Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por daños causados a particulares en enfrentamiento de la Fuerza Pública con miembros de la subversión. Se confirma la condena contra el Ejército porque el daño fue causado en hechos en los que intervinieron las autoridades y se trata de un daño especial y anormal que no debe ser soportado por las víctimas.

Se adiciona la sentencia para fijar los parámetros de la condena en abstracto. Se revoca la obligación a pagar el arancel judicial que se le impuso a la parte demandante, porque no procede para los procesos declarativos. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima que concedió las pretensiones de la demanda.

En las resoluciones de la sentencia apelada se dispuso: <<Primero: DECLÁRESE probadas las objeciones por error grave formuladas por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra el dictamen pericial rendido por Auxiliar de la Justicia Ingeniero MARIO ALFONSO GONZÁLEZ, conforme lo expuesto en la parte considerativa. Segundo: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, de los perjuicios morales, materiales y a la vida de relación ocasionados a ELSA AVENDAÑO POSADA, ORNEY BUSTAMANTE CENTENO y KAREN SOFIA BUSTAMANTE AVENDAÑO, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de ésta providencia. Como consecuencia de ello… Tercero: CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a cancelar por concepto de daños morales CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a ELSA AVENDAÑO POSADA;

CUARENTA (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes a ORNEY Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 2 BUSTAMANTE CENTENO y CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a KAREN SOFIA BUSTAMANTE AVENDAÑO. Cuarto: CONDÉNESE en abstracto a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al pago de los perjuicios irrogados a ELSA AVENDAÑO POSADA y ORNEY BUSTAMANTE CENTENO a título de daño emergente y lucro cesante, los cuales se liquidaran mediante incidente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Quinta: CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a cancelar a la menor KAREN SOFIA BUSTAMANTE AVENDAÑO por concepto de daño a la vida de relación CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Sexto: ORDENAR a la parte demandante el pago del arancel judicial a que se refiere la Ley 1394 de 2010, en cuantía equivalente al 2% del valor total de las condenas. Séptimo: A la presente sentencia se le dará aplicación en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.( )>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

A su vez, el Tribunal Administrativo del Tolima conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 12 de julio de 20132. En auto del 18 de marzo de 20133 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

La parte demandante presentó alegatos 4, la demandada guardó silencio, y el Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia5. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen a este proceso fue presentada el 8 de julio de 2010 por el grupo familiar de Orney Bustamante Centeno. Se dirigió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para obtener la indemnización de perjuicios por los daños causados a su vivienda y 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $294.750.

En el caso concreto la cuantía estimada excedió dicho monto. 2 Fl. 185, c.5. 3 Fl. 421, cuaderno principal. 4 Fls. 188-193 c.5 5 Fls. 195-202 c.5 Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 3 supermercado durante la confrontación del Ejército con posibles delincuentes, ocurrida el 17 de junio de 2008 en la vereda Betania, municipio de Ataco, Tolima. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERO: Que LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, son administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios del orden material y moral, ocasionados a los señores ORNEY BUSTAMANTE CENTENO, ELSA AVENDAÑO POSADA Y KAREN SOFIA BUSTAMANTE AVENDAÑO, con motivo del hecho antijurídico ocurrido el día 17 de julio del año 2008, en el Municipio de Ataco Tolima, donde se destruyó la vivienda- supermercado, de los demandantes con armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares de Colombia, por parte de miembros activos del Ejército Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL-, como reparación del daño causado, a manera de indemnización, a pagar a los actores o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante), morales, actuales y futuros, de acuerdo a la estimación razonada de la cuantía o conforme a lo que resulte probado en el proceso, estimados en DOSCIENTOS CECENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS (sic) ($263.500.000) moneda corriente, distribuidos así: POR PERJUICIOS MORALES: -Para ORNEY BUSTAMANTE CENTENO: CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES 100X515.000=$51.500.000. -Para: ELSA AVENDAÑO POSADA: CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES 100X515.000=$51.500.000. - Para: KAREN SOFÍA BUSTAMANTE AVENDAÑO: CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES 100X515.000=$51.500.000.

PERJUICIOS MATERIALES CIENTO NUEVE MILLONES DE PESOS ($109.000.000) TERCERA: Las condenas respectivas se deberán pagar actualizadas desde la fecha en que se consumó el perjuicio hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que termine este proceso, de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor o al por mayor, certificados por el DANE, más interese legales.

CUARTA: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en el término previsto ene l artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, con los intereses comerciales moratorios desde la fecha de su ejecutoria. QUINTA: Que se ordene la expedición de copias de la sentencia para su cumplimiento, con destino a las partes, disponiendo que estas me sean entregadas como apoderado judicial de las demandantes (sic).

Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 4 SEXTA: Condenar en costas a las entidades demandadas (sic)>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Orney Bustamante Centeno y Elsa Avendaño Posada son propietarios de la finca “Altamira” ubicada en la vereda Betania del municipio de Ataco, Tolima.

En la finca tenían su casa y un supermercado. En su negocio <<vendían toda clase de víveres, abarrotes, granos, cerveza y gaseosas>> y compraban <<los granos producidos en la vereda tales como: maíz, arveja, fríjol y cacao>>. 3.2.- El 17 de julio de 2008, Elsa Avendaño Posada se encontraba en el supermercado con su hija de 4 años y dos empleados.

