en contra de la propiedad horizontal Centro Comercial Campanario y de la sociedad constructora Arinsa S.A., quienes estarían llamados a reestablecer el ecosistema afectado6.

Sin embargo, mediante auto de 30 de abril de 2019, el tribunal rechazó la solicitud porque los hechos de la demanda y la contrademanda son conexos, y porque la CRC no plantea un litigio distinto, sino que se trata de una típica formulación de excepciones de mérito7. 11. Por auto de 13 de septiembre 20198, el a quo vinculó al proceso a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. (AAPSA) a fin de que se pronunciara “[…] sobre el manejo y evacuación de las aguas lluvias” su “rebosamiento en el alcantarillado […]” y la “[…] inundación en el centro comercial Campanario y residencias circunvecinas […]”. 12.

Mediante auto de 8 de junio de 20219, el tribunal negó las medidas cautelares presentadas por la parte demandante y por la CRC, toda vez que la recuperación del zanjón Machángara es una medida preventiva que fue adoptada por la autoridad ambiental mediante Resolución núm. 00683 de 23 de abril de 2019. En 5 Ibidem, documento denominado “ED_CUADERNOPPAL1(.pdf) NroActua 2”, folios 163 y ss. 6 Ibidem, documento denominado “ED_CUADERNODDARECONVE(.pdf) NroActua 2”, folios 1 y ss. 7 Ibidem, folios 19 y ss. 8 Ibidem, documento denominado “024ED_CUADERNOPPAL3”, folio 53. 9 Ibidem, documento denominado “ED_CUADERNODEMEDIDAS(.pdf) NroActua 2”, folios 215 y ss. 5 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro consecuencia, señaló que “[…] mal podría utilizarse la medida cautelar para hacer efectiva una determinación [administrativa que ya] cuenta con mecanismos de coerción previstos en la ley […]”. 13.

Por auto de 28 de junio de 202110, se declaró fallida la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, porque no se formuló proyecto de pacto de cumplimiento. I.3. Contestaciones de la demanda I.3.1. El apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC), mediante escrito de 20 de marzo de 201911, solicitó al a quo denegar las pretensiones de la demanda porque: i) los accionantes no demostraron la transgresión de los derechos colectivos; ii) la acción popular no es procedente para reclamar los perjuicios individuales del centro comercial; y iii) el daño ambiental a la quebrada es atribuible al centro comercial. 14.

Afirmó que el certificado de disponibilidad de servicios incluía dos opciones de vertimiento. Además, ese certificado condicionó la construcción de las obras del centro comercial a la obtención de los permisos de las demás autoridades competentes. 15. Consideró que las inundaciones del centro comercial se deben a tres factores. En primer lugar, el centro comercial se construyó 1 metro por debajo de la cota de la calle 9ª.

En segundo lugar, el taponamiento del zanjón afecta el flujo normal de las aguas. En tercer lugar, las redes internas pluviales del centro comercial presentan problemas. 16. Explicó que el cauce de la quebrada Machángara atraviesa el centro comercial Campanario. Concretamente, la etapa II del centro comercial se construyó sobre el cuerpo de agua y contó con una intervención de 200 metros para la construcción de la copropiedad.

Adicionalmente, el desarrollador del proyecto taponó una franja de la quebrada y reemplazó el cauce por una tubería de 26″, sin solicitar previamente un permiso de ocupación del cauce. 17. Expuso que la quebrada Machángara ha sido intervenida, por más de 50 años, a través de diferentes procesos antrópicos. Esto causó la desaparición del surco de agua en ciertos tramos, razón por la que se le denomina “zanjón seco”.

No obstante, resaltó que ese territorio goza de especial protección, incluso en los predios privados que atraviesa, pues presta diferentes funciones ecosistémicas. 18. Reconoció que Norbey Martín Muñoz Orozco realizó obras sobre el zanjón y, por ello, la autoridad ambiental abrió un procedimiento administrativo sancionatorio en su contra. 10 Ibidem, documento denominado “024ED_CUADERNOPPAL3”, folios 247 y ss. 11 Ibidem, documento denominado “ED_CUADERNOPPAL1(.pdf) NroActua 2”, folios 227 y ss. 6 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 19.

Finalmente, propuso las excepciones de: “ausencia de responsabilidad de la CRC según la narración de los hechos de la demanda”, “improcedencia de la acción popular para deprecar la protección de derechos individuales y divisibles” y “de la responsabilidad de la parte demandante en la vulneración de los derechos invocados en la demanda”.

I.3.2. El apoderado judicial de Norbey Martín Muñoz Orozco, mediante escrito de 26 de marzo de 201912, solicitó la desestimación de las pretensiones de la demanda, y el decreto de las excepciones planteadas. 20. Planteó que la responsabilidad en el daño ambiental era atribuible al accionante porque: i) Arinsa S.A. construyó el centro comercial en una cota abajo del colector de aguas de la autopista y, por eso, no se conectó al sistema de drenajes; ii) Arinsa S.A. tampoco tramitó los permisos para la evacuación de las aguas a otros drenajes, ni las servidumbres necesarias; iii) las inundaciones del centro comercial son de vieja data; iv) la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. no dimensionó la capacidad de los colectores para la evacuación de las aguas lluvias; y v) Arinsa S.A. desapareció la quebrada Machángara, como lo afirma la CRC y la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. 21.

Estimó que el documento que otorga la viabilidad del servicio de alcantarillado es un acto administrativo previo que no otorga un derecho, el cual solo autorizó el vertimiento en el colector y no la afectación del cauce hídrico. 22. Informó que el POT de 2002 del municipio de Popayán reconoce la existencia de la quebrada Machángara, pero no establece la respectiva franja de protección. Aun así, aclaró que la CRC, luego de la construcción del centro comercial, exigió la salvaguarda del perímetro de 20 metros. 23.

Indicó que el lote que cuestionan los demandantes pertenece a la familia Caicedo Mosquera. Además, precisó que el zanjón Machángara no pasa por ese lote, sino que atraviesa los predios de propiedad del departamento del Cauca. 24. Explicó que Arinsa S.A. construyó las primeras obras civiles en 2016. Posteriormente, a finales de 2017 e inicios de 2018, efectuó obras de adecuación del colector Machángara con base en el Convenio núm. 010 de 2015, en las que participaron la familia Caicedo Mosquera, la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. y Arinsa S.A. Según el concepto de la CRC núm. 9400 de 3 de octubre de 2011 dichas obras no afectaron la zona de protección de 6,3 metros. 25.

Precisó que las obras desarrolladas en el zanjón Machángara no fueron de relleno, sino de retiro de material contaminado y cambio de tuberías, según las 12 Ibidem, folios 307 y ss. 7 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro exigencias de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. y de la CRC. 26.

Consideró que el demandante es responsable de los daños ambientales porque: i) construyó el centro comercial sin cumplir los parámetros de altura; y ii) vierte sus aguas contaminadas en el zanjón, según la información reportada en el oficio OAJ 20119 de 9 de noviembre de 2018 de la CRC. 27. Por último, señaló que los demandantes no demostraron que el taponamiento o la ocupación del cauce sea la causa de la inundación del centro comercial, ni que Norbey Martín Muñoz Orozco efectuara alguna actividad contaminante.

En consecuencia, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, “indebida acción” y “genérica o innominada”. I.3.3. El apoderado judicial de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. (AAPSA), mediante escrito de 23 de octubre de 201913, afirmó que dicha empresa obró en el marco de sus competencias, sin transgredir los derechos invocados.

Señaló que los colectores de la zona están funcionando cabalmente, y la red primaria de alcantarillado permite evacuar las aguas servidas y pluviales del sector sin ningún inconveniente. 28. Puntualizó que el certificado de disponibilidad de servicios públicos para el alcantarillado pluvial ofrecía diferentes alternativas, condicionadas a criterios técnicos de diseño y construcción, así como a la obtención de los permisos y servidumbres respectivas.

Por lo tanto, explicó que es falsa la afirmación del demandante conforme a la cual el vertimiento de las aguas servidas debía efectuarse en ese colector, y el vertimiento de las aguas lluvias en la quebrada Machángara. 29. Indicó que el centro comercial demandante presentó la acción de la referencia para su propio beneficio por cuanto su predio está sujeto a constantes inundaciones, problemática que no afecta a los barrios circundantes. 30.

Sugirió que el debate también debe comprender si el centro comercial desvió el cauce original de la quebrada Machángara y, por ende, debe recuperar y restablecer ese ecosistema. 31. En consecuencia, solicitó que se declararan probadas las excepciones de “[…] prestación efectiva del servicio de acueducto y alcantarillado […]”, “[…] ausencia de los presupuestos sustanciales del medio de control de acción popular […]”, “[…] inexistencia de prueba que acredite, de forma clara y fehaciente, la existencia de una problemática que implique el desconocimiento de los derechos colectivos invocados por el actor popular […]”, y “[…] genérica o innominada […]”. 13 Ibidem, documento denominado “024ED_CUADERNOPPAL3”, folios 67 y ss. 8 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro II.

La sentencia de primera instancia 32. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 9 de febrero de 202314, amparó el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, transgredido por la intervención, la alteración y la contaminación del flujo natural de la quebrada Machángara que discurre por la ciudad de Popayán. 33.

El tribunal observó que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco, propietario y administrador del lote que colinda con la quebrada Machángara, a finales del año 2017 y comienzos del año 2018, canalizó, desvió y taponó el flujo de las aguas de dicho cuerpo de agua, con una tubería que enterró en el punto en donde el Centro Comercial Campanario vierte sus aguas lluvias.

Esa tubería se extiende por aproximadamente 110 metros, invade el predio vecino de la Caja de Compensación Familiar del Cauca (Comfacauca) y desemboca posteriormente en el cauce natural de la misma quebrada. 34. Agregó que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco, además de taponar el cauce natural de la quebrada con esterillas y otros elementos, realizó trabajos de movimiento de tierras y aplanamiento.

El taponamiento realizado con la tubería “[…] no permite la evacuación directa del flujo de escorrentía proveniente del Centro Comercial Campanario, aumentando la presión y derivando en el trabajo a contraflujo de la tubería, incrementando el nivel de inundación del Centro Comercial cada vez que llueve […]”. 35. El a quo aclaró que la inundación del centro comercial es multicausal, por lo cual no se origina únicamente en la evacuación de las aguas a la quebrada Machángara.

También destacó que las actividades desplegadas por el señor Norbey Martín Muñoz Orozco son distintas a las desarrolladas en virtud del Convenio 010 de 2015. En ese convenio la CRC autorizó, por petición de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., la ocupación del cauce, la instalación de una tubería y la construcción de 6 recámaras ubicadas en el predio de Comfacauca. 36.

El tribunal concluyó que el proceder del señor Norbey Martín Muñoz Orozco afectó la fuente hídrica de manera evidente, desviando su cauce y rellenándolo, con la consecuente pérdida de las aguas superficiales y la biodiversidad. 37. Agregó que existe una esterilla en el punto en donde finaliza el tubo que obstruye parcialmente el flujo del agua.

Además, mencionó que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco retiró la esterilla, pero la dejó abandonada sobre el cauce. En consecuencia, el a quo adujo que “[…] esto sigue comportando una evidente afectación al derecho al goce de un ambiente sano, porque esos elementos son contaminantes, y su presencia entorpece el flujo del agua y dificulta su evacuación, lo que conlleva un riesgo de desbordamiento o inundación. Por esta razón no se configura el hecho superado […]”. 14 Ibidem, documento denominado “ED_29_19001233300320180(.pdf) NroActua 2”. 9 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 38.

Por otro lado, afirmó que la CRC no ejerció “[…] de manera eficiente y eficaz sus atribuciones, porque una vez conoció de la afectación de la quebrada Machángara, adelantó las investigaciones administrativas, pero logró únicamente una reparación parcial del ambiente; y aún más, pese a sus diligencias, la afectación se mantiene, ya que como se comprobó en este expediente, sobre la quebrada Machángara aún quedan restos de esterilla y otros objetos que la contaminan y que obstaculizan y alteran su flujo natural […]”. 39.

Por tales razones, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Amparar el derecho colectivo al goce de un ambiento sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, previsto en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en relación con el primer tramo de la quebrada Machángara, comprendido entre la carrera 20 norte y la carrera 18 norte.

SEGUNDO: Consecuentemente, se ordena: 2.1. Al señor Norbey Martín Muñoz Orozco que se abstenga de realizar por sí mismo, por sus dependientes o por interpuesta persona, conductas iguales o semejantes, a las que dieron lugar a este proceso. 2.2. A la CRC que efectúe una labor de limpieza en el primer tramo de la quebrada Machángara, comprendido entre la carrera 20 norte y la carrera 18 norte.

En esta labor se asegurará de retirar los restos de esterilla, entibado, escombros, residuos, entre otros, que allí encuentre y que perturben el cauce de la quebrada. Esta limpieza debe efectuarse a más tardar en el mes de marzo del presente año, 2023. 2.3. Al señor Norbey Martín Muñoz Orozco que permita el ingreso por su predio, así como la realización de la labor anterior, a los empleados o contratistas, según el caso, de la CRC. 2.4.

A la CRC que realice 2 visitas anuales al primer tramo de la quebrada Machángara, comprendido entre la carrera 20 norte y la carrera 18 norte. Las visitas se harán así: una en el mes de marzo y otra en el mes de septiembre. En cada visita verificará que la quebrada Machángara permanezca limpia, que no haya sido modificada en su cauce, desviada, taponada o contaminada, y en caso de así evidenciarlo, adoptará las medidas preventivas y sancionatorias pertinentes, y garantizará que la quebrada sea restablecida a su estado anterior.

De cada una de las visitas informará al centro comercial Campanario y al señor Norbey Martín Muñoz. 2.5. Al señor Norbey Martín Muñoz Orozco que permita el ingreso por su predio, así como la realización de cada una de las visitas, a los empleados o contratistas, según el caso, de la CRC. En caso de transmitir su dominio o el uso y goce de su predio, advertirá de esta orden judicial a quien lo adquiera. 2.6.

Al centro comercial Campanario, que informe a este Tribunal, y demás autoridades que encuentre competentes, cuando la CRC o el señor Norbey Martín Muñoz incumplan las obligaciones que se imponen en esta sentencia. Igual atribución tienen la CRC y el señor Norbey Martín Muñoz. 10 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda, según lo expuesto.

CUARTO: Absolver a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, según lo expuesto. […]”. III. Fundamentos del recurso de apelación 40. El apoderado judicial del señor Norbey Martín Muñoz Orozco, mediante correo electrónico de 31 de marzo de 202315, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia porque el Tribunal Administrativo del Cauca no valoró de forma integral el acervo probatorio.

Sus argumentos se agrupan en seis premisas. 41. En primer lugar, sostuvo que el litigio no tiene una connotación colectiva sino individual porque Campanario Centro Comercial pretende la corrección de un riesgo subjetivo que ocasionó por su actuar individual. 42. En segundo lugar, sostuvo que el zanjón cuestionado no es un bien de uso público, sino que pertenece a los “[…] propietarios privados que tienen el deber de respetar las restricciones sobre el cauce y su franja de protección […]”.