A las 11 de la mañana dos hombres vestidos de civil, sin armas visibles, llegaron a comprar cerveza y permanecieron en el lugar. Allí pidieron almuerzo. Alrededor de la 1:00 p. m, <<se escuchó una intensa balacera, explosiones y lanzaban granadas, que venían desde afuera del supermercado y que caían sobre la casa – supermercado donde se encontraban comiendo sus seis (6) ocupantes-. la señora Elsa Avendaño cogió su pequeña hija y se refugió debajo del mesón de la cocina de la casa para protegerse de los impactos de bala que venían de diferentes lugares, sus empleados gritaban que por favor no los fueran a matar, que no dispararan más, la niña Karen Sofía, no paraba de gritar y de llorar; la señora Magaly Lugo les decía que no dispararan más que ella tenía cuatro meses de embarazo, que le respetaran la vida; la señora Elsa Avendaño, les suplicaba a gritos que pararan los disparos, que ya había dos personas muertas, que la iban a matar a ella y a su niña y que ellos eran inocentes, que ella estaba herida; a pesar de las suplicas de las personas que estaban en el interior de la vivienda, los soldados del Ejército Nacional seguían disparando>>. 3.3.- <<El tiroteo y las explosiones>> duraron más o menos 20 minutos.

Después, un soldado entró a la casa y con su arma amenazó a los sobrevivientes; él preguntó <<donde están las armas, que las entregaran>>. La señora Magaly Lugo intentó sacar de la casa a Elsa Avendaño que estaba herida, pero los soldados no se lo permitieron. Luego, un oficial que se identificó como miembro de la Brigada móvil 8 del Batallón Tenerife de Neiva entró a la casa –que estaba destruida-, preguntó por las armas, y dijo que nadie podría salir de la casa a menos que entregaran las armas.

La señora Avendaño le dijo que requisara toda la casa, que allí no había armas y salió de la casa con su pequeña hija que no paraba de gritar y llorar. 3.4.- Por orden de los militares, la señora Avendaño, a pesar de estar herida, tuvo que permanecer en su casa hasta que el CTI y la Fiscalía hicieron el levantamiento de los cadáveres.

Esto ocurrió a las 3:00 p. m. del día siguiente - 18 de julio de 2008-. Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 5 3.5.- Culminadas las diligencias de levantamiento, Elsa Avendaño y su hija fueron llevadas al Batallón José Domingo Caicedo del municipio de Chaparral, allí fueron atendidas por el personal de enfermería y después trasladadas al hospital San Juan Bautista de ese municipio. 3.6.- Cuando Elsa Avendaño y su esposo regresaron a la casa encontraron que, además de la destrucción, su negocio había sido saqueado, e incluso se llevaron las cosas personales de la familia.

Los demandantes perdieron todo, su casa, su negocio y la mercancía a causa de la confrontación. En este momento viven en la casa de unos familiares. 3.7.- El único supermercado en la vereda era el de los esposos Centeno Avendaño. La utilidad mensual del negocio era de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), y en él se vendían los productos de la vereda y los bienes para los locales. 3.8.- Sostienen que <<La Administración causó un grave daño antijurídico a los demandantes, ya que estos no están en el deber de soportar los perjuicios que se les ha irrogado.

Para el evento el título de responsabilidad proviene de responsabilidad objetiva ya que el daño se causó con arma de dotación oficial. No obstante aplicarse en este evento el régimen de responsabilidad objetiva, tal como se acreditará, se evidencia una notoria falla del servicio>>. B. Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda6.

Como argumento de defensa afirmó: <<No presenta la demandante prueba alguna relacionada con la existencia del establecimiento de comercio al que se alude en los hechos de la demanda ni prueba alguna relacionada con los presuntos daños. Ante la orfandad probatoria de la demanda y como quiera que los presuntos daños no pueden ser valorados sino en la manera en que lo establece el Código de Comercio (libros de cuentas, de contabilidad, matricula mercantil, etc.), por lo que se deben negar las súplicas de la demanda>>.

C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 22 de marzo de 2013 en la que accedió a las pretensiones de la demanda7 porque encontró probado el daño y concluyó que era imputable al Ejército Nacional. 5.1.- En primer lugar, consideró que el régimen de imputación es el daño especial porque (i) aun cuando no se pudo determinar quién causó el daño cuya 6 Fls. 58-60 c.1 7 Fls. 131-147 c.5 Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 6 reparación pretenden los demandantes, lo cierto es que el Ejército propició la confrontación;

(ii) sin embargo, la actuación del Ejército corresponde a una conducta legítima, orientada a la satisfacción del interés público y, finalmente, (iii) el análisis de los hechos arroja como resultado <<la ocurrencia de un daño antijurídico que los demandantes no tenían la obligación de soportar, en cuanto les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia de la labor de mantenimiento del orden público que cumplía el Estado a través de la fuerza pública>>. 5.2.- Respecto al perjuicio material, encontró que su cuantificación no era posible con el dictamen pericial rendido en el curso del proceso, declaró probada la objeción grave formulada por la demandada y condenó en abstracto.

En relación con los perjuicios morales, reconoció a Elsa Avendaño y a su hija menor el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) para cada una, y al señor Orney Bustamante Centeno el equivalente a cuarenta (40) SMMLV. Finalmente, pese a que el perjuicio a la vida en relación no fue solicitado en la demanda, el tribunal reconoció a Karen Sofía Bustamante Avendaño –hija de los demandantes– el equivalente a cincuenta (50) SMMLV por este concepto.

D. Recurso de apelación 6.- En su recurso de apelación el Ejército solicita la revocatoria de la sentencia8 para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones. Considera que no es posible imputar responsabilidad a la entidad porque no está probado que el Ejército haya expuesto a los demandantes a un riesgo anormal y excepcional. Agregó que para imputar responsabilidad por omisión <<no basta con demostrar su calidad de garante y la NO ACCIÓN cuando se está obligado a actuar, sino que se debe probar por parte del Estado representado en sus agentes investigares (sic), que el inculpado tenía la posibilidad real y concreta de impedir el daño, porque de lo contrario su comportamiento sería atípico.

Esta posibilidad de evitar el daño se concreta en el aforismo jurídico de que la ley no exige lo imposible y que responde a varias eventualidades, entre ellas, que no se conozca el peligro, como en el caso presente>>. Adicionalmente señaló que los demandantes no demostraron <<la existencia del daño ni la cuantificación del mismo>>. II.

CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 7.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. La 8 Fls. 150-155 c.5 Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 7 confrontación por la cual se imputa responsabilidad a la entidad demandada ocurrió el 17 de julio de 2008 y la demanda se presentó el 8 de julio de 2010.

F.- Decisión a adoptar y plan de exposición 8.- La Sala confirmará la condena al Ejército Nacional porque el daño fue causado en una confrontación en la que intervinieron agentes suyos y se trata de un daño especial y anormal, razón por la cual no debe ser soportado por las víctimas, en los términos del artículo 90 de la C.P. 8.1.- En el proceso está acreditado que en el inmueble de propiedad de los demandantes, que era un establecimiento público, se encontraban almorzando personas que resultaron pertenecer al grupo insurgente de las FARC; cuando advirtieron la presencia del Ejército actuaron de manera violenta lanzando granadas a la fuerza pública; el Ejército respondió a dicha agresión con el uso de sus armas, y en la confrontación se causaron perjuicios personales y materiales a los demandantes. 9.- En relación con los perjuicios, la Sala confirmará la indemnización dispuesta en la primera instancia. Es cierto que la cuantía de los perjuicios materiales no fue acreditada porque el tribunal tuvo como probada la objeción por error grave en el dictamen formulada por la demandada.

Pero las partes no impugnaron la decisión de disponer su liquidación en abstracto; ni tampoco formularon ningún reparo contra la condena por perjuicios inmateriales (morales y de vida a la relación) impuesta en el fallo de primera instancia. 10.- La Sala revocará la condena por arancel judicial impuesta a la parte demandante porque no es procedente para procesos declarativos9, aspectos sobre los cuales no es necesario hacer consideraciones adicionales. 11.- Plan de exposición: En la primera parte se hará referencia al fundamento de la responsabilidad del Estado y a las pruebas que evidencian que el daño es imputable al Ejército Nacional.

En la segunda parte se hará referencia a la condena en perjuicios: se confirmará la condena en perjuicios inmateriales (daño moral y vida de relación) porque no fue objeto de reparo, y se fijarán las pautas que deben tenerse en cuenta para establecer los perjuicios materiales en la liquidación en abstracto, toda vez que en el recurso sí se hizo alusión a la falta de determinación de estos perjuicios.

I.- Primera parte: Fundamento de la responsabilidad del Estado y las pruebas que evidencian que el daño es imputable al Ejército Nacional. 9 Ley 1394 de 2010, artículo 4°. <<Excepciones. No podrá cobrarse arancel en los procedimientos de carácter penal, laboral, contencioso laboral, de familia, de menores, declarativos, ni en los conflictos de la seguridad social, así como tampoco procederá en los juicios de control constitucional o derivados del ejercicio de la tutela y demás acciones constitucionales>> Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 8 12.- El artículo 90 constitucional señala que <<El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas>>.

En este caso, la indemnización que se pretende surge como consecuencia de los daños causados por un enfrentamiento de la fuerza pública con miembros de un grupo al margen de la ley. 13.- En sentencias proferidas por esta Corporación se ha condenado al Estado bajo la teoría del daño especial en casos de daños causados a civiles fallecidos en combates del Ejército contra la guerrilla, -teniendo en cuenta que la actuación militar fue legítima pero los civiles eran ajenos al enfrentamiento-.

En otras decisiones, estos casos se han resuelto bajo la óptica del riesgo excepcional por el uso de las armas. En ambos casos es claro que la responsabilidad del Estado surge por la causación del daño, que solo permite a la demandada exonerarse cuando acredita una circunstancia que rompa la relación de causalidad (hecho exclusivo y determinante de la víctima, fuerza mayor o hecho exclusivo y determinante de un tercero). 14.- La Corporación ha indicado que en los casos en los cuales los ataques contra las fuerzas militares son iniciados por los grupos insurgentes, y el Estado lo que hace, de manera legítima, es repeler ese ataque en aras de lograr un beneficio para la comunidad, el daño que se cause resulta especial y anormal, pues finalmente lo que se ha producido es un rompimiento en las cargas públicas cuando ese particular ajeno al conflicto resulta perjudicado.