Al respecto explicó que el primer tramo de la quebrada Machángara es un zanjón seco cuyas aguas fluyen únicamente en épocas de alta pluviosidad. De manera que “[…] no requiere zonas de protección, sino adecuaciones […] para que cumpla su función natural […] de ayudar a la evacuación de las aguas lluvias en épocas de alta pluviosidad […]”. 43.

En tercer lugar, alegó que el apelante no es responsable de la transgresión del derecho colectivo objeto de amparo, debido a que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco no participó en la inundación del centro comercial, como lo acreditan los informes de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. 44. En cuarto lugar, adujo que el centro comercial es responsable de la desaparición del cauce de la quebrada Machángara.

Además, la segunda etapa del centro comercial Campanario se construyó encima del lecho de la quebrada Machángara, en un lote que se inundaba. Y mencionó que el zanjón, en criterio de la autoridad ambiental, solo es una de las posibles soluciones para la evacuación de aguas lluvias del sector, pero no es suficiente para corregir la problemática 45.

En quinto lugar, indicó que el municipio de Popayán y la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. no realizaron trabajos de control y de mejoramiento de la capacidad de los colectores para la evacuación de las aguas pluviales del sector. En su criterio, esos colectores están obsoletos y, por ello, ocasionan rebosamientos constantes y trabajo a contrapresión de las tuberías y recámaras. 15 Ibidem, documento denominado “ED_33_19001233300320180(.pdf) NroActua 2”. 11 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 46.

Advirtió que, según lo expresado por el perito, existen conexiones erradas en las tuberías de la zona, pues Arinsa S.A. y Comfacauca no están autorizadas para drenar sus aguas en el zanjón Machángara. 47. Reprochó que el centro comercial no adelantó trámites frente a la posibilidad de evacuar las aguas lluvias por el colector de la calle 25 N, al río Cauca, al colector de la carrera 9 o a la autopista.

Por otro lado, señaló que la sociedad constructora Arinsa S.A., el centro comercial y Comfacauca tampoco han adelantado gestiones para obtener las servidumbres que permitan drenar sus aguas lluvias al zanjón Machángara. 48. Además, mencionó que, conforme al testimonio de Willian Henao, el zanjón estaría en un lugar diferente adonde el señor Norbey Martín Muñoz Orozco “presuntamente colocó una tubería”.

Según el perito Alexander Aponte, tampoco hay certeza del trazado del zanjón. Por lo tanto, este no tendría la trayectoria que demarcó la CRC. 49. Paralelo a ello, manifestó que el terreno identificado con código catastral núm. 01-02-0185-0008-00 del barrio Catay, no es propiedad del señor Norbey Martín Muñoz Orozco, sino de la familia Mosquera Caicedo, y que “[…] el lindero entre los predios de la familia Caicedo Mosquera con el predio del municipio de Popayán […] aún se encuentra en debate probatorio dentro del proceso sancionatorio ambiental en la CRC […]”. 50.

En sexto lugar, solicitó declarar la configuración de un hecho superado por las razones expuestas por el Ministerio Público en el concepto impartido en la primera instancia. En ese concepto se mencionó que, según el dictamen pericial y el testimonio de Lorena Ordoñez, el zanjón no ha sido entubado, ni se observa que fuese rellenado, o la desviación de su cauce.

Además, el zanjón no es la única solución para la evacuación de las aguas pluviales que se acumulan en el sector y el señor Norbey Martín Muñoz Orozco retiró la guardilla, los escombros y la maquinaria. IV. Trámite en segunda instancia 51. Mediante auto de 25 de julio de 202316, el Tribunal Administrativo del Cauca concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por el señor Norbey Martín Muñoz Orozco. 52.

Esta autoridad judicial, a través de auto de 18 de agosto de 202317, admitió el recurso de apelación y advirtió a los sujetos procesales que no había lugar a dar traslado para alegar de conclusión. También informó al Ministerio Público que se encontraba habilitado para emitir concepto en la presente causa hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para emitir sentencia. 16 Ibidem, documento denominado “ED_20AUTOCONCEDERECURSO(.pdf) NroActua 2”. 17 Ibidem, documento denominado “AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 5”. 12 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 53.

Mediante memorial de 4 de septiembre de 202318, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el presente asunto solicitando que se mantenga incólume el fallo de primera instancia. Afirmó que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco realizó obras de intervención del zanjón Machángara, lo cual provocó que las aguas se represaran e inundaran el sector circunvecino, conforme al material probatorio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia 54. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del CPACA y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 201919, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en el marco de las acciones populares.

V.2. Planteamiento del problema jurídico 55. El conjunto comercial Campanario Centro Comercial y la señora María Clara Acevedo Bohórquez atribuyeron a la CRC y al señor Norbey Martín Muñoz Orozco, la transgresión de los derechos colectivos previstos en los literales a), c), d) y e) del artículo 4.º de la Ley 472, “[…] con ocasión del taponamiento y sellamiento con material de relleno al drenaje natural de la quebrada o zanjón Machángara, lo que impide el adecuado vertimiento de las aguas lluvias de la copropiedad y ocasiona inundaciones […]”. 56.

El conocimiento del proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cauca, autoridad judicial que amparó el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano. El a quo encontró que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco, propietario y administrador del lote contiguo a Campanario Centro Comercial, intervino el cauce de la quebrada Machángara con una tubería, esterillas y otros elementos con los cuales afectó el recurso hídrico, la biodiversidad de la zona y el libre flujo de las aguas.

Afirmó que esas obras impedían la evacuación de las escorrentías provenientes del centro comercial e incrementaban el nivel de las inundaciones en épocas de lluvia. 57. El a quo también reprochó que la CRC mantuvo una postura pasiva en torno a los impactos ya referidos, pues solo logró una reparación parcial del ambiente, en tanto persistían algunos elementos de las obras que construyó el señor Norbey 18 Ibidem, documento denominado “Memorial_JDV_99CONCEPTO_20180033601(.pdf) NroActua 14”. 19 “Mediante el cual se establece la distribución de los negocios entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 13 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro Martín Muñoz Orozco.

Por ello, ordenó a la autoridad ambiental llevar a cabo labores de limpieza de la quebrada Machángara y adoptar las medidas preventivas y sancionatorias del caso. 58. El señor Norbey Martín Muñoz Orozco, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación. En la alzada afirmó que: i) el Campanario Centro Comercial pretende el amparo de un derecho subjetivo; ii) el zanjón Machángara no es un bien de uso público objeto de protección del ordenamiento ambiental; iii) los impactos y afectaciones ambientales encontradas por el tribunal no se deben a su conducta, sino a los desarrollos urbanísticos del sector, especialmente a las acciones constructivas del Centro Comercial Centenario y de AAPSA S.A. E.S.P.; iv) se configuró un hecho superado; y vi) las órdenes de amparo no son pertinentes ni suficientes. 59.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar si existe una transgresión del derecho colectivo al goce de un ambiente sano por cuenta del estado del zanjón Machángara, y si esa posible vulneración persiste en la actualidad. De ser el caso, se estudiará si los impactos ambientales detectados le son o no atribuibles a las entidades demandadas, a la parte actora y al recurrente. 60.

Para ello, la Sala estudiará: i) la naturaleza colectiva de la controversia; ii) el deber de los propietarios de conservar los ecosistemas de uso público; iii) las causas y actores responsables del cambio ecosistémico del zanjón Machángara; iv) la inexistente configuración de un hecho superado por cuenta de la problemática; y v) la pertinencia y suficiencia de las órdenes de amparo.

V.2.1. La naturaleza colectiva de la controversia 61. El primer eje temático de la apelación señala que la problemática denunciada no cuenta con una connotación colectiva porque, en palabras del apelante, “[…] el mismo CAMPANARIO CENTRO COMERCIAL ha generado su propio riesgo y (…) daño, (…) en el presente asunto, lo que esté ocurriendo con el ZANJÓN MACHANGARA obedece a otros ámbitos y no a ser debatidos (sic) y definidos mediante una acción popular, que persigue la protección de unos derechos netamente privados y no ambientales […]”. 62.

Para efectos de clarificar este planteamiento, es pertinente recordar que el juez popular, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tiene la obligación de verificar si el derecho en debate es indivisible o transindividual, para determinar cuándo es procedente el medio de control ejercido20. Para ello, deberá valorar si la prueba de la afectación resulta o no identificable exclusivamente con la situación individual de quien acude a la administración de justicia. 20 Ver, entre otras, sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007 de Corte Constitucional (M. P: Rodrigo Escobar Gil) y sentencia de 10 de febrero de 2005 del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P: María Elena Giraldo Gómez, radicación núm. 25000- 23-25-000-2003-00254-01(AP). 14 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 63.

En esa línea conceptual, esta Sección, desde la sentencia de 18 de marzo de 2010, aclaró que “no deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica”21. 64.

Esto quiere decir que el juez de la acción popular conoce los litigios que sobrepasan los intereses personales de los ciudadanos en concreto, circunstancia que se evidencia de forma inmediata cuando se trata de la defensa de los derechos relacionados con la conservación y desarrollo sostenible del entorno natural. 65. El artículo 1.° del Código Nacional de Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente -CRN22- dispuso que “[…] [e]l ambiente es patrimonio común. El Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social […]”. 66.

La Constitución Política catalogó el goce de un ambiente sano como un derecho de naturaleza colectiva y, en esa medida, insistió en que el Estado y los particulares deben protegerlo y conservarlo mediante acciones de educación, prevención de su deterioro y planificación para su aprovechamiento sostenible23. 67. Posteriormente, la Ley 99 de 22 de diciembre de 199324 destacó que la biodiversidad del país es “patrimonio nacional” e “interés de la humanidad”, motivo por el cual debe ser “protegida prioritariamente y aprovechada en forma sostenible”. 68.

De conformidad con esa concepción pública del medio ambiente, el artículo 42 ibidem definió su dominio en los siguientes términos: “[…] Artículo 42.- Pertenecen a la nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este Código que se encuentren dentro del territorio Nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos […]”.

(Negrilla fuera del texto). 69. Ahora bien, el mismo CRN puntualizó que las aguas, la tierra, el suelo y el subsuelo y la flora25, entre otros recursos naturales, pertenecen a la Nación y que son objeto de regulación conforme a los objetivos del régimen ambiental26. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejera ponente (E): María Claudia Rojas Lasso. Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), radicación núm. 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC). Actor: Bartolo Poveda González. Demandado: Municipio de Maicao y Otros. 22 Decreto Ley 2811 de 18 de diciembre de 1974. 23 Título II, capítulo 3, artículos 79 y 80. 24 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 1, numeral 2.°. 25 Artículo 3. 26 “Artículo 2.- Fundado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, este Código tiene por objeto: 1.- Lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguran el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la 15 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 70.

La normativa enunciada estableció, en primer lugar, que las aguas superficiales, incluso las provenientes de lluvias naturales o artificiales27, que “escurren por cauces naturales o artificiales”28 de manera continua o intermitente, son de dominio público, inalienables e imprescriptibles29. 71. En segundo término, el Código Nacional de Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente advirtió que toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros ni se deteriore el cauce o las márgenes de la corriente, ni se altere o se contaminen sus aguas30. 72.

Por último, el Decreto 2811 señaló que los cauces no se podrán alterar, ni el régimen y la calidad de las aguas, o intervenir su uso legítimo, sin autorización previa31. En consecuencia, corresponde a las autoridades ambientales, entre otros, los deberes de autorizar y controlar el aprovechamiento de las aguas, y la ocupación y explotación de los cauces32. 73.

Así pues, la controversia, al tener una connotación ambiental, es susceptible de análisis a través de la acción popular. Incluso la Sala recuerda que la amenaza de inundación que afronta un predio privado al que concurre la comunidad para proveerse de bienes y servicios, afecta al interés general33. 74. En la sentencia de 26 de mayo de 202334, se explicó que los efectos de una amenaza de origen personal pueden tornarse en colectivos cuando el riesgo deja de afectar a determinado individuo, y se traslada por diversos factores a la comunidad en general.

Por ello, la autoridad judicial debe evaluar en cada caso el material probatorio a efectos de identificar cuáles riesgos individuales incrementaron el nivel de vulnerabilidad de la comunidad35. 75. Esto quiere decir que el fenómeno estudiado tiene la potencialidad de afectar derechos supraindividuales y, por lo mismo, la acción popular deviene en el mecanismo idóneo para salvaguardar esa clase de intereses.

La Ley 99 de 1993 disponibilidad permanente de éstos, y la máxima participación social para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio Nacional; 2.- Prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos; 3.- Regular la conducta humana, individual o colectiva y la actividad de la Administración Pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del ambiente”. 27 Artículo 77. 28 Artículo 78. 29 Artículo 80. 30 Artículo 86. 31 Artículo 132. 32 Artículo 155, literal a). 33 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, 13 de diciembre de 2023, radicación núm. 660012333000202300026-01, actor: Central Mayorista de Alimentos – MERCASA PH. 34 Consejo de Estado, Sección Primera.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación:17001-23-33-000-2021-00195- 01, demandantes:Efraín Cardona Castaño, Jhon Efraín Cardona Peláez, Diego Armando Cardona Peláez y Margarita Peláez Marín. 35 Radicación:17001-23-33-000-2017-00321-01, demandantes:Aurelio Restrepo Velásquez y Julián Restrepo Velásquez, demandados:Municipio de Manizales – Caldas, Departamento de Caldas y Corporación Autónoma Regional de Caldas. 16 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro estableció que uno de los principios que rigen la política ambiental colombiana es el relativo a “la prevención de desastres”, el cual, en el marco del Sistema Nacional Ambiental (SINA), es “materia de interés colectivo” y, en consecuencia, “las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serán de obligatorio cumplimiento”36.

V.2.2. El deber de los propietarios de conservar los ecosistemas de uso público 76. El apelante afirmó que el zanjón cuestionado no es un bien de uso público, sino que pertenece a los “[…] propietarios privados que tienen el deber de respetar las restricciones sobre el cauce y su franja de protección […]”. Explicó que el primer tramo de la quebrada Machángara es un zanjón seco cuyas aguas fluyen únicamente en épocas de alta pluviosidad.

De manera que “[…] no requiere zonas de protección, sino adecuaciones […] para que cumpla su función natural […] de ayudar a la evacuación de las aguas lluvias en épocas de alta pluviosidad […]”. 77. Para desatar el recurso de apelación en este punto, resulta oportuno recordar que el Estado es responsable de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución Política, en el artículo 5 de la Ley 9ª de 198937 y en el artículo 1° del Decreto 1504 de agosto 4 de 199838. 78.

El artículo 5 de la Ley 9ª definió el espacio público como el “[…] conjunto de (…) elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes […]”.