Sobre el particular, en la sentencia del 2 de octubre de 2008 la Sala Plena de esta Corporación sostuvo lo siguiente: <<(…) Si bien como consecuencia de dicho enfrentamiento se causaron daños a los inmuebles contiguos al sitio de ubicación de la estación de policía, objeto central del atentado, la actuación de la fuerza pública fue legítima, en cuanto se desarrolló en cumplimiento de su obligación constitucional de defender la vida y los bienes de los administrados, no acreditándose que excediera al marco de lo que le era debido, y no procede calificar tal actuación como generadora de un riesgo excepcional para aquéllos, pues no cabe predicar tal calificativo de una conducta legítima que aunque implique el uso de las armas, de por sí peligroso, se dirige o encamina precisamente, a conjurar y a repeler el riesgo que para la vida y los bienes de los administrados implican los ataques y atentados provenientes de grupos armados al margen de la ley.

Si bien muchos de los daños a los inmuebles fueron ocasionados por el Estado, conforme a lo señalado por el personero del municipio, cuando dio cuenta en un informe sobre los hechos, de que los refuerzos de los helicópteros artillados, si bien ‘prestaron una ayuda eficaz a la Policía Nacional y contraguerrilla, desafortunadamente afectaron innumerables viviendas causando destrozos materiales…; esa circunstancia corresponde al marco conceptual doctrinario y jurisprudencial de lo que es la teoría del daño especial en su original acepción, esto es: cuando el Estado en ejercicio de la legalidad o en el cumplimiento de los fines estatales, o en el ejercicio de sus competencias, causa daños a terceros inocentes.

Por las razones anteriores, el título de imputación de responsabilidad del Estado, en este caso Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 9 es el de daño especial, que además se ajusta al artículo 90 constitucional al tomar como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; y que implica la obligación jurídica del Estado equilibrar nuevamente las cargas, que debieron soportar, en forma excesiva, algunos de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.>>10 15.- En el expediente está acreditado que el 17 de junio de 2008 personal del Ejército se encontraba cumpliendo labores de vigilancia y seguridad en la vereda Betania del municipio de Ataco, Tolima, cuando recibieron información de una posible extorsión a un campesino por parte de un grupo insurgente, por lo cual acudieron al lugar donde posiblemente se encontraban los delincuentes; cuando se acercaban a la vivienda de los demandantes, dos hombres lanzaron granadas de mano a la tropa.

Como respuesta a la agresión, el Ejército se defendió y usó sus armas contra los dos insurgentes. En el enfrentamiento resultó destruida parte de la vivienda de los demandantes y la señora Avendaño sufrió heridas en su cuerpo. Así quedó consignado en <<el informe de hechos>> elaborado por el comandante de la patrulla del Batallón de Contraguerrilleros 6811: <<Con el presente me permito informar a este comando los hechos ocurridos el día 17 de julio de 2008 a las 13:30 horas aprox.

Donde en la operación “MINERMA” misión táctica “JIRAFA” se neutralizaron dos narcoterroristas de las ONT FARC pertenecientes a la columna móvil marquetalia. Siendo las 04:30 horas y en desarrollo de operaciones de destrucción y control militar de área activo. Me encontraba efectuando trabajos de observatorio, sobre el área general de las veredas Pajuil, las Persas, las Betanias del municipio de Ataco –Tolima, a raíz de informaciones obtenidas sobre presencia de terroristas de las FARC en estos sectores.

Siendo las 11:30 horas y encontrándome en coordenadas 03.20.55 075 40 43 de la vereda el Pajuil tomé contacto con un poblador de la zona, el cual transitaba por el camino, por el cual yo me encontraba, este campesino me manifestó, aburrido y desconsolado, que debía vender una motocicleta de su propiedad para pagar una extorsión por un valor de un millón quinientos mil pesos que le exigieron unos terroristas de las FARC para perdonarle la vida.

Este campesino me informó que el encargado de recibir este dinero era el bandido de alias “care niño” que se encontraba en sitio de Betania dándome las características del sitio donde se encontraba este terrorista. El campesino me manifestó que este terrorista se la pasaba con cinco bandidos más, entre ellos una mujer y que frecuentaba una tienda que está después de la escuela, a unos 50 mts aprox.

El campesino me informó que tenía que entregar el dinero a la 17:00 horas y que se desplazaría al municipio de Planadas para conseguir el dinero. Luego de escuchar esta información y encontrándome relativamente cerca del sector de la vereda La Betania procedí a informar a mi mayor de esta situación y solicité ir a confirmar o desvirtuar lo dicho por este poblador. 10 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Radicado: 52001-23-31-000-2004-00605-02 (AG) 11 Fls. 68-69 c.2 pruebas Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 10 Se inició infliltración hasta el sector de La Betania, llegando en coordenadas 03-20-43-75-38-43 logrando ubicar el sitio descrito por el campesino. Procedí a rodear el sector para ubicar claramente estos terroristas y evitar así que personal civil pudiera ser lastimado.

Cuando los terroristas notaron nuestra presencia reaccionaron lanzando grandas de mano a la tropa, siendo afectados ellos mismos, especialmente uno de ellos que salió afectado con la onda explosiva y el otro terrorista fue neutralizado con el fuego de las armas legítimas que el Estado nos dio para su defensa. En esta acción y por causa de los terroristas, los cuales lanzaron granadas de mano cerca de la vivienda fue afectada la señora Elsa Avendaño teniendo perjuicios físicos en su antebrazo y en su pierna izquierda al recibir unas esquirlas, al igual daños en su propiedad al destruirle los baños y parte de la alberca del patio de su propiedad.

Se informó la situación al comando superior y de inmediato se tomó un dispositivo de seguridad para garantizar la integridad del personal. Como medidas preventivas se optó por prestarle los primeros auxilios con el enfermero de combate.>> 16.- Lo anterior es coincidente con lo dicho por Oliver Gaviria Polanía y Astrid Magally Lugo Ramírez, testigos presenciales de los hechos.

El primero declaró que <<lo que pasó fue que estábamos en el negocio, estábamos la mujer mía de nombre Astrid Magally Lugo, la señora Elsa Avendaño con una niña y yo y eran como las doce y media del día y llegaron unos muchachos, es decir dos muchachos y le dijeron a la señora Elsa que les vendiera licor y ella les vendió cerveza y entonces en ese momento doña Elsa nos sirvió el almuerzo y un muchacho de los que había llegado le dijo a Elsa que si le vendía almuerzo a ellos y Elsa les vendió almuerzo y sirvió en otra mesita y estábamos almorzando y acabamos de almorzar todos y de un momento a otro escuchamos un rumbido (sic) y miramos a los muchachos y ellos habían salido para el lado de los baños y cuando vi que se asomó un soldado por el lado de la ventana echando plomo adentro de la casa (…)>>12. 17.- A su vez, Astrid Magally Lugo Ramírez declaró que <<estábamos acabando de almorzar y habían dos hombres tomando y uno de ellos se levantó y le dijo a doña Elsa que si le vendía dos almuerzos y ella le contestó que si comían de los que nosotros estábamos almorzando y él respondió que sí, ella se levantó y les despachó el almuerzo y ellos se sentaron almorzar en una mesita aparte cerca de la ventana, luego escuchamos disparos y más disparos y no sabíamos qué estaba pasando, oíamos que todo caía y un susto muy grande, (…) luego por la ventana vimos que estaba era el Ejército afuera (…) nos sacaron y nos tomaron declaraciones y nos dejaron detenidos hasta el otro día hasta las tres de la tarde (…)>>13. 12 Fls. 56-57 c.2 pruebas 13 Fls. 60-61 c.2 pruebas Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 11 18.- Al día siguiente, la Policía Judicial realizó inspección al lugar de los hechos; en el acta quedó consignado que la señora Elsa Avendaño fue trasladada al Hospital San Juan Bautista y en el lugar se hallaban dos cuerpos sin vida.

Además de lo anterior, en el acta quedó consignado el deterioro de la vivienda: <<Se trata de el patio trasero casa de habitación Finca Altamira ubicada en Rancho Quemado Ataco Tolima, lugar descubierto con buena visibilidad, patio entre la casa de habitación y corral de aves con agua (lago) pisos en cemento con vestigios de baño afectado por detonación, al lado de la alberca ubicado en el costado derecho de la casa de habitación, se encontró dos cuerpos sin vida.

No. 1 En posición de cubito abdominal frente a la puerta trasera lado (derecho) izquierdo de un paral de madera a 310 metros y 30º de Azimut tomando como referencia esquina posterior izquierda de la edificación de la propiedad señora Elsa Avendaño>>14. 19.- De otro lado, está acreditado que la señora Avendaño sufrió lesiones leves en su cuerpo.

Según informe del Instituto de Medicina Legal, la paciente narró lo siguiente: <<el 17 de julio de 2008 a las 13 horas hubo un enfrentamiento entre dos guerrilleros y varios soldados del Ejército en mi casa donde tengo una tienda, yo me escondí pero alcancé a recibir unas esquirlas en mi brazo izquierdo y pierna izquierda presentando dolor y dificultad para la movilización de mis extremidades.

Recibí atención médica en el Hospital San Juan Bautista>>. En la revisión de los rayos X el médico encontró que la señora Avendaño sufrió lesiones en su cuerpo <<encontrando esquirlas sin compromiso óseo. (…) 1. Edema en cara interna y anterior de muslo izquierdo. 2. Múltiples lesiones puntiformes de color rojo en muslo izquierdo la más grande de 1x0.5 centro con costra. 3.

Edema marcado con tercio distal de antebrazo izquierdo. 4. Escoriación no sangrado antebrazo izquierdo. 5. Equimosis violácea tercio distal de antebrazo izquierdo. Arcos de movimiento conservado>>15. Lesiones que, aunque no fueron de gravedad, debieron ser revisadas por el servicio de salud, lo cual obligó a que la demandante tuviera que trasladarse de urgencia al hospital en compañía de su esposo, y abandonar su lugar de residencia. 20.- Los demandantes aseguran que a su regreso encontraron que la mercancía y sus pertenencias personales habían sido sustraídas de la vivienda.