E incluyó en ese concepto “[…] las franjas de retiro de las edificaciones sobre las (…) fuentes de agua, (…) y similares, las necesarias (…) para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad […]”. 79. El Decreto 1504 de 1998, compilado en el Decreto 1077 de 201539, reiteró esa definición en su artículo 2º, y en el artículo 3º precisó que pertenecen al espacio público “[…] los elementos (…) espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público […]”. 80.

Como puede apreciarse, excepcionalmente la propiedad privada, por motivos de interés general, puede tener una afectación al dominio público. En estos casos, el 36 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 1, numeral 9. 37 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”. 38 “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, 39 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”. 17 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro dueño del bien no puede impedir su uso a otras personas.

Eso significa que existen unos bienes privados que están destinados a la satisfacción de necesidades colectivas, bien sea por su naturaleza o uso40. 81. Respecto de la forma de acreditar la destinación al uso público, la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 18 de junio de 201441 indicó que dicha prueba puede provenir de: i) disposición legal; ii) instrumentos de planeación como el POT; iii) acto administrativo de afectación del bien inmueble; iv) inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente de la afectación y su vigencia, cuando haya lugar a ello; v) certificación debidamente motivada expedida por la entidad en la que conste el uso específico que se le da al bien; o de vi) otros documentos o medios probatorios idóneos en los que se evidencie el uso público o la destinación del bien a un uso o un servicio público. 82.

De lo anterior se desprende que el demandante contaba con la carga procesal de acreditar la destinación al uso público del ecosistema del litigio. Al respecto, se debe mencionar que el artículo 8 del Acuerdo 6 de 5 de agosto de 200242 reconoce que la quebrada Machángara hace parte del sistema hidrográfico de Popayán. Veamos: “[…]

ARTÍCULO 18. De las Áreas y Fajas de Protección del Sistema. Conforme con lo definido en el artículo 35 de la Ley 388 de 1.997, los elementos hídricos forman parte del sistema estructurante general. El sistema hidrográfico en el Municipio de Popayán está asociado a las corrientes que descienden del Macizo Colombiano y van a desembocar al Río Cauca (Gran Cuenca del Río Cauca) constituyéndose en la arteria principal que atraviesa el Municipio de Sur a Norte para cambiar su dirección en el casco urbano y atravesarlo de Este a Oeste.

En la siguiente tabla se relacionan las principales corrientes hídricas, de acuerdo a la clasificación de cuenca, subcuenca y microcuenca. […] SISTEMA HIDROGRÁFICO DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN SUBCUENCA MICROCUENCAS SUBCUENCA MICROCUENCAS […] […] […] […] Río Molino. Q. La Cantera, Q. El Cedro, Q. Los Linderos, Q. Los Pesares, Q. Grande, Q. Honda, Q. Filipinas, Río Ejido, Q. Tinajas, Q. Molanga, Q.Tejares, Q. Dos Aguitas, Q. Los Monjes, Q. Los Sauces.

Q. El Tablazo. Q. Machángara. Q. La Mulata. […]” (Negrilla fuera de texto) 83. Aunado a ello, valga agregar que la autoridad ambiental, en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio núm. 009-2018, decretó un peritaje de oficio. Dicho informe fue elaborado el 15 de junio de 2021 por un geólogo y por un ecólogo especialista en gestión integral de cuencas andinas y magister en recursos 40 Corte Constitucional sentencia T-566 de 1992. 41 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de junio de 2014, Radicación 11001-03-06-000-2013-00364-00(2154).

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Namén Vargas. 42 “Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para el Municipio de Popayán”. 18 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro hidrobiológicos43. Del dictamen se destacan las siguientes conclusiones y recomendaciones finales: “[…] Primero que todo, debemos dejar en claro que lo que determinaba el POT como quebrada Machángara es un zanjón seco y no puede ser catalogado como una microcuenca, dado que la dinámica hídrica depende del sistema de escorrentía propio del sector, cuya confluencia se direcciona hacia el llamado zanjón seco Machángara.

Es evidente y muy claro que no existe determinación alguna frente a la zona de protección del zanjón seco Machángara en el POT. No hay evidencia de fuente hídrica, por lo tanto, no es pertinente realizar estudios de acotamiento para determinar zonas de protección al mentado zanjón. [ ]. Es evidente que el transcurso del año 2003 a la fecha, el zanjón seco Machángara ha sido alterado por los desarrollos urbanísticos realizados en el sector, cambiando su estructura hidrológica de escorrentía, por lo tanto, no amerita en ningún caso la definición de zonas de protección. [ ].

El registro fotográfico es una evidencia fundamental de los procesos de cambio y alteración de las condiciones originales del cauce seco Machángara determinando fehacientemente su estructura original. Finalmente, en mi condición de profesional recomiendo la autoridad ambiental y a los demás actores involucrados que, partiendo de la base de que se debe dejar un sistema de evacuación de aguas lluvias en el sector, se adelanten obras que mejoren las condiciones paisajísticas en armonía con el desarrollo urbanístico del sector, sin que esto implique una determinación de una franja de protección de un zanjón seco, dado que por norma este tipo de sistemas no ameritan la constitución de zonas de protección, sino de adecuaciones armónicas que garanticen el flujo de aguas puntuales. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 84. Como puede apreciarse, los peritos afirmaron que el cambio en las condiciones ecosistémicas del sector implicaba que la autoridad ambiental debía definir medidas de manejo pertinentes, sin que resulte necesario delimitar la ronda hídrica respectiva. 85. Sin embargo, en el proceso de la referencia se decretó un segundo informe pericial.

Aquel dictamen lo elaboró en octubre de 202244 el ingeniero sanitario con posgrados de maestría y doctorado en ingeniería sanitaria y ambiental, Alexander Aponte Reyes. Ese documento precisa que dicha ronda debe acotarse por las siguientes razones: “[…] En la zona no existe una franja vegetal protectora. Se observan sectores y tramos en los que se observa crecimiento de un guadual o en su defecto de pastos, sin embargo, esto no representa una franja protectora al no observarse vegetación nativa que genere densidad suficiente para que el zanjón esté suficientemente aislado de las actividades que se adelantan sobre sus márgenes. 43 Folios 43 y ss. del documento denominado “052ED_OAJ00092018NORVE”. 44 Documento denominado “069ED_21PERITAJEINGALEXAND”. 19 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro El enfoque de SUDS permitirá evaluar bajo qué condiciones técnicas debe ser plantada y conservada algún tipo de vegetación. Como guía para evaluar este aspecto se recomienda tener en cuenta lo planteado por la “Guía técnica de criterios para el acotamiento de las rondas hídricas en Colombia”, elaborada por el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible en el año 2018.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo expresado por la Corporación Autónoma Regional del Cauca, CRC, frente a las distancias de aislamiento requeridas para el zanjón. De acuerdo con lo revisado en el expediente estas distancias pueden variar a ambos lados del zanjón. […]”. 86. Finalmente, se demostró que el 6 de julio de 2023, la Subdirección de Defensa del Patrimonio Ambiental de la CRC elaboró “informe de visita técnica sector Quebrada Machángara sector entre la Calle 23N y la Calle 18 Norte en colindancia entre predios de la Gobernación del Cauca y parqueadero Catay – Municipio de Popayán”45.

La autoridad ambiental en la visita recordó las medidas de protección aplicables a este ecosistema protegido, así: “[…]. Se debe hacer el retiro de cualquier material, elemento, equipo, vehículo, etc. dispuesto sobre la ronda hídrica de la quebrada Machángara la cual está establecida en el POT del Municipio de Popayán en una distancia de 20mt a cada lado.

Situación que se ha evidenciado en todos los seguimientos por parte de la CRC, la cual muestra renuencia en cumplir por parte del o los propietarios del parqueadero Catay. Las actividades antrópicas realizadas en el cauce y la ronda hídrica de la Quebrada Machángara tienen un impacto significativo en la estabilidad de los taludes, al generar modificaciones en la topografía, las condiciones de flujo de agua, la pérdida de resistencia y cambios en los estados de esfuerzo, entre otros factores.

Específicamente, los rellenos realizados en el sector del talud izquierdo y las excavaciones en el talud derecho contribuyen a la variación en los esfuerzos actuantes y a una disminución de la resistencia al esfuerzo cortante del suelo. […]”. (Negrilla fuera del texto). 87. De las citadas pruebas, la Sala encuentra que el recurso hídrico es un ecosistema protegido, bien sea que provenga de las lluvias, o constituya una corriente intermitente, acompañado de un cauce natural o artificial.

Ese tipo de cauces, sus márgenes y los recursos naturales asociados son elementos o estructuras verdes urbanas que, al pertenecer a la Nación y estar afectos al uso público, no deben ser intervenidos y mucho menos ser alterados, deteriorados o contaminados. Deben ser aprovechados de manera sostenible y sin ocasionar perjuicios a terceros. 88.

Por ello, los predios privados que hacen parte de este ecosistema, por motivos de interés general, en principio tienen una afectación al dominio público. Así, las autoridades ambientales velarán por la preservación, mejoramiento, restauración, conservación y uso racional, con el fin de garantizar la disponibilidad permanente de los recursos naturales y sus servicios ecosistémicos46.

El principio de función ecológica y social de la propiedad, sin duda alguna, garantiza que sean exigibles dichas obligaciones a los particulares. 45 Documento denominado “026ED_19INFORMETECNICOCRC”. 46 Código de Recursos Naturales, artículos 86, 132, 155, literal a), entre otros. 20 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro V.2.3.

Las causas acreditadas en el plenario sobre el cambio ecosistémico del zanjón Machángara 89. Los planteamientos tercero, cuarto y quinto de la alzada cuestionan la responsabilidad del señor Norbey Martín Muñoz Orozco en la transgresión del derecho colectivo al goce de un ambiente sano, e individualizan al actor popular y a las entidades demandadas como presuntos responsables. 90.

A efectos de resolver estos reparos, se debe mencionar que, según el acervo probatorio, la transformación del ecosistema natural objeto de análisis tuvo un origen multicausal. Precisamente, el informe CRC No.SDP-01102 de 2019 da cuenta de lo anterior en los siguientes apartes: “[…] La CRC realizó un análisis multitemporal de imágenes satelitales desde el año 1966 a 2017 (cuatro imágenes 1966, 1967, 1985 y 2017) que permitiera ver la evolución del proceso urbanizador del sector y poder determinar la trayectoria de la quebrada Machángara.

Al realizar el análisis de esta información se encontró en las imágenes de 1966 y 1967 evidencia del relicto de bosque protector de la quebrada Machángara que discurre desde la zona alta del barrio Alicante de la Ciudad de Popayán, que en esa época no se encontraba construido, pasando por el barrio Palace, el barrio portales del Norte.

Posteriormente en la imagen de 1985 se encuentra que las urbanizaciones mencionadas anteriormente ya se encuentran mayormente construida. La imagen de 2017 muestra lo que queda de la Quebrada Machángara y el proceso urbanizador que terminó por afectar el proceso natural de recarga hídrica y acabó con el flujo superficial de agua. En dicha imagen quedó la evidencia del punto donde Machángara se hace nuevamente visible. […] Lo anterior denota que la intervención antrópica a la Quebrada se efectuó antes de 1966 cuando ya estaba construida la Autopista de la Carrera 9 y dicho "corte" enero afectación sobre el curso natural de las aguas, que posteriormente fue afectado en mayor proporción por la densificación poblacional hacia el barrio Palace, que además continuó con la construcción del centro comercial Campanario y las afectaciones que se mencionan en el presente informe de manera general, todo lo anterior conllevó a alteraciones ecosistémicas de alto impacto generando disminución del caudal, modificación del cauce, disminución de la recarga hídrica, perdida de la biodiversidad etc. […] Los desarrollos urbanísticos tienen como consecuencia frente a la red de drenaje que la estructura del suelo se altera y cambian las características de permeabilidad.

Con el desarrollo de los proyectos urbanísticos que incluyó el trazado de vías el suelo fue compactado mecánicamente y poco a poco la permeabilidad cambió al punto de interrumpir el ciclo hidrológico y cortar la alimentación de los acuíferos que regulaban la corriente superficial de la Quebrada Machángara […]". (Negrilla fuera del texto) 21 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 91.

El informe de 15 de junio de 2021 elaborado por un geólogo y por un ecólogo especialista en gestión integral de cuencas andinas y magister en recursos hidrobiológicos47, recopila las modificaciones que el zanjón Machángara ha sufrido a lo largo del tiempo, a partir de diversos factores, así: “[…] a). Es evidente la intervención antrópica sobre lo que en su momento, de acuerdo al POT, se denominó humedal Machángara y quebrada Machángara, que con efectos de lo indicado, la autoridad ambiental determinó para el año 2003 que no existe humedal Machángara y que la mentada quebrada Machángara es simplemente un zanjón seco que sirve de evacuación de las lluvias en épocas de alta pluviosidad. b).

No existe un POMCA de la microcuenca Machángara, y de acuerdo a lo revisado, considero que no es prudente realizarla en tanto la misma CRC le ha dado un trámite diferente al punto denominado zanjón seco Machángara, que no requiere zona de protección. c). Partiendo de la concepción dada por la autoridad ambiental, un hecho notorio de la modificación de dicho zanjón seco Machángara es la construcción en el año 2003 en adelante del centro comercial Campanario por parte de la sociedad Arinsa S.A., y la posterior ampliación del mismo que inició en el año 2015; ante lo cual se presenta lo siguiente: a. Modificación del inicio del zanjón seco Machángara, hasta el punto de desaparecerlo con la aquiescencia de la autoridad ambiental. b. Verificación del proceso de deforestación en la zona de protección del zanjón seco, que de acuerdo con el POT se debió establecer, pero […] equivocadamente, la autoridad ambiental ha dicho que son 20 metros a cada lado del zanjón seco Machángara.

Dicha situación genera problemas de escala a la hora de propender por buscar o escalar esa cartografía a la actualidad, con lo que los ciudadanos no están en la capacidad de soportar técnicamente. c. En esta parte puedo concluir que han sido hechos notorios los constantes fenómenos de inundación del centro comercial Campanario, lo que denota que dicho proyecto se construyó sobre el zanjón seco Machángara. d).

Se observa del expediente que por el punto anterior, la Corporación ambiental inició un proceso sancionatorio contra Arinsa S.A. por presuntamente desaparecer el zanjón seco Machángara [ ]. e). De la información revisada en el expediente se logra evidenciar lo siguiente en este sector: a. En el terreno de la ampliación de Campanario se observan fotografías donde claramente hay una modificación del trazado original del zanjón seco Machángara [ ]. b. Al haberse efectuado lo anterior, esto desde el punto de vista ambiental, genera un cambio drástico en el componente hidrológico e hidráulico de la quebrada y, por ende, la estructura biológica del ecosistema y el impacto visual en todo el sector. 47 Expediente digital Samai.

Folios 43 y ss. del documento denominado “052ED_OAJ00092018NORVE”. 22 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro c. De esta parte puedo concluir que, a pesar de dichos cambios presentados en el sector, el agua busca su cauce original, lo que se evidencia con la acumulación hídrica posterior a un fenómeno pluvial y que se registra sobre la margen derecha en el área de las canchas del predio de la Gobernación del Cauca [ ]. f).

Se tiene de la información del expediente, que en el Convenio 010 de 2015 se emitió un permiso de ocupación de cauce para tal desarrollo. Es importante mencionar que en visita ocular se evidencian otras conexiones sin permiso de ocupación de cauce; por lo que me permito concluir que las mismas generan impacto sobre los terrenos del zanjón seco. g).

Se observa del expediente que a pesar de que la Corporación Autónoma Regional del Cauca no guarda un concepto unificado e igualitario para todo el zanjón seco Machángara frente a la zona de protección, se han presentado las siguientes irregularidades ambientales: a. En el predio contiguo a Campanario y colindante con la Gobernación del Cauca se presenta lo siguiente: i. De acuerdo al registro fotográfico se observa que el trazado original del zanjón en este sector fue igualmente trasladado, pues tal como se indicó en la descripción fáctica, hay vestigios y/o mojones que actualmente se ubican en los predios y que de igual forma, constan en diferentes documentos técnicos de diferentes entidades, lo que me permite concluir que es evidente que el trazado actual del zanjón no corresponde a su trayectoria original y que en su momento fue relacionado en el POT de Popayán. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 92. El informe precisa que el sector presenta las siguientes afectaciones: “[…]. - Se encontraron por lo menos 8 tipos de rellenos diferentes o suelos antrópicos, es decir, 8 momentos de la historia donde se ha intervenido el suelo, bien sea en mayor o menor proporción en el sector. - Hay alteraciones en las condiciones naturales del ecosistema, a partir de las excavaciones y/o rellenos, que en mayor o menor medida, han generado alteración de la estructura y el funcionamiento del perfil edáfico, tanto en la trayectoria original del zanjón seco Machángara como en el trazado que finalmente apertura la CRC. […]. - Todas las intervenciones son distintas y ninguna es gigantesca, ninguna supera el 1,05 metros de profundidad, y las intervenciones encontradas tienen diversos orígenes de ambos lados del zanjón seco Machángara, pues recordemos que inicialmente el lote de la familia Caicedo Mosquera fue alquilado a ARINSA durante el tiempo que duró la construcción de la segunda etapa del centro comercial.

Y de igual forma, por el terreno de la Gobernación del Cauca, se han realizado obras de explanación sobre las canchas que actualmente administra COMFACAUCA, eso me permite identificar los diversos tipos de relleno que se efectuaron de acuerdo a los estudios realizados por el Geólogo. - Se puede evidenciar que el zanjón seco Machángara no es por donde lo aperturó la CRC sino más al norte del mismo, lo cual, se corrobora con base en los estudios técnicos realizados y la correspondiente ubicación de los puntos donde se encontró niveles freáticos altos en el sector y las líneas de escorrentía del terreno. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 23 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 93. El peritaje planteó las siguientes conclusiones parciales: “[…] Ahora bien, se observa en este mismo sector que hay al margen izquierdo zanjón aguas abajo, unas obras de estabilización de taludes que cumplen con la norma ambiental, por lo que, son idóneas esas medidas realizadas en el predio, además, sobre ese margen también se protegen las obras realizadas con el Convenio 010 de 2015 en los taludes respectivos.

Finalmente, me permito indicar que luego del puente de la calle 18N, se observa lo siguiente: - En el margen derecho del zanjón - aguas abajo, es evidente que las autoridades públicas han permitido la edificación de estructuras permanentes casi encima del zanjón seco sin que la autoridad ambiental haya realizado algo al respecto […], es notable que hay casas sobre el cauce del zanjón seco Machangara. - Es importante resaltar lo indicado en la descripción fáctica, frente al concepto emitido por la Corporación ambiental en el año 2011, donde indica una zona de protección para el zanjón seco Machangara de 6,30 m - 9,30 - 11,40, situación que ha permitido lo siguiente: -Licencia de construcción de Plazoleta el Cubo. -Licencia de construcción de Quintas de Machángara. -Permiso de instalación de valla de publicidad.

Esto me permite concluir que la Corporación ambiental, so pena de su deber de protección ambiental, ha permitido con conceptos propios la modificación de la zona de protección del zanjón seco Machángara, de igual forma su cauce natural, la deforestación, entre otros. […]. En la parte final del zanjón seco Machángara se evidencian olores fuertes y unas conexiones hacia el zanjón […]”.

(Negrilla fuera del texto). 94. Al proceso de la referencia se aportó el dictamen pericial elaborado en octubre de 202248 por el ingeniero sanitario con posgrados de maestría y doctorado en ingeniería sanitaria y ambiental, Alexander Aponte Reyes. Ese documento precisa las características ecosistémicas del sector, así: “[…]. El zanjón Machángara inicia en el cabezal mencionado previamente.

El zanjón se encuentra enmontado en alrededor del 25% de su longitud entre la 20N y la 18N; su sección es profunda, alrededor de 1.5 m desde el fondo hasta la corona, pero su profundidad es variable. El zanjón no está entubado. No se observa que el zanjón haya sido rellenado. Con relación al desvío del cauce, se observa la huella de una hondonada en predios de Comfacauca, a unos metros del alineamiento que actualmente tiene el zanjón. Las zonas bajas del sector comprendido entre la 20N y la 18N son las que se afectan por el caudal de agua lluvia que se generan en eventos de mayor precipitación. […].

Con respecto a si ha sido rellenado no es posible afirmar que ha sucedido pues entre otras cosas estudios de hidrogeología identificados en el expediente señalan que las características del suelo en los tramos iniciales del zanjón, primeros 50 metros, no corresponden a un drenaje sino a un suelo consolidado, 48 Ibidem, documento denominado “069ED_21PERITAJEINGALEXAND”. 24 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro mientras que sobre la margen derecha en los tramos iniciales del zanjón se reconocen vestigios de un drenaje; lo que se puede afirmar es que la alteración sufrida por las obras de infraestructura de los últimos 20 años modificaron el comportamiento hidrológico en el territorio objeto del análisis.

Del zanjón se hace evidente que no tiene doliente, no se observa un manejo del mismo y es algo que afecta su comportamiento frente a eventos de lluvia o descarga de aguas en su cauce […]”. (Negrilla fuera del texto). 95. Para la restauración del zanjón, el documento incluyó las siguientes recomendaciones: “[…] Deben implementarse acciones de limpieza sobre el cauce, pero esto no debe significar que se profundice o que se modifiquen ciertas condiciones de capacidad hidráulica; es necesario tener en cuenta que hay unas restricciones como el paso de dos tuberías bajo el cauce, una de la EAAP y otra de Comfacauca, que impedirían profundizar el zanjón. La alternativa complementaria a una limpieza sería ampliar la sección del cauce.

Sin embargo, elaboraciones recientes sobre drenaje urbano recomiendan que los tiempos de respuesta de una cuenca a eventos de lluvia sean cada vez mayores, favoreciendo una menor escorrentía o en su defecto una escorrentía de menor magnitud. Los canales con vegetación, las zanjas de infiltración, entre otros son medidas que contribuirán a complementar la medida de ampliar o mejorar la sección hidráulica.

Es necesario tener en cuenta que en algunos puntos la sección del zanjón no garantiza su estabilidad. Esto denota por un lado que las características de dicha sección no son consecuencia de un fenómeno o evolución natural sino el resultado de una intervención antrópica; de otro lado indica la necesidad de ampliar la sección del zanjón. En un sector del zanjón se había instalado un entibado para proteger la sección del mismo.

Sin embargo, se observó que dicho entibado ha fallado en varios puntos, especialmente sobre la margen izquierda. Por lo ilustrado en la foto se hace necesario hacer un manejo integral del zanjón, consistente no solamente en generar condiciones para el tránsito de los caudales generados aguas arriba, sino también generar una amortiguación de los flujos de escorrentía y esto se conseguiría empleando alternativas integrales.

Con respecto a la limpieza debe darse, pero bajo una mirada de SUDS. Este enfoque implica un estudio que analice el conjunto lluvia – escorrentía – infiltración 25 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro – flujo subsuperficial – almacenamiento, con el fin de que se planteen alternativas tecnológicas y de manejo del suelo y el agua en la zona, incluyendo las implicaciones aguas arriba y las implicaciones aguas debajo de las intervenciones.

La limpieza o conservación del cauce y las medidas que se definan debe tener un doliente y contar con un programa de seguimiento al comportamiento del zanjón. […]”. (Negrilla fuera del texto). 96. Por último, el perito planteó las siguientes conclusiones: “[…] El funcionamiento del zanjón Machángara no satisface las necesidades de drenaje de la zona pues las condiciones hidrológicas han sido modificadas drásticamente y no ha habido acciones integrales que contribuyan a solucionar los múltiples problemas que se presentan.

El estado y funcionamiento actual del zanjón Machángara obedece a una serie de decisiones que al momento de ser ejecutadas no fueron suficientemente valoradas y analizadas por las partes involucradas (C.C. Campanario, EAAP, Comfacauca, CRC, alcaldía (dependencia encargada de vías) y propietarios de los predios localizados entre la calle 20N y 18N).

La solución a las situaciones suscitadas por el manejo del zanjón Machángara debe involucrar de manera proactiva a las partes involucradas […]”. (Negrilla fuera del texto). 97. De los citados medios de prueba, la Sala concluye que el Machángara inicialmente fue un humedal y una quebrada. Sin embargo, con el tiempo, la ciudad de Popayán fue objeto de diversos desarrollos urbanísticos que generaron presión sobre dicho ecosistema, degradándolo al punto de recategorizarlo como “zanjón seco”.

La dinámica hídrica de ese “cauce intermitente urbano” pasó a depender fundamentalmente del sistema de escorrentía del sector. Por ende, su función se concentra en evacuar las lluvias en épocas de alta pluviosidad. 98. El cauce, el lecho y las márgenes del zanjón Machángara han sido objeto de canalizaciones, excavaciones, movimientos de tierra, ocupaciones, rellenos, taponamientos, vertimientos de aguas residuales, disposición de residuos, instalación de elementos y estructuras, deforestación y erradicación de la cobertura vegetal circundante, desarrollo cercano de proyectos de vivienda, construcción de equipamientos colectivos, uso como parqueadero de vehículos y máquinas de construcción, depósito de escombros, container, casetas metálicas, entre otras actividades que se efectuaron sin considerar el principio de planificación ambiental sostenible. 99.

Dichas intervenciones han ocasionado impactos ambientales como: i) la alteración de la trayectoria original del cauce, de su pendiente longitudinal y del paisaje natural del sector; ii) la obstrucciones del flujo natural de las aguas, fenómenos de saturación de los suelos; iii) los procesos erosivos de las márgenes, riesgos por inundación y desbordamientos, y transformación de la estructura biológica y las condiciones naturales del ecosistema; iv) la disminución de su capacidad hidráulica, y vi) la modificación de la estructura y el funcionamiento del perfil edáfico. 26 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 100.

De este modo, la Sala observa que se corroboró la vulneración del derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, porque el cauce intermitente urbano Machángara presenta una “alta afectación”. Paralelo a ello, el informe pericial más reciente advirtió que algunos puntos del cauce son inestables por cuenta de las intervenciones antrópicas. 101.

Los impactos ambientales detectados tienen origen en los desarrollos urbanísticos que se han llevado a cabo en el sector durante los últimos 20 años, relativos a la edificación de estructuras permanentes “casi encima del zanjón”, como casas, plazoletas, centros comerciales, quintas, conjuntos residenciales, vallas publicitarias, infraestructura vial, entre otros.

Igualmente responde a las obras hidráulicas adelantadas para el manejo de las “aguas lluvias”, que fluyen por el cauce original de lo que en su momento fue una quebrada. 102. En ese orden, la Sala estudiará a continuación el rol que desempeñaron los actores enunciados en la alzada respecto de la presunta transgresión del derecho colectivo previsto en el literal a) del artículo 4.º de la Ley 472, a efectos de determinar si al apelante le asiste la razón en el contexto de la causa petendi.

V.2.3.1. La responsabilidad del señor Norbey Martín Muñoz Orozco 103. A efectos de conocer la incidencia del señor Norbey Martín Muñoz Orozco en la modificación de ese espacio natural, se debe mencionar que el aludido ciudadano, conforme al oficio de 3 de mayo de 2018, elaborado por el jefe de Mantenimiento y Servicios Generales del Centro Comercial Campanario y dirigido al administrador del mismo centro comercial, realizó las siguientes labores: "[…] una serie de trabajos que consisten en rellenar de tierra lo que se conocida como el zanjón Machángara y desviando el cauce del agua con una tubería de 27.

El señor Martín instaló unos tramos de tubería de 27" y varias cajas de conexión por el lote de COMFACAUCA, invadiendo terrenos que no son de su propiedad. Hasta ese momento la preocupación de campanario era si la tubería que había instalado el señor Martín era suficiente para transportar todo el caudal del agua que desemboca en este punto.

El día 28 de abril se evidencia que el propietario del terreno alquilado a COMFACAUCA, tapó con concreto una de las cajas de inspección construidas por Martín Muñoz y por donde estaba saliendo el agua lluvia, obstruyendo el flujo libre de las aguas lluvias del sector y generando un gran riesgo de inundación para todo este sector de la ciudad incluyendo a Campanario Centro Comercial.

De esta manera le informo que en caso de lluvias fuertes vamos a tener problemas de inundación en el centro comercial y barrios aledaños […]”. 104. En el acervo además obra el informe técnico núm. SPD 07455 de 23 de abril de 201949, elaborado por la Subdirección de Defensa del Patrimonio Ambiental de 49 Folios 195 y ss. del documento denominado “024ED_CUADERNOPPAL3” del expediente digital de la referencia. 27 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro la CRC.

Dicho informe explica que los funcionarios de la CRC visitaron los días 23 de marzo y 11 de abril de 2019, el tramo de la quebrada Machángara comprendido entre la Calle 20 N con Carrera 10 (salida del parqueadero subterráneo del Centro Comercial Campanario punto 1), hasta el inicio del canal abierto de esa quebrada (punto 2). En la visita se observó lo siguiente: “[…] - En el recorrido del sector entre el punto de coordenadas 1 y 2 se evidencian intervenciones al cauce y al lecho como canalizaciones, movimientos de tierra, ocupación de cauce y fajas protectoras, que hoy hacen que esta fuente hídrica tenga problemáticas ambientales y una condición de amenaza por inundación en el sector debido a la disminución de la capacidad hidráulica. - En el sector comprendido entre los puntos identificados como 1 y 2 se observa intervención al cauce, al lecho y a la faja protectora de la Quebrada Machángara y la acción más crítica fue tapar con tierra el lecho de la Quebrada Machángara. - En este sector se logró identificar que del cabezal de entrada ubicado frente a la entrada del sótano de campanario sale la Tubería identificada con el número 6 de diámetro 26” y esta tubería tiene la finalidad de evacuar el agua que sobrepasa un vertedero de excesos construido en la losa de piso del cabezal; al respecto y por denuncia de COMFACAUCA esta conducción es ilegal en los términos del oficio SDP-00953 de octubre 30 de 2018, en el mismo oficio informó que adelantaría taponamiento; no obstante lo anterior, en la visita adelantada se encontró un punto que probablemente es el mencionado por COMFACAUCA, al cual se le ha retirado el tapón de concreto, al momento de la visita se encontraba sin flujo de agua. - La estructura en esterilla, la canalización de un tramo de la Quebrada Machángara por medio de tubería sanitaria de PVC y el taponamiento de un tramo del lecho original con tierra aún persiste tomando como referencia el estado inicial evidenciado en informes y registros fotográficos recabados por técnicos de la CRC […]”.