En efecto, el señor Oliver Gaviria Polanía, quien presenció los hechos, declaró que <<la vivienda y el supermercado quedaron destruidos>> y la casa quedó abandonada <<porque la señora se fue para el hospital de Chaparral con la niña y la casa destruida quedó sola>>. II.- Segunda parte: la condena en perjuicios inmateriales (daño moral y vida de relación) y pautas que deben tenerse en cuenta para establecer los materiales en la liquidación en abstracto 14 Fls. 72-73 c.2 pruebas 15 Fl. 74 c.2 pruebas Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 12 21.- En la sentencia se condenó a pagar perjuicios morales en las siguientes cuantías: a Elsa Avendaño y a su hija Karen Sofía Bustamante Avendaño el equivalente a cincuenta (50) SMMLV para cada una, y al señor Orney Bustamante Centeno el equivalente a cuarenta (40) SMMLV.

Y toda vez que se acreditaron las consecuencias particulares de la niña <<de la valoración sicológica realizada a la menor, presenta problemas de salud mental caracterizados por manifestaciones de temor, miedo, estado de ansiedad, bajo nivel de autoestima que se refleja en sus relaciones sociales, debido a que presenció el enfrentamiento armado y la muerte de dos personas en su vivienda, cuando apenas tenía 4 años de edad>>, en relación con ella se impuso una condena por cincuenta (50) SMMLV, bajo el concepto de vida en relación, que en este punto es coincidente con la noción de daño a la salud que acoge actualmente la jurisprudencia, razón por la cual será confirmada. 22.- Por último, para la determinación de los perjuicios materiales en el incidente se aplicarán las siguientes pautas: a.- En relación con el inmueble: el perjuicio a evaluar es el valor de la reparación de los daños enunciados en el acta de inspección al lugar: <<el baño afectado por detonación, al lado de la alberca ubicado en el costado derecho de la casa de habitación>> y no el valor del inmueble. b.- El valor de la mercancía: 23.- En cuanto al valor de la mercancía <<víveres, granos (maíz, arveja, fríjol y cacao), abarrotes, cerveza y gaseosas>> la parte demandante la fijó en la suma de treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000).

En el expediente obran facturas que acreditan que el 4 de marzo, el 3 de junio, y los días 3, 6, 8 y 10 de julio de 2008, los demandantes compraron mercancías cuyo valor asciende a cuarenta y nueve millones quinientos cuarenta y dos mil ochocientos pesos ($49.542.800). 23.1.- Algunas personas que conocían el supermercado, bien sea porque le vendían mercancía a los demandantes, o porque compraban en ese establecimiento, o porque trabajaron en el supermercado, declararon que los demandantes realizaban las compras por los conceptos referidos cada <<ocho o quince días, incluso, mes o cada mes y medio>> y el valor oscilaba entre <<cuatro y quince millones de pesos>>.

Sobre el particular los testigos señalaron: Luis Santana García, comerciante del municipio de Ataco, declaró que: <<PREGUNTADO: A qué actividad se dedica usted? CONTESTÓ: Al comercio. PREGUNTADO: Cuánto tiempo lleva usted desempeñando esa actividad del comercio? CONTESTÓ: aproximadamente llevo unos veintidós Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 13 años aquí en Ataco.

PREGUNTADO: Conoce usted al señor ORNEY BUSTAMANTE CENTENO, cuánto tiempo hace?. CONTESTÓ: A ese muchacho lo distingo hace unos diez años, lo conocí porque vino a comprarme mercancía en el supermercado. PREGUNTADO: Usted sabe a qué actividad se dedica ORNEY BUSTAMANTE CENTENO? CONTESTÓ: él me dijo que tenía un negocio mercado en la vereda donde él vivía, que tenía una tienda de víveres y abarrotes, que si yo le daba buenos precios me compraba y por eso le vendí algunas veces.

PREGUNTADO. Cómo conoció usted a esta persona y por qué la conoció. CONTESTÓ: lo conocí porque vino a comprarme víveres y abarrotes en el supermercado. PREGUNTADO: Cada cuánto le compraba esos productos. CONTESTÓ: él venía cada mes, cada mes y medio venía y me hacía las compritas. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado a cuánto dinero equivalía la compra realizada a usted cada vez que ORNEY BUSTAMANTE CENTENO lo hacía? CONTESTÓ: Esas compras equivalían entre trece y quince millones, pues unas veces se llevaba quince millones en productos, otras catorce o trece millones, era un promedio de eso.>>16 A su vez, Ignacio Conde Ramírez, comerciante de la zona, contó al proceso que: <<tengo un negocio en Santiago Pérez, tengo un negocio de abarrotes.

PREGUNTADO. Cuánto tiempo lleva usted desempeñando esa actividad del comercio? CONTESTÓ: Aproximadamente llevo unos quince años. PREGUNTADO: Conoce usted al señor ORNEY BUSTAMANTE CENTENO. CONTESTÓ: Él me dijo que tenía un negocio de tienda en la vereda donde él vivía, me compraba en el negocio mío para llevar al de él, que tenía una tienda de víveres.