(Negrilla fuera del texto). 105. En virtud de lo anterior, la Dirección General de la CRC emitió la Resolución núm. 00683 de 23 de abril de 201950, en la que adoptó la siguiente medida preventiva: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: IMPONER LA MEDIDA PREVENTIVA DE AMONESTACIÓN ESCRITA a los señores NORVEY MARTÍN MUÑOZ OROZCO y MANUEL ENRIQUE CAICEDO MOSQUERA, en calidad de presuntos infractores dentro del procedimiento sancionatorio ambiental No. 009-2018, por los motivos expuestos en las consideraciones del presente acto administrativo.

ARTICULO SEGUNDO: los señores NORVEY MARTÍN MUÑOZ OROZCO y MANUEL ENRIQUE CAICEDO MOSQUERA, en un término de CINCO (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, deberán dar cumplimiento a los siguientes requerimientos técnicos: 1. RETIRAR la totalidad de elementos tales como material de relleno (escombros, descapote, tierra amarilla, tierra negra), esterillas de guadua, tuberías de PVC u otro tipo que actualmente están ocupando el lecho de la quebrada Machángara, en el tramo comprendido en las siguientes coordenadas: 50 Expediente digital Samai.

Folios 1 y ss. del documento denominado “051ED_092018NORVEYMARTI”. 28 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro Descripción de la localización Norte Este Altura GNS Punto 1 – Cabezal de entrada frente a sótano de CC. Campanario 763674,636 1053550,38 1785,26 Punto 2 (salida de tubo de D=26”) a canal abierto Q. Machángara 763720,004 1053445,085 1768,623

2. DISPONER FINALMENTE los sobrantes de la recuperación manual del lecho de la quebrada Machángara en un sitio autorizado que cuente con todos los permisos ambientales conforme a la Resolución 472 del 2017 emanada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 3. REALIZAR las acciones tendientes a recuperar la geoforma predominante de la quebrada Machángara en el tramo comprendido en las coordenadas arriba citadas por donde la evidencia fotográfica indica que existía el lecho de la quebrada antes de la intervención. La recuperación manual de la geoforma debe asegurar la pendiente longitudinal y la capacidad hidráulica. 4.

SEMBRAR cobertura vegetal (césped o prado) para evitar procesos de erosión en la proximidad del hombro del lecho recuperado. Deberá garantizarse la sostenibilidad de la cobertura vegetal sembrada. 5. PRESENTAR un informe con registro fotográfico que evidencie el cumplimiento de los anteriores requerimientos, anexando evidencia de la entrega efectiva de los residuos de construcción y demolición — RCD retirados de la quebrada por parte de un gestor autorizado.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las actividades de los numerales 1, 3 y 4 deben realizarse bajo la supervisión de personal técnico de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, quienes deben reconstruir mediante estacas la trayectoria de la quebrada Machángara entre los puntos de las coordenadas arriba indicados. Para lo anterior los presuntos infractores deberán presentarse ante la CRC personalmente o por conducto de su apoderado, con el fin de coordinar el trabajo de campo […]”.

(Negrilla fuera del texto). 106. Posteriormente, mediante informes técnicos de 20 de agosto51, 10 de octubre52 y 6 de diciembre53 de 2019 y de 20 de agosto de 202054, el equipo técnico de la CRC verificó las actividades de cumplimiento de la medida preventiva impuesta mediante la Resolución núm. 00683. En esos informes se concluyó reiteradamente lo siguiente: “[…].

En las visitas adelantadas se verifica que se continúa incumpliendo la medida preventiva de amonestación escrita […] dado que se encontraron elementos como vehículos, máquinas de construcción, escombros, un container y una estructura metálica pequeña con apariencia de caseta dentro de la franja de protección de la Quebrada y no se evidencian acciones tendientes a la recuperación de la geoforma predominante de la Quebrada Machángara en el tramo citado en la medida preventiva, ni la siembra de cobertura vegetal cerca al lecho de la misma […]”. 51Ibidem, folios 2 y ss. del documento denominado “055ED_092018NORVEYMART”. 52 Ibidem, folios 88 y ss.; 124 y ss.; y 138 y ss. 53 Ibidem, folios 224 y ss. 54 Ibidem. 29 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 107.

En el plenario obra el dictamen pericial elaborado en octubre de 202255 por un ingeniero sanitario con posgrados de maestría y doctorado en ingeniería sanitaria y ambiental. Ese documento reporta los siguientes hallazgos respecto del sistema de alcantarillado existente en el punto de origen del zanjón Machángara: “[…] El cabezal que da origen al zanjón Machángara se encuentra en buen estado.

Es importante señalar que al momento de las visitas realizadas durante el peritaje no se observó flujo permanente de agua. Es decir, el flujo de agua en el zanjón es intermitente y alimentado por los flujos provenientes de: escorrentía de la vía, descarga pluvial de C.C. Campanario y sumideros. Sobre el zanjón Machángara no existen descargas distintas a las de las tuberías mencionadas previamente.

En el cabezal se hallan instaladas dos tuberías, una correspondiente a los sumideros sobre la 20N y que descargan a través de una tubería sobre el inicio del zanjón Machángara. La otra corresponde a la descarga de aguas lluvias de C.C. Campanario. En este cabezal inicia el zanjón Machángara. Las dos tuberías se encuentran en buen estado […]”.

(Negrilla fuera del texto). 108. El perito identificó diversas tuberías que se relacionan con el zanjón en los siguientes términos: “[…] Se identificó un colector correspondiente al colector Machángara operado por EAAP que tiene un recorrido paralelo al cauce por la margen derecha en una longitud aproximada de 80 m, luego el colector se cruza bajo el cauce y hace un recorrido paralelo por la margen izquierda.

Sobre el recorrido por la margen derecha entre la calle 20N y la calle 18N se identificaron 2 cámaras de alcantarillado, sobre la margen izquierda al parecer existen 2 cámaras, pero solamente se pudo identificar una. De acuerdo con información de EAAP este colector es de vocación sanitaria, aspecto que pudo ser comprobado mediante observación. Se identificó un colector de 8” proveniente de Comfacauca y que al parecer hace entrega en la cámara que no fue encontrada sobre la margen izquierda del colector Machángara. […].

Esos colectores pasando bajo el cauce de la quebrada pueden estar introduciendo a la tubería aguas frescas que elevaría considerablemente el caudal transportado. […]. La presencia de los pases de tubería bajo el zanjón Machángara se constituyen en una limitante para considerar la profundización del mismo. Sobre el zanjón Machángara no existen descargas distintas a las de las tuberías mencionadas previamente.

El cabezal mencionado tiene dos tuberías, una correspondiente a los sumideros instalados sobre la 20N y que descargan a través de una tubería sobre el inicio del zanjón Machángara. La otra corresponde a la descarga de aguas lluvias de C.C. Campanario. Como se dijo, la tubería que funcionaba como aliviadero desde el colector Machángara está taponada. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 109. Frente a los eventuales riesgos por inundación y desbordamientos del caudal del zanjón, el documento precisó que: 55 Ibidem, documento denominado “069ED_21PERITAJEINGALEXAND”. 30 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro “[…] En la zona sí existen riesgos de inundaciones o desbordamientos, pero esto obedece a que las condiciones naturales históricas indican que correspondía precisamente a una zona de amortiguamiento de flujos de escorrentía o de afloramiento de flujos por saturación del suelo.

Es decir, era natural que inundara o desbordara. Si las obras que se han venido realizado en los últimos años han contribuido a una mayor impermeabilización estos fenómenos se han hecho más agudos; es claro que la posibilidad de inundación se da porque las condiciones hidrológicas se modificaron con la impermeabilización de superficies.

La medida para evitar estas situaciones corresponde a una mirada integral del fenómeno de la lluvia sobre el territorio considerando la escorrentía, la infiltración, el flujo subsuperficial y el almacenamiento. La adecuación del cauce sería una de las medidas, pero no la única necesaria, se recomienda una mirada integral para el manejo de este cauce intermitente urbano con alta afectación sobre el cuerpo de agua.

Esta mirada integral debe tener en cuenta el hecho de que las precipitaciones están ocurriendo de manera más intensa como consecuencia de fenómenos como el calentamiento global y el cambio climático. Un enfoque de Sistemas Urbanos de Drenaje Sostenible (SUDS) sería el más adecuado. Este enfoque plantea la necesaria estructuración de procedimientos y actores que adelanten acciones que valoren y planteen soluciones a las problemáticas asociadas al drenaje considerando que existe un ciclo del agua que es urbano y que tiene unas dinámicas distintas a las del ciclo del agua natural.

En la siguiente figura, se observan las curvas de nivel sobre la margen derecha del zanjón Machángara, es posible identificar hondonadas que refuerzan la idea de que las áreas bajas ubicadas en Comfacauca corresponden a lugares donde históricamente los volúmenes de escorrentía en la zona tenían una zona de amortiguación. No obstante, no es posible afirmar que solamente desbordara hacia la margen derecha, es necesario revisar registros históricos de la conformación del terreno para afirmar que la tendencia histórica es o ha sido solamente hacia esa margen.

La escorrentía de la vía debe tener un manejo adecuado; por lo identificado en campo y lo revisado en el expediente se puede establecer que no existe un actor responsable como tal de esa escorrentía, razón por la cual otra de las medidas corresponderá a integrar esta escorrentía a la solución global que se formule a través de un enfoque de SUDS. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 31 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 110. El 6 de julio de 2023, la Subdirección de Defensa del Patrimonio Ambiental de la CRC elaboró el “informe de visita técnica sector Quebrada Machángara sector entre la Calle 23N y la Calle 18 Norte en colindancia entre predios de la Gobernación del Cauca y parqueadero Catay – Municipio de Popayán”56.

Con base en la visita se plantearon las siguientes conclusiones: “[…] Se debe hacer el retiro de cualquier material, elemento, equipo, vehículo, etc. dispuesto sobre la ronda hídrica de la quebrada Machángara la cual está establecida en el POT del Municipio de Popayán en una distancia de 20mt a cada lado. Situación que se ha evidenciado en todos los seguimientos por parte de la CRC, la cual muestra renuencia en cumplir por parte del o los propietarios del parqueadero Catay.

(…) Se destaca la realización progresiva de rellenos en el talud izquierdo y a medida que se interviene las pendientes, formas, materiales y alturas del mismo, se ha observado una alteración evidente, lo cual ha llevado al uso de atraques para evitar posibles fallas en estos taludes, estas alteraciones son causadas por actividades humanas.

Es fundamental reconocer el impacto negativo que estas intervenciones tienen en la estabilidad del entorno y en el cauce natural de la quebrada. Con el fin de preservar la integridad del ecosistema y prevenir mayor pérdida, resulta imperativo una gestión responsable y sostenible de la ronda hídrica y cauce de la quebrada, considerando cuidadosamente las implicaciones de las acciones antrópicas en la estabilidad de los taludes y en el equilibrio del ecosistema.

Es necesario promover prácticas adecuadas que minimicen los impactos negativos y aseguren la conservación de este importante recurso natural. Se debe tener en cuenta, debido a que en el tiempo en que se presentan fuertes lluvias sobre el sector, el cauce de la quebrada funciona como medio de drenaje y evacuación de las aguas de escorrentías y esto aumenta las presiones de cargas sobre el cauce y en los taludes.

Así mismo, se deberá realizar limpieza para el servicio de conservación y restauración del cauce de la fuente hídrica Quebrada Machángara para mejorar la capacidad de desagüe. La mayor problemática para realizar los trabajos de manteamiento del cauce es debida a que los propietarios o tenedores del parqueadero no adelantan la actividad en debida forma, pero también la impidieron cuando la CRC quiso realizarla especialmente sobre un tramo de aproximadamente 120 m lineales donde la CRC realizo apertura en el año 2020, pero no logro finalizar las actividades relacionadas con perfilamiento del fondo del cauce.

Lo anterior más los manejos antrópicos mencionados anteriormente impide el normal funcionamiento del cauce. […]”. (Negrilla fuera del texto). 111. Como puede apreciarse, luego de precisar las particularidades ambientales del cauce urbano Machángara, así como el origen de los factores de su deterioro, la Sala concluye que el uso y las actividades que desarrolló el señor Norbey Martín Muñoz Orozco en su predio, también contribuyen a la degradación ambiental de la zona y a la transgresión del derecho colectivo al goce de un ambiente sano. 56 Ibidem, documento denominado “026ED_19INFORMETECNICOCRC”. 32 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 112.

Las pruebas incorporadas al proceso acreditan que el señor Norbey Martín Muñoz Orozco es el propietario del 87.5% de los derechos de cuota del inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 120-8593, código catastral núm. 010201860004000, situado en la Calle 18N # 12-143 de la ciudad de Popayán, denominado, antes Ciudad Jardín, hoy Catay57. 113.Aunque en la zona haya otros propietarios de inmuebles relacionados con el cauce Machángara -tal y como lo identificó la CRC mediante auto núm. 650 de 23 de agosto de 201958-, eso no permite descartar la titularidad del señor Norbey Martín Muñoz Orozco de uno de los lotes contiguos al zanjón, su posesión o tenencia respecto de otros lotes aledaños, ni las actividades que allí se han venido realizando en detrimento del ecosistema en cuestión. 114.

Incluso, si bien en el expediente de la referencia se identificó a otros responsables de los diversos impactos ambientales ocasionados al cauce Machángara, esto tampoco conduce a excluir la incidencia que en dichos impactos han tenido las actividades desplegadas por el señor Norbey Martín Muñoz Orozco en el lote ya identificado por la CRC y el tribunal de primera instancia. 115.

Aunque se trate de un fenómeno multicausal, está claro que el recurrente contribuyó en la degradación del ecosistema asociado al cauce Machángara, en tanto que, siendo dueño mayoritario de la porción de terreno ubicado a la vera del zanjón, desde el cabezal de entrada frente al sótano del centro comercial Campanario hasta la salida del tubo de 26” al canal abierto, ha permitido que allí se desarrollen actividades como excavaciones, movimiento de tierras, rellenos, descapote de la vegetación, disposición de escombros, esterillas de guadua, tuberías de PVC, uso como parqueadero y depósito de maquinaria pesada, entre otras actividades, sin contar con las autorizaciones correspondientes emitidas por la autoridad ambiental. 116.Las pruebas técnicas dictaminaron que dichas acciones obstruyeron el zanjón Machángara y afectaron el flujo natural de sus aguas.