PREGUNTADO. Cómo conoció usted a esta persona y por qué lo conoció. CONTESTÓ: Lo conocí porque él iba a mi negocio desde pequeño a comprarme luego a comprarme lo de llevar para la tienda de él. PREGUNTADO: Cada cuánto tiempo le compraba estos productos? CONTESTÓ: Él venía cada ocho días o cada quince días a comprarme en el negocio. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado a cuánto dinero equivalía la compra realizada a usted cada vez que ORNEY BUSTAMANTE CENTENO lo hacía? CONTESTÓ: Esas compras equivalían entre cuatro y seis millones de pesos más o menos, la mayoría me compraba de contado y otras veces a crédito a ocho días de plazo, pero por lo general era de contado.>>17 23.2.- En relación con la compra y venta de productos Bavaria y Postobón, así como los agrícolas de la zona, el señor José Albercio Avilez, declaró que los demandantes tenían en el supermercado lo siguiente: <<Tengo un negocio de distribución de productos Bavaria y de Postobón, además, compro y vendo café y cacao en la vereda Paujil y sus alrededores.

PREGUNTADO: Cuánto tiempo lleva usted desempeñando esa actividad del comercio? CONTESTÓ: Aproximadamente llevo unos treinta años. PREGUNTADO: Conoce usted al señor ORNEY BUSTAMANTE CENTENO, 16 Fls. 50-51 c.2 pruebas 17 Fls. 52-53 c.2 pruebas Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 14 cuánto tiempo hace y dónde lo conoció. CONTESTÓ: A ese muchacho toda la vida, desde pequeño, a raíz de los negocios posteriores en la compra que me hacía y me hace de productos Bavaria y Postobón. PREGUNTADO: Usted sabe a qué actividad se dedica ORNEY BUSTAMANTE CENTENO? CONTESTÓ: Él tiene un supermercado en la vereda Betania, como ya dije me compra productos Bavaria y Postobón. PREGUNTADO.

Cómo conoció usted a esta persona y por qué lo conoció. CONTESTÓ: Lo conocí porque él iba a mi negocio desde pequeño a comprarme y luego a comprar lo de llevar para lo del supermercado de él. PREGUNTADO: Cada cuánto tiempo le compraba estos productos? CONTESTÓ: Cada ocho o quince días. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado a cuánto dinero equivalía la compra realizada a usted cada vez que ORNEY BUSTAMANTE CENTENO lo hacía? CONTESTÓ: Esas compras equivalían entre cuatro y cinco millones de pesos más o menos, la mayoría me compraba de contado y otras veces a crédito a ocho días de plazo, pero por lo general era de contado.>>18 23.3.- Oliver Gaviria Polania y Astrid Magally Lugo Ramírez, empleados del supermercado declararon: <<el supermercado era grande, en tiempos de cosecha vendían bastante y en tiempo muerto vendían poco, ahí vendían de todo, como granos, bebidas, arroz, papa, aceite, cerveza, en cosecha se vendía hartísimo, el día del mercado era el domingo y en cosecha vendían de uno a dos millones de pesos>>19, incluso, <<en un fin de semana estando el tiempo malo se vendía tres millones de pesos aproximadamente>>20. 23.4.- Finalmente, con el testimonio del señor Carlos Holmes Trujillo Bolaños también se constata que los demandantes compraban los productos de la zona, y vendían toda clase de bienes en el supermercado.

Esto fue lo que indicó el testigo: <<ORNEY BUSTAMANTE CENTENO tiene o mejor tenía un supermercado en la vereda Betania, yo le compraba en el supermercado y él también me compraba lo que sacaba de la finca, como plátano, café y cacao. PREGUNTADO. Cómo conoció usted a esta persona y por qué lo conoció. CONTESTÓ: lo conocí porque él llegó a la vereda La Betania y puso ese negocio del supermercado y entonces empezamos a negociar con él porque nos quedaba más fácil venderle a él lo que se sacaba de la finca y a comprarle lo que él vendía en el supermercado.

PREGUNTADO: Cada cuánto tiempo negociaba con esa persona? CONTESTÓ: casi frecuentemente se le compraba y le vendíamos plátano cada ocho y así por el estilo vendiéndole café y cacao. PREGUNTADO. Dígale al Juzgado si conoce a Elsa Avendaño, de ser así de donde la conoció y por qué? CONTESTÓ: La conocí en la vereda Betania, la conocí porque es la esposa de Orney Bustamante, en el mismo tiempo en que lo conocí cuando llegaron a la vereda.

PREGUNTADO. Qué clase de productos se vendían en el supermercado. CONTESTÓ: todo lo de grano, bebidas, herramientas, venenos para fumigar los cultivos, insumos agrícolas, era un supermercado grande.>>21 18 Fls. 54-55 c.2 pruebas 19 Fl. 60 c.2 pruebas 20 Fl. 56 c.2 pruebas 21 Fls. 58-59 c.2 pruebas Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 15 23.5.- De los testimonios y facturas de compra se deduce que los demandantes vendían en el supermercado toda clase de víveres, abarrotes, granos, cerveza y gaseosas y compraban los granos producidos en la vereda tales como café, plátano y cacao.