Además, trastocaron su trazado original, pues los expertos evidenciaron que la trayectoria actual en diversos puntos -entre ellos, “el predio contiguo a Campanario y colindante con la Gobernación del cauca”- no corresponde con la que se estableció en el POT de Popayán. Todo esto afectó la capacidad hidráulica del cauce, sus ciclos 57 Cfr. Cuaderno 2 del expediente de la referencia: i) certificado de tradición y libertad de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán, visible en los folios 53 y ss., y 89 y ss.; ii) carta catastral visible en los folios 141 y 142; iii) escritura pública por medio de la cual Muñoz Orozco, obrando como gerente y representante legal y como liquidador de la compañía de Inversiones Inmobiliarias Cinverin SAS, transfirió a título de compraventa en favor de él mismo, derechos de cuota equivalentes al 87.5% del lote identificado con el código catastral 010201860004000, que linda por el norte con el caño “zanjón campamento”, visible en los folios 149 y ss.; iv) declaración extrajudicial de Tomas Caicedo Mosquera de 11 de marzo de 2019, visible en folios 157 y ss.; v) contrato de arrendamiento entre Muñoz Orozco y el centro comercial Campanario para ser usado como parqueadero y que linda con el Machángara, visible en los folios 161 y ss.; y vi) inscripciones catastrales certificadas por el IGAC el 13 de diciembre de 2022, donde se precisan las propiedades de Muñoz Orozco en el sector afectado (documento denominado “074ED_26CARTACATASTRALIGAC” del expediente digital). 58 Ibidem, folios 190 y ss. del documento denominado “051ED_092018NORVEYMARTI”.

Acto administrativo por medio del cual “vincula al procedimiento sancionatorio ambiental a las señoras Ileana Mosquera de Caicedo y María José Caicedo Mosquera”. 33 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro hidrológicos, la estructura biológica de los suelos y las plantas, así como el paisaje natural. 117.

En consecuencia, quedó acreditado que allí acontecieron diversas infracciones ambientales como la disposición inadecuada de residuos de construcción y demolición -RCD-, la ocupación e intervención del cauce sin los permisos correspondientes, la degradación y erosión de los suelos, alteraciones nocivas de la topografía, deflexión y alteración de la geoforma predominante del cauce, cambios nocivos del lecho de las aguas, fragmentación y transformación del paisaje, entre otras. 118.

De tal manera, no le asiste razón al recurrente cuando afirmó que no hay certeza de que el zanjón haya sido intervenido, pues, además de todo lo anterior, la prueba pericial es enfática en señalar que “se encontraron por lo menos 8 tipos de rellenos diferentes o suelos antrópicos, es decir, 8 momentos de la historia donde se ha intervenido el suelo”. 119.

Y, aunque la prueba pericial invocada en el recurso de apelación dedujo que “no se observa que el zanjón haya sido rellenado”, se debe advertir, en primer lugar, que dicho estudio se desarrolló más de un año después de los primeros hallazgos. Y, en segundo lugar, el hecho de que el perito no haya evidenciado intervenciones para esa fecha, tampoco descartó que no hayan ocurrido, tal y como se verificó con el resto del material probatorio.

Con todo, el perito encontró indicios de las intervenciones al poner de presente que observó hondonadas en algunos sectores de los suelos. 120. De cualquier forma, si en gracia de discusión se aceptara que el cauce, en su paso por el predio a cargo del señor Norbey Martín Muñoz Orozco, no fue entubado o rellenado, las pruebas también reflejan impactos ambientales generados por otro tipo de actividades, como la instalación de entibados, su colapso y el abandono de los residuos en el cauce, lo cual obstruye el flujo de las aguas y contribuye a los eventos de inundación y desbordamiento.

También se evidenció el uso de las márgenes del canal como parqueadero y depósito de maquinaria y otros desechos y residuos, lo cual está ocasionando un impacto significativo en la topografía, afectación de la estabilidad de los taludes y pérdida de resistencia de los suelos. 121. Es más, el informe de visita más reciente elaborado por la CRC llama la atención sobre la renuencia de los “administradores, dueños o poseedores” del lote para dar cumplimiento a las medidas preventivas decretadas, al igual que para facilitar el ingreso del personal de dicha autoridad ambiental en orden a verificar la evolución de las condiciones ambientales del sector. 122.

La última prueba pericial destacó la fragilidad de los ecosistemas como el Machángara al concluir que ese tipo de drenajes urbanos tienen “tiempos de respuesta mayores” ante eventos de lluvias. Además, estableció que las 34 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro condiciones hidrológicas del cauce fueron modificadas con tal drasticidad que en la actualidad no satisface las necesidades de drenaje de la zona. 123.

Así pues, los impactos que ha recibido el cauce Machángara, sus condiciones actuales y la consecuente disminución de sus servicios ecosistémicos no le resta mérito de protección. Todo lo contrario, refleja la necesidad de que sea restaurado, fortalecido y conservado como un elemento integrador de la estructura ecológica principal de Popayán que facilita la conectividad de esa ciudad con el río Cauca.

En consecuencia, la implementación de las soluciones que se estructuren debe contar con la participación de todos los agentes involucrados. 124. Finalmente, se debe aclarar que, aunque los expertos hayan concluido que el zanjón Machángara no puede ser la única solución para cubrir las necesidades de desagüe del sector, esto no libera a Norbey Martín Muñoz Orozco ni a los demás habitantes, propietarios, poseedores y tenedores de los terrenos del sector, en la asunción de las medidas que, en el marco de sus ámbitos específicos de responsabilidad, deban ejecutar para restaurar y restituir el ambiente y los recursos naturales, así como prevenir y mitigar nuevos impactos.

V.2.3.2. La responsabilidad de la parte actora en la transgresión del derecho colectivo amparado 125. El apelante sostiene que el principal responsable de la transformación ecosistémica del zanjón Machángara es la parte actora, pues construyó la etapa II del centro comercial sobre ese cauce y ronda hídrica, alterando gravemente el flujo hidráulico del sector. 126.

Para resolver lo anterior, es pertinente recordar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-215 de 1999, reconoció que las acciones populares no plantean en estricto sentido una controversia entre partes con intereses subjetivos yuxtapuestos59. Contrario sensu, la finalidad de esta acción es la salvaguarda de los derechos colectivos, de manera que el legislador dotó al juez popular de amplios poderes al momento de definir a los presuntos responsables y proferir la sentencia condenatoria. 127.

Por ello, esta Sección, en las sentencias de 15 de noviembre de 201860 y de 24 de mayo de 201961, entre otras, admitió la posibilidad de imponer órdenes de 59 Corte Constitucional, expedientes D-2176, D- 2184 y D-2196 (acumulados), magistrado ponente: Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 60 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Núm. Único de Radicación: 66001233300020130007002, Actor: Lisímaco Ramírez Benjumea.

El ordinal sexto de la parte resolutiva señala: “QUINTO: ORDENAR al actor, Lisímaco Ramírez Benjumea, que adelante en su predio las medidas recomendadas por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER- para el adecuado manejo de aguas lluvias, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 61 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Oswaldo Giraldo López, Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00368- 02(AP), Actor: JULIÁN ANDRÉS FAJARDO GIL.

El ordinal segundo de la parte resolutiva modificó la sentencia apelada que quedo así: “CUARTO: ORDENAR al señor Julián Andrés Fajardo Gil, que en el término de un (1) año, previo cumplimiento de los trámites para la realización de obras, demuela o reforme parte de las edificaciones que se definan técnicamente por CORPOCALDAS (…)”. 35 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro restablecimiento a la parte actora, así como el deber de instar a la comunidad para que participe en la corrección de la problemática, cuando advierte que el extremo activo es corresponsable del daño o amenaza causada a los derechos colectivos. 128.

El actor popular no defiende derechos subjetivos sino prerrogativas colectivas y, por eso, precisamente, esta jurisdicción ha reconocido que los sujetos del extremo pasivo pueden válidamente alegar y demostrar, como medio de defensa, que el demandante es el responsable directo de la afectación62. Ahora bien, el hecho consistente en que el actor popular sea coparticipe del daño no constituye una causal de exoneración de responsabilidad para las demás autoridades o particulares que, por acción u omisión, también permitieron la afectación o amenaza acreditada a esos derechos supraindividuales. 129.

En este contexto, al apelante le asiste la razón cuando señala que las actividades de construcción realizadas por Campanario Centro Comercial afectan directamente los servicios ambientales de ese ecosistema hídrico, tal y como lo afirma el informe de 15 de junio de 202163 y el dictamen pericial elaborado en octubre de 202264 por el ingeniero sanitario con posgrado de maestría y doctorado en ingeniería sanitaria y ambiental, Alexander Aponte Reyes. 130.

También la CRC, en el escrito de contestación de la demanda, reconoció expresamente que la parte actora construyó el establecimiento de comercio sobre el cauce de la quebrada, lo que modificó directamente el comportamiento de esa subcuenca. Veamos: “[…] como se ha descrito en los diferentes informes técnicos de la CRC y como lo puede constatar cualquier visitante, también es claro que dicha fuente hídrica a lo largo del tiempo ha sido intervenida (…) por la construcción misma del centro comercial Campanario, pues hay evidencia que muestra que coincide el alineamiento de la quebrada Machangara con la implantación del proyecto de centro comercial (plano U23 del POT de Popayán año 2002), razones que hacen que en el hoy (sic) esta se encuentre "desaparecida en este sector”.

Por lo anterior, no se entiende cómo se quiere manifestar por la parte actora que el manejo de aguas lluvias se iba a adelantar SOLO sobre el mencionado "Zanjón Machángara", cuando este se estaba interviniendo de manera absoluta por ellos mismos incluso desde la construcción del centro comercial. (…) Adicionalmente, llama la atención que la parte demandante siempre refiere que la quebrada Machángara nace desde el cabezal en adelante, pero nunca menciona que la quebrada tenía un cauce que atravesaba lo que hoy es el centro comercial, por lo que esta entidad no puede estar de acuerdo con que se quiera afirmar e interpretar que la Q. Machángara nace en cabezal de entrada frente a los sótanos del Centro Comercial Campanario.

Se resalta que la demanda solo se remite a lo actuado sobre el punto desde la Calle 20N hacia la Calle 18N, ya que, como se muestra en los planos y fotografías anexas, la Q. Machángara no solo se dejó sin faja protectora, sino que con la 62 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dario Quiñones Pinilla, 12 de junio de 2003, radicación número 25000-23-27-000- 2001-90422-01(AP), actor: Álvaro Uricoechea Terán. 63 Expediente digital Samai. folios 43 y ss. del documento denominado “052ED_OAJ00092018NORVE”. 64 Ibidem, documento denominado “069ED_21PERITAJEINGALEXAND”. 36 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro construcción del centro comercial se asentaron encima de su cauce. […]” (Negrillas fuera del texto). 131.

Aunado a ello, la CRC allegó al plenario la prueba que acredita que el vertimiento de las “aguas lluvias” proveniente del centro comercial, presenta las siguientes características contaminantes: “[…] Ahora bien, es importante resaltar lo que las últimas visitas realizadas por la CRC denotan en el área. Efectivamente, la Q. Machángara hoy se evidencia a unos 100 metros aproximadamente desde el cabezal de entrada construido sobre la calle 23N con Carrera 10, donde se identifican tres tuberías de descarga y dos tuberías de evacuación como se muestra en las imágenes del CD que se anexa.

Según visita técnica realizada por la CRC, se encontró que de una de las tuberías que drenan agua del Centro Comercial Campanario se realizó monitoreo de la calidad de agua y permitió inferir que el cuerpo de agua presenta contaminación bacteriológica, debido a las concentraciones significativas de (DBOS, coliformes totales, fecales y SST).

En consecuencia, la CRC, mediante oficio radicado CRC- OAJ-03885 de 13 de marzo de 2019, requirió al encargado del Centro comercial Campanario con el fin de que identifique los orígenes de las trazas contaminantes y se le dé solución de Inmediato. Las otras tuberías que se observan en el cabezal de entrada (frente a los sótanos del CC.

Campanario) no han presentado descarga de agua, por lo que se puede inferir que solo ocurrirá en temporada de lluvia. Se debe recuperar la quebrada o el cauce Machángara como canal de evacuación de aguas de escorrentía a partir de los sectores de menor cota, pues es lógico que el agua busque llegar hasta esos lugares. No obstante, recuperar la capacidad hidráulica de Machángara en los sitios intervenidos no será suficiente para los fines de evacuación de las aguas lluvias que generan inundación al Centro Comercial Campanario, si no existen las estructuras de evacuación que canalicen la inundación desde el punto de acumulación y hasta el sitio de descarga.

Debe demostrarse que las redes pluviales diseñadas y construidas por los responsables del proyecto centro comercial Campanario tienen capacidad hidráulica para evacuar todo lo que recoge el área tributaria y que llegará ineluctablemente por gravedad a Campanario. Debe quedar claro que cuando los responsables del proyecto Centro Comercial Campanario de forma deliberada interrumpieron el canal de evacuación de aguas lluvias eran plenamente conscientes de que con esta acción cortarían la comunicación de las aguas de escorrentía desde la carrera novena y Machángara.

La CRC debe ordenar el retiro de cualquier obstáculo sobre el lecho de Machángara; no obstante las inundaciones no cesaran puesto que el problema radica en las redes pluviales Internas de exclusiva responsabilidad del Centro Comercial Campanario. […]” (Negrillas fuera del texto). 132. Nótese que es falsa la afirmación conforme a la cual el vertimiento autorizado por la empresa de servicios públicos de las aguas lluvias, solo podía realizarse en ese zanjón. En el plenario obra el certificado de factibilidad del servicio de alcantarillado núm. 7606 de 1° de agosto de 2014 emitido por la empresa de 37 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. para el Centro Comercial Campanario, en donde se establece la factibilidad del servicio de alcantarillado, así: "[…] sanitarlo sobre el colector de 24" paralelo a la quebrada Machángara, Aguas Lluvias tiene dos opciones sobre la Quebrada Machángara vía principal del papodromo, y sobre colector lluvias en 24" que pasa por el separador […]". 133.

Asimismo, obra el estudio de suelos preliminar para el proyecto de ampliación del Centro Comercial Campanario y el certificado de disponibilidad de servicios núm. 01577 de 25 de abril de 2006, conforme al cual se tiene que: "[…] Alcantarillado sanitario hacia el colector de $24" paralelo a la Quebrada Machángara, lado Sur del lote. Alcantarillado pluvial, hacia el colector $24" de la calle25N o colector de $30 sobre la Autopista. […]" 134.

Incluso la parte actora no demostró que las redes pluviales diseñadas y construidas por los responsables del proyecto Centro Comercial Campanario tienen capacidad hidráulica para evacuar el recurso hídrico. El concepto técnico denominado “capacidad tubería de evacuación de agua lluvia proveniente de las cubiertas y parte del parqueadero del centro comercial campanario”, elaborado por un ingeniero civil, explica lo siguiente: "[…] CHEQUEO TUBERIA DE EVACUACIÓN DE AGUA LLUVIA DE LAS CUBIERTAS DEL CENTRO COMERCIAL CAMPANARIO.

(…) De donde se deduce que el caudal esperado es mucho mayor que el caudal que puede evacuar la tubería. (564 L/S < 1253 L/S). Con base en lo anterior se puede concluir que es bastante probable que se presente un represamiento de agua debido a la capacidad insuficiente que tiene la mencionada tubería. En el cuadro siguiente, se indica la pendiente que debería de tener la tubería existente de 26", para evacuar el caudal esperado, con la intensidad de 100 mm/hora.

( ) (…) RECOMENDACIONES, (ALTERNATIVAS): Construir un colector paralelo, con capacidad de evacuar una lluvia de 150 mm/h (entre el existente y el nuevo), al tener en cuenta los daños que causaría una inundación en el parqueadero. Recuperar el zanjón (Caño). Construir un canal paralelo. Para lo anterior, es necesario realizar una topografía de precisión, desde el Inicio de la tubería, hasta el puente de la vía vehicular que va hacia la glorieta, que orienta el tráfico vehicular hacia el batallón, Campamento y centro comercial Campanario.

CONCEPTO: El desagüe final de la cubierta y parte del parqueadero descubierto es probable que presente represamiento y cause inundación dentro del centro comercial CAMPANARIO, por incapacidad de la tubería de 26" de diámetro interno. ANEXOS: Plano donde se indica el área a drenar. Cartera de datos de tubería existente Campanario. Cuadro de modelación de la tubería. 38 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro De otra parte, obra registro fotográfico de una inundación ocurrida en el centro comercial campanario para octubre de 2018. […]” (Negrillas fuera del texto). 135.

Lo anterior significa que la parte actora también debe participar en el restablecimiento de los derechos colectivos, de conformidad con las medidas técnicas de corrección y mitigación de la problemática que estimen pertinentes la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. y la Corporación Autónoma Regional del Cauca, en el marco de sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios.

V.2.3.3. La responsabilidad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. (AAPSA) 136. El apelante igualmente afirmó que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. participó en la afectación ambiental porque los colectores eran obsoletos y ocasionaban rebosamientos constantes. Además, señaló que existen conexiones erradas en las tuberías de la zona, pues Arinsa S.A. y Comfacauca no están autorizadas para drenar sus aguas en el zanjón Machángara. 137.

Sobre el primer punto, se demostró en el plenario que el 3 de mayo de 2018, unos funcionarios de la CRC visitaron la zona de protección de la quebrada Machángara en las coordenadas 763636,01W y 22732,01N. Allí se encontró maquinaria en operación (retroexcavadora) y el personal de la empresa Sociedad Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. adelantando actividades de cambio de tubería de un colector mixto.

Esta infraestructura se ubicó en la zona situada entre la pista del aeropuerto Guillermo León Valencia y la urbanización Machángara. 138. En el correspondiente Informe Técnico de Protección y Vigilancia núm. DTC- 13582-2018 se precisaron las siguientes actividades65: “[ ] se dispuso material orgánico sobrante de la excavación dentro del cauce de la quebrada Machángara, impidiendo el flujo normal del agua que discurre por el cauce natural, invadiendo de igual manera la zona de protección de la citada fuente hídrica. [ ].

Asimismo, se rellenó el cauce de la quebrada con costales de fibra sintética llenos de Tierra, al parecer con el propósito de realizar un tipo de puente para el paso de la maquinaria y el personal que ejecuta las obras. [ ]. Actualmente, debido a la constante urbanización de la zona, el medio utilizado por estas consiste en drenar y evacuar los excesos de aguas lluvias mediante redes de colectores hacia esta quebrada.

A esta práctica hay que plantear algunas observaciones ambientales debido a los impactos que ésta produce en el sistema de drenaje hacia aguas abajo del lugar de descarga, fundamentalmente en relación al incremento de riesgos de inundación y el aumento de sedimentación y erosión en el cauce, así como también 65 Folios 4 y ss. del documento denominado “015ED_012019ACUEDUCTOY” del expediente de la referencia. 39 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro alteración en el balance hídrico del agua en el caso de que el sistema esté recibiendo flujos contaminados de aguas servidas y aguas lluvias. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 139. La CRC enlistó los impactos ambientales ocasionados por la empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., bajo la siguiente clasificación: “[…]. AGUA SUPERFICIAL: Por presentarse vertimiento directo e indirecto de agua con sólidos suspendidos y por tanto, aportar sedimentos al cuerpo de agua, causando posible pérdida de la capacidad hidráulica a la quebrada Machángara.

Así mismo, por haber ocupado su cauce, presuntamente sin permiso y haber retenido el curso natural de agua con material orgánico sobrante de excavación, disminuyendo el caudal de la quebrada Machángara aguas abajo. SUELO: por haber removido cobertura vegetal y haber efectuado excavaciones, compactación y endurecimiento, generando pérdida de la porosidad y modificación en su aireación, lo que podría conllevar a una alteración química y biológica del recurso.

Adicionalmente, por disposición de materiales sobre el suelo (costales de fibra sintética) dentro del cauce y ronda de la quebrada Machángara. FAUNA: por posible desplazamiento causado por invasión de la zona de protección forestal de la quebrada Machángara. Así mismo, potencial afectación por la intervención directa sobre el suelo y hábitats naturales dentro de la cobertura arbórea de la microcuenca. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 140. Llama la atención que, ante la situación encontrada, el personal de la CRC se comunicó con el jefe de la división de alcantarillado de la sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. En el informe de seguimiento se indicó que el referido ingeniero “[…] manifestó que no se solicitó permiso ante la CRC, toda vez que la actividad realizada consiste en la reposición de tubería de un colector ya existente y que se sobreentendía que existe un permiso de ocupación permanente. […]”. 141.

En consecuencia, la CRC, mediante Resolución núm. 01314 de 8 de agosto de 2018, legalizó la medida preventiva impuesta en el acta de 3 de agosto del mismo año, consistente en “[…] la suspensión inmediata de obra y actividades de excavación con maquinaria (retroexcavadora) para el cambio de tubería de un colector mixto que pasa por el área comprendida dentro de la pista del aeropuerto Guillermo León Valencia y la urbanización Machángara, arrojando material orgánico sobrante de la excavación sobre el cauce y la zona de protección de la fuente hídrica […]”66. 142.

Posteriormente, el 23 de agosto de 2018, los técnicos de la Corporación elaboraron un informe técnico de seguimiento a la referida Resolución núm. 131467. Allí se reportó lo siguiente: 66 Ibidem, folios 12 y ss. 67 Ibidem, folios 23 y ss. 40 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro “[ ] se encontró que se ha enterrado el total de la tubería que se encontraba al lado de la excavación y se ha construido lo que parece ser una cámara de inspección en su etapa inicial.

Lográndose evidenciar formaleta en hierro y acondicionamiento de costales de material sintético llenos de tierra. Las zanjas fueron cubiertas de igual forma con el material orgánico que se extrajo de ellas y se niveló la parte superior del terreno intervenido con el propósito de darle las características iniciales. A partir de la Cámara de inspección se evidencia un tubo de 24” que va directamente hacia el cauce de la quebrada Machángara para conducir los excesos de aguas pluviales y de escorrentía del colector que viene en la parte alta, sector policía metropolitana de Popayán, Zona 10 y barrio Antonio Nariño y sobre el cual al final es necesaria la construcción de un sistema de descole en concreto para evitar la erosión del cauce, para lo cual es necesario adelantar el correspondiente permiso ante la sede CRC.

El material orgánico que se encontraba dentro del cauce de la fuente directa fue retirada y actualmente el cauce no presente interrupción alguna. [ ]”. (Negrilla fuera del texto). 143. Luego de estudiar y categorizar las afectaciones ambientales encontradas, el documento planteó las siguientes conclusiones: “[…] 1. Hubo incumplimiento de la medida preventiva establecida mediante resolución número 01314-2018, toda vez que, según el registro fotográfico y lo encontrado en el área al momento de la visita se continuó con la ejecución de las obras. 2.

Se ha intervenido la franja de protección de la quebrada Machángara de forma permanente, con la construcción de una cámara de observación - etapa inicial - sin el permiso correspondiente de la CRC. 3. Iniciar el correspondiente procedimiento sancionatorio de carácter ambiental por incumplimiento de la medida preventiva, incumplimiento de la norma respecto de la protección de la franja e invasión del cauce de la quebrada Machángara. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 144. Mediante “informe Técnico por infracción ambiental” de 6 de septiembre de 201868, los técnicos de la Corporación realizaron la siguiente caracterización del zanjón Machángara: “[…]. La zona visitada corresponde al área de protección forestal de la quebrada Machángara, donde se encuentran varias especies de árboles y arbustos que forman un corredor biológico que conecta la zona construida de la ciudad con el componente biológico natural de la fuente hídrica, pero que, debido a las intervenciones urbanísticas anteriores han modificado la dinámica natural de la quebrada, lo que ha generado la pérdida del flujo natural del agua, convirtiéndose en una corriente intermitente que fluye como canal de evacuación pluvial de la zona. […]”.

(Negrilla fuera del texto). 145. Con base en las verificaciones y los conceptos técnicos mencionados, el personal de la CRC concluyó: 68 Ibidem, folios 37 y ss. 41 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro “[…]. La reposición y ampliación en el diámetro de la tubería busca aliviar la inundación que se presenta en la carrera 10, sector zona 10, centro de negocios Iconos, Policía Metropolitana, barrio Antonio Nariño y conducir estas aguas pluviales hasta el cauce de la quebrada Machángara, para lo cual se acoplaron al colector sanitario.

Se construyó una recámara de observación dentro de la zona de protección de la fuente hídrica sin permiso. Se instaló una tubería en 24” para un aliviadero hacia el cauce de la quebrada Machángara, con el fin de conducir los excesos de aguas pluviales hacia la fuente, lo que podría derivar en contaminación ambiental en la zona, debido a que en una cota menor se encuentra el paso del colector sanitario.

Se está afectando el cauce de la quebrada Machángara, debido a que no se construyó un disipador que merme el impacto del agua sobre el talud. Se incumplió con lo ordenado por la CRC mediante Resolución número 01314 de 08 de agosto de 2018, “por la cual se legaliza una medida preventiva”, toda vez que ordenó la suspensión inmediata de obra y actividades, según consta en el informe radicado DTC 14642-2018. […]”. 146.

Valga mencionar que, en aquel diagnóstico, la Corporación identificó como circunstancia agravante de la conducta de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., la afectación de un área de especial importancia ecológica -AEIE-, es decir la franja de protección del zanjón Machángara. 147. Debido a todo lo anterior, la CRC emitió el auto núm. 023 de 24 de enero de 201969, por medio del cual dispuso: “[…].

ARTÍCULO PRIMERO. - INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN S.A. E.S.P. […] con el fin de verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las normas de protección ambiental […]”. 148. En respuesta de lo anterior, mediante comunicado de 11 de marzo de 201970, la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. solicitó a la CRC que “diera por terminado el proceso”.

Esto en consideración a las siguientes razones: 149. En primer lugar, la empresa adujo que realizó labores de limpieza y mantenimiento de sumideros y drenajes debido a las solicitudes de los habitantes e instituciones del sector. 150. En segundo lugar, la empresa justificó su proceder en que “[…] los transeúntes y los habitantes y vecinos de esta zona […] solicitan que el Acueducto realice las obras que se consideren pertinentes para destapar y ampliar las redes que no tienen la capacidad para recoger las aguas lluvias […]”.

Ante ello, mediante Oficio DAL 69 Ibidem, folios 50 y ss. 70 Ibidem, folios 57 y ss. 42 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 8434 de 10 de octubre de 2018, el jefe de la división de alcantarillado respondió que “[…] se están realizando las obras para poder atenuar las inundaciones que se presentan en el sector […] las cuales se esperan terminar en la primera quincena del mes de noviembre de 2018 […]”. 151.

La empresa reconoció que las obras en cuestión se desarrollaron “[…] con el fin de conectar ocho (8) sumideros existentes entre la Nueva EPS y la Policía Metropolitana, debido a que no tenían un colector con suficiente diámetro para evacuar aguas lluvias. De igual forma se requirió la construcción de diez (10) recamaras para cambios de dirección, con el fin de girar la tubería y poder realizar labores de inspección y limpieza […]”. 152.

En tercer lugar, la empresa señaló que las obras fueron ejecutadas conforme a los lineamientos técnicos establecidos en la regulación aplicable, esto es, el RAS 2017. 153. Finalmente, la empresa manifestó que “era imposible dar cumplimiento” a la medida preventiva de suspensión de obras y trabajos impuesta por la CRC, toda vez que “[…] estábamos previniendo que se presentara una nueva inundación que afectara el sector debido a que entre los meses de noviembre y diciembre se registra la segunda temporada de invierno del año donde ocurren las más altas precipitaciones”.

Y agregó que “[…] no se suspendió la obra porque se debía garantizar la salubridad de las personas que habitan el sector […]”. 154. Pues bien, a partir de lo anterior, la Sala observa que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. realizó unas intervenciones irregulares del ecosistema urbano Machángara. Dichas actividades estuvieron orientadas a descargar en el cauce Machángara el exceso de las aguas lluvias que rebasan la capacidad del sistema de alcantarillado administrado por la empresa. 155.

Sin embargo, además de que la empresa no contó con los permisos y autorizaciones correspondientes, tampoco tuvo los soportes técnicos que demandaba el componente ambiental del proyecto. 156. En tal virtud, la CRC verificó los siguientes impactos: i) la eliminación de especies vegetales y arbóreas de las márgenes del cauce; ii) la compactación y endurecimiento de los suelos; iii) la alteración de la topografía, impacto de los hábitats y fragmentación del paisaje o corredor biológico; iv) la alteración de las condiciones del cauce y su lecho con rellenos y disposición inadecuada de residuos; v) la obstrucción del flujo natural del caudal y pérdida de su capacidad hidráulica; vi) el aumento de la sedimentación y erosión de las márgenes del cauce, así como del riesgo de inundación y desbordamiento; y vii) el riesgo de alteración del balance hídrico del Machángara por la posible combinación de las aguas lluvias con aguas residuales. 43 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 157.

En ese contexto, se observa que la empresa de servicios públicos domiciliarios realizó unas obras para mejorar el funcionamiento del sistema de alcantarillado pluvial del sector. Sin embargo, esto no significa que el sistema fuese obsoleto como lo afirma el apelante. Los trabajos se dieron en cumplimiento de las funciones y deberes legales del prestador de servicios, con el fin de ampliar las redes que no tenían capacidad para recoger las aguas lluvias y así evitar nuevos eventos de inundación. 158.

Aun así, estas razones de interés general no justifican que la empresa no informará previamente a la CRC de las intervenciones, ni mucho menos que hubiera eludido el cumplimiento de las disposiciones de contenido ambiental que le eran aplicables al proyecto a fin de mitigar sus impactos sobre el ecosistema. 159. La empresa tampoco demostró que estaba en una situación apremiante o de urgencia inminente como para desconocer el ordenamiento ambiental.

Aunque su propósito era evitar las inundaciones, es indispensable evaluar técnicamente los impactos que ocasiona el vertimiento de los excesos de las aguas lluvias que no son captados por los colectores. 160. En otras palabras, era deber de la empresa considerar los riesgos que la ejecución de las obras podría ocasionar en cuanto a la degradación ambiental de la zona, la contaminación del recurso hídrico y la salubridad pública, “pues a una cota menor se encuentra el paso del colector sanitario”.

La planificación ambiental del proyecto también era necesaria para gestionar el riesgo de desastres “debido a que no se construyó un disipador que merme el impacto del agua sobre el talud”. 161. Llama la atención que los trabajos de la empresa hayan sido prolongados en el tiempo, o como lo denominó la CRC “una intervención permanente”71.

También que, ante los cuestionamientos de la Corporación, la empresa haya asumido que tiene “un permiso de ocupación [de cauce] permanente”. 162. Igualmente se destaca que tres meses después de la primera notificación de la CRC, la empresa haya decidido continuar con las obras. La autoridad ambiental realizó 4 advertencias previo a iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio.

Incluso la empresa decidió no acatar la medida preventiva de suspensión, tardando 10 meses, contados a partir del inicio de las obras, para justificar su actuar72. 163. Los anteriores acontecimientos le permiten a la Sala concluir que el obrar de la empresa fue deliberado. Más allá de los impactos ambientales que generaron las obras, se destaca la persistencia de la empresa en proseguir con la acción lesiva del ambiente sin acatar ni articularse con la CRC.

Es evidente que la empresa desconoció la jurisdicción de la CRC como máxima autoridad ambiental del territorio. Pero también desconoció que el zanjón Machángara, no solo es un 71 Ha sido una actividad de intervención permanente, pues en mayo de 2018 la Corporación tomó nota de las primeras afectaciones del ecosistema Machángara, y en agosto del mismo año, es decir 3 meses después, la misma autoridad verificó el incumplimiento de la medida preventiva de suspensión inmediata de obras y actividades. 72 Ibidem. 44 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro receptor de vertimientos, sino todo un corredor biológico que le permite a la ciudad de Popayán permanecer conectada con estructuras verdes que prestan diversos servicios ecosistémicos de vital importancia en un contexto de cambio climático. 164.

Finalmente, sobre el segundo punto, se debe mencionar que la participación de Arinsa S.A. y Comfacauca en la transgresión del derecho al goce de un ambiente sano, excede el objeto del litigio en tanto no son sujetos procesales, de manera que no es pertinente emitir un pronunciamiento sobre el particular. V.2.4. La inexistente configuración de un hecho superado 165.

El apelante alegó la configuración del instituto de carencia actual de objeto por hecho superado por cuanto, según el dictamen pericial y el testimonio de Lorena Ordoñez, el zanjón no ha sido entubado, ni se observa que fuese rellenado, o la desviación de su cauce. 166. Para resolver lo anterior, se debe mencionar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de septiembre de 2018, precisó que el juez popular no puede declarar el hecho superado cuando subsisten las circunstancias de amenaza o vulneración de los derechos colectivos73. 167.

En el caso concreto, el material probatorio recopilado en acápites anteriores, especialmente, el informe de la Subdirección de Defensa del Patrimonio Ambiental de la CRC de 6 de julio de 2023 demuestra que aún: i) no se realizó el retiro de todo el material, elemento, equipo y vehículos dispuestos sobre la ronda hídrica de la quebrada Machángara; ii) no se adoptaron las medidas correctivas o compensatoria de la realización progresiva de rellenos en el talud izquierdo; iii) no se realizó la limpieza para el servicio de conservación y restauración del cauce de la fuente hídrica Quebrada Machángara; y iv) no se realizaron los estudios técnicos de la adecuaciones necesarias para garantizar el flujo de aguas puntuales.

Es decir que no concurren los requisitos asociados a tal declaratoria. V.2.5. Las órdenes de amparo 168. El apelante en el último planteamiento alegó que las medidas de amparo adoptadas respecto del zanjón Machángara no son la única solución para la evacuación de las aguas pluviales acumuladas en el sector. Además, señaló que dicha intervención no es suficiente para corregir la problemática. 169.

Para desatar este punto de la controversia, se debe mencionar que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 contempló los presupuestos básicos que contiene la sentencia condenatoria y las responsabilidades que tiene la autoridad judicial al momento de garantizar la materialización de su decisión. 73 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de septiembre de 2018, proferida en el expediente núm. 05001-33-31-004-2007-00191-01(AP)SU.

Consejera Ponente doctora Stella Conto Díaz del Castillo. 45 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro 170. La norma ibidem expresamente reconoció que “[…] en caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización […]”.

Además, las medidas judiciales serán precisas y contendrán un término prudencial para efectos de su cumplimiento. El propósito de las órdenes (de hacer y de no hacer) es el restablecimiento de los derechos colectivos y, de ser posible, la restitución de las cosas al estado anterior de la vulneración probada. 171. En línea con lo anterior, la Ley 99 de 1993 estableció, en el numeral 7° del artículo 1.°, que: “el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables”; y, agregó en su numeral 10° que “la acción para la protección y recuperación ambiental del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado”. 172.

En el mismo sentido, el numeral 1° ibidem reconoció que los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, guían la interpretación del régimen jurídico ambiental en Colombia, en los siguientes términos: “[…] PRINCIPIO 13. Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales.

Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción. […] PRINCIPIO 16.

Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. […]” (Negrilla fuera del texto) 173.

Sin duda alguna, nuestro sistema jurídico impone al juez el deber de adoptar las medidas correctivas y compensatorias necesarias para restaurar el entorno natural al escenario previo de la vulneración de los derechos ambientales. Sin embargo, en casos como los aquí descritos, en donde las afectaciones son multicausales y acumulativas durante toda una década, esa labor debe apalancarse en el criterio técnico de la autoridad ambiental. 174.

Los medios de prueba identificaron los siguientes orígenes de los motores de transformación del ecosistema: (i) la empresa AAPSA por la instalación de colectores que condicionan y limitan la capacidad hidráulica del zanjón; (ii) las conexiones irregulares existentes en el zanjón, las actividades de explanación y los taponamientos realizados en concreto;

(iii) la construcción del Centro Comercial Campanario y su ampliación modificando su trazado original; (iv) los vertimientos 46 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro indebidos del centro comercial; (v) los propietarios, poseedores y tenedores de los predios localizados entre la Calle 20 N y 18 N, por las diversas actividades que han generado presión sobre el ecosistema; y (vi) la CRC por permitir el impacto de la estructura ecológica en cuestión, no emitir lineamientos claros, integrales y de contenido técnico, orientados al manejo adecuado del zanjón, y proferir los permisos, licencias y autorizaciones correspondientes, sin adoptar las medidas preventivas, correctivas y restaurativas del caso. 175.

Las pruebas sugieren diversas medidas para la protección y restauración del ecosistema afectado, tales como: i) adelantar obras que mejoren las condiciones paisajísticas en armonía con el desarrollo urbanístico del sector; ii) desarrollar un manejo integral del cauce; iii) implementar labores de limpieza, desbloqueo del canal y disposición adecuada de los desechos; iv) efectuar acciones de adecuación, nivelación y recuperación de la pendiente y la geoforma predominante del cauce, ampliando o mejorando la sección hidráulica e implementando zanjas de infiltración; v) robustecer la vegetación nativa que genere la densidad suficiente para evitar procesos erosivos y de inestabilidad, y (vi) cambiar el uso del suelo que los vecinos le están dando a las áreas cercanas al cauce. 176.

Por ello, la Sala modificará las órdenes de amparo, con miras a que la CRC determine cuáles son las acciones idóneas que acatará la autoridad ambiental, el señor Norbey Martín Muñoz Orozco, Campanario Centro Comercial y Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. para recuperar, en la medida de lo posible los servicios ecosistémicos que presta el zanjón Machángara. 177.

Ahora bien, dado que las pruebas sugieren una transformación irreversible del ecosistema, la autoridad ambiental deberá adelantar los procesos administrativos sancionatorios que estime pertinentes, e impartir las medidas preventivas, correctivas o indemnizatorias necesarias, en el marco del principio de "quien contamina, paga", como un pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico para el abordaje de los desafíos ambientales actuales. 178.

Es sumamente importante que la autoridad ambiental incentive la adopción de prácticas más sostenibles, la implementación de tecnologías limpias y la internalización de los costos ambientales en las actividades desarrolladas por los administrados. Pero también que los responsables de la contaminación asuman los costos asociados a sus acciones, con el fin de prevenir y mitigar los impactos negativos causados al medio ambiente. 179.

La contaminación en los eventos de alteraciones ecosistémicas irreversibles debe ser considerada como un costo inherente de las distintas actividades antrópicas, y no como una externalidad que la sociedad debe soportar. Por ende, la Sala modificará los ordinales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, los cuales quedarán así: 47 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro “[…]

SEGUNDO: ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Cauca que, en el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, efectúe las visitas de campo necesarias y realice los estudios técnicos (hidrológicos, hidro morfológicos, bióticos y geológicos), que permitan formular un diagnóstico sobre el estado ecosistémico del zanjón Machángara en el sector del litigio.

El resultado de ese estudio deberá determinar si el zanjón aún puede recuperar las condiciones ecosistémicas de cauce natural, o si el territorio se transformó a un punto irreversible como zanjón seco. A partir de lo anterior, la CRC adoptará un plan de acción que involucre a los demás miembros del extremo pasivo en el marco de las responsabilidades descritas en acápites anteriores.

Para la ejecución del Plan de Acción los miembros del extremo pasivo acatarán los plazos prudenciales que defina la CRC en el estudio diagnóstico, los cuales no podrán ser mayores a un (1) año, contado a partir de la socialización del estudio con los demás responsables. La Corporación Autónoma Regional del Cauca, como máxima autoridad ambiental del área de su jurisdicción podrá invitar y vincular a otros actores responsables o entidades con competencias conexas en la materia, para garantizar la correcta ejecución del Plan. 2.1.

INSTAR a los demás habitantes, propietarios, poseedores y tenedores de los terrenos del sector, así como a las autoridades públicas con competencias constitucionales, legales y reglamentarias en la materia, para que coadyuven en el cumplimiento de esta orden, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 34 de la Ley 472.

TERCERO: ORDENAR a Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. que, en futuras intervenciones, se articule con la CRC y que acate las medidas que la autoridad ambiental estime necesarias para corregir o compensar los impactos causados en el marco de las obras que realizó en el contexto de la causa petendi. Además, la empresa de servicios públicos efectuará los requerimientos técnicos necesarios a Campanario Centro Comercial, a efectos de verificar si la red de alcantarillado interna cumple con los parámetros técnicos y evaluar si la descarga de aguas lluvias en el zanjón es la única medida idónea o si existen otras opciones para evitar las inundaciones en el sector.

CUARTO: ORDENAR al señor Norbey Martín Muñoz Orozco y a Campanario Centro Comercial que se abstengan de realizar conductas transgresoras del ordenamiento jurídico ambiental en el sector del litigio. Aunado a ello, deberán adoptar las medidas, preventivas, correctivas y compensatorias o indemnizatorias que la autoridad ambiental estime pertinentes, en el contexto de las acciones y omisiones que les son imputables.

Campanario Centro Comercial deberá acatar en el término de un (1) año las recomendaciones que efectué Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. respecto del manejo de los vertimientos provenientes de aguas lluvias. […]” 180. De otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472, se dispondrá la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de esta providencia. Y, según lo previsto en los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y 365 del 48 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro Código General del Proceso y atendiendo el criterio sostenido en la providencia del 6 de agosto de 2019, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, los ordinales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 9 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, los cuales quedarán así: “[…]

SEGUNDO: ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Cauca que, en el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, efectúe las visitas de campo necesarias y realice los estudios técnicos (hidrológicos, hidro morfológicos, bióticos y geológicos), que permitan formular un diagnóstico sobre el estado ecosistémico del zanjón Machángara en el sector del litigio.

El resultado de ese estudio deberá determinar si el zanjón aún puede recuperar las condiciones ecosistémicas de cauce natural, o si el territorio se transformó a un punto irreversible como zanjón seco. A partir de lo anterior, la CRC adoptará un plan de acción que involucre a los demás miembros del extremo pasivo en el marco de las responsabilidades descritas en acápites anteriores.

Para la ejecución del Plan de Acción los miembros del extremo pasivo acatarán los plazos prudenciales que defina la CRC en el estudio diagnóstico, los cuales no podrán ser mayores a un (1) año, contado a partir de la socialización del estudio con los demás responsables. La Corporación Autónoma Regional del Cauca, como máxima autoridad ambiental del área de su jurisdicción podrá invitar y vincular a otros actores responsables o entidades con competencias conexas en la materia, para garantizar la correcta ejecución del Plan. 2.1.

INSTAR a los demás habitantes, propietarios, poseedores y tenedores de los terrenos del sector, así como a las autoridades públicas con competencias constitucionales, legales y reglamentarias en la materia, para que coadyuven en el cumplimiento de esta orden, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 34 de la Ley 472.

TERCERO: ORDENAR a Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. que, en futuras intervenciones, se articule con la CRC y que acate las medidas que la autoridad ambiental estime necesarias para corregir o compensar los impactos causados en el marco de las obras que realizó en el contexto de la causa petendi. Además, la empresa de servicios públicos efectuará los requerimientos técnicos necesarios a Campanario Centro Comercial, a efectos de verificar si la red de alcantarillado interna cumple con los parámetros técnicos y evaluar si la descarga de aguas lluvias en el zanjón es la única medida idónea o si existen otras opciones para evitar las inundaciones en el sector. 49 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro CUARTO: ORDENAR al señor Norbey Martín Muñoz Orozco y a Campanario Centro Comercial que se abstengan de realizar conductas transgresoras del ordenamiento jurídico ambiental en el sector del litigio.

Aunado a ello, deberán adoptar las medidas, preventivas, correctivas y compensatorias o indemnizatorias que la autoridad ambiental estime pertinentes, en el contexto de las acciones y omisiones que les son imputables. Campanario Centro Comercial deberá acatar en el término de un (1) año las recomendaciones que efectué Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. respecto del manejo de los vertimientos provenientes de aguas lluvias. […]”

SEGUNDO: CONFORMAR un comité para la verificación del cumplimiento de esta providencia, el cual estará integrado por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de su magistrado ponente -quien lo presidirá-, por la administración de Campanario Centro Comercial, por María Clara Acevedo Bohórquez, por la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC), por Norbey Martín Muñoz Orozco, por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. (AAPSA) y por el agente del Ministerio Público.

Los participantes del comité deberán hacer seguimiento a lo ordenado en la presente decisión y rendir informes trimestrales sobre las decisiones y acciones que se adopten y ejecuten para el cabal cumplimiento de la sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

QUINTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente 50 Radicación: 19001-23-33-000-2018-00336-01 Demandantes: Campanario Centro Comercial y otro NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.