Las compras para abastecer el negocio las realizaban frecuentemente en periodos mínimos de ocho y máximo 45 días. Las compras a cada proveedor estaban en un promedio de cuatro a quince millones de pesos, lo cual evidencia que para la época de los hechos -17 de julio de 2008- los demandantes probablemente tenían en el supermercado mercancía valorada en cuarenta y cuatro millones trescientos veintiocho mil doscientos pesos ($44.328.200) que corresponde a las facturas del 3 de junio, y de los días 3, 6, 8 y 10 de julio de 2008.

Se excluye la factura del 4 de marzo de 2008 cuyo valor es de tres millones novecientos treinta y nueve mil pesos ($3.939.000) porque esa compra supera el promedio de abastecimiento y movimiento por ventas de la mercancía establecido con la prueba testimonial. 23.6.- Ahora bien, para determinar el valor de la mercancía en el dictamen judicial, el perito, aunque no lo establece de esa manera, tomó el valor de las facturas del 3 de junio, y de los días 3, 6 y 8 de julio de 2008 que suman $40.389.200 y excluyó las facturas del 4 de marzo y 10 de julio de 2008 que tienen un valor cinco millones doscientos catorce mil seiscientos pesos ($5.214.600) y de tres millones novecientos treinta y nueve mil pesos ($3.939.000), respectivamente.

Así concluyó que el valor de la mercancía indexada a enero de 2012 correspondía a la suma de cuarenta y cuatro millones ochocientos ochenta y siete mil setecientos setenta y cinco pesos ($44.887.775). 23.7.- El valor fijado por el perito desconoce el promedio de abastecimiento y movimiento por ventas de la mercancía establecido con la prueba testimonial; aunque la Sala comparte la exclusión de la factura del 4 de marzo de 2008 no considera que la factura del 10 de julio de 2008 también deba excluirse.

En ese orden de ideas, la base para calcular el valor de la mercancía según los datos referidos podría ser cuarenta y cuatro millones trescientos veintiocho mil doscientos pesos ($44.328.200) que corresponde a las facturas del 3 de junio, y de los días 3, 6, 8 y 10 de julio de 2008. Sin embargo, esta suma no puede ser el valor de la mercancía, porque eso supondría que la mercancía estuvo guardada, y no es así, pues el supermercado mantuvo sus ventas hasta el 17 de julio de 2008. 23.8.- Teniendo en cuenta lo anterior, la base para determinar el valor de la mercancía será de cuarenta y cuatro millones trescientos veintiocho mil doscientos pesos ($44.328.200), a la que se le restará el valor del promedio de las ventas, teniendo en cuenta que las ventas en el fin de semana eran de tres millones de pesos ($3.000.000) desde el 3 de junio hasta el 17 de julio de 2008.

Este valor deberá determinarse a través de una prueba pericial –Contador-. Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 16 c.- En relación con el lucro cesante: 24.- Para determinar este perjuicio, el perito tomó la utilidad mensual del negocio establecida en la demanda en un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), la actualizó mes a mes –hasta el 2012- y al resultado le imputó intereses del 6%, para un total de ochenta y nueve millones doscientos noventa y cinco mil treinta y dos pesos ($89.295,032).

Esta liquidación, en concepto de la Sala, resulta desfasada si se tiene en cuenta que la ganancia que se dejó de recibir debe tener relación con el valor de la mercancía. Por lo tanto, para determinar este perjuicio se deberá tomar el valor de la mercancía que resulte de la operación del párrafo anterior y de allí se deberá establecer la utilidad según la ganancia por venta.

El resultado de ese valor deberá actualizarse conforme a la formula establecida por la jurisprudencia. G.- Costas y arancel 25.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 26.- Por otra parte, la Sala revocará la condena por arancel judicial impuesta a la parte demandante porque el artículo 4 de la Ley 1394 de 2010 exceptúa dicho cobro a los procesos declarativos.

III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará así: <<PRIMERO: DECLÁRANSE probadas las objeciones por error grave formuladas por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra el dictamen pericial rendido por Auxiliar de la Justicia Ingeniero MARIO ALFONSO GONZÁLEZ, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios morales, materiales y a la salud ocasionados a ELSA AVENDAÑO POSADA, ORNEY BUSTAMANTE CENTENO y KAREN Radicado: 730012331000201000367 01 (47634) Demandantes: Orney Bustamante Centeno y otros 17 SOFIA BUSTAMANTE AVENDAÑO, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a cancelar por concepto de daños morales CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a ELSA AVENDAÑO POSADA; CUARENTA (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes a ORNEY BUSTAMANTE CENTENO y CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a KAREN SOFIA BUSTAMANTE AVENDAÑO.

CUARTO: CONDÉNESE en abstracto a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al pago de los perjuicios materiales a ELSA AVENDAÑO POSADA y ORNEY BUSTAMANTE CENTENO a título de daño emergente y lucro cesante, los cuales se determinarán teniendo en cuenta los parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia, y se liquidarán a través de incidente.

QUINTO: CONDÉNASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a pagar a la menor KAREN SOFIA BUSTAMANTE AVENDAÑO por concepto de daño a la vida de relación CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes>>.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.>>

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado