Radicado: 25000-23-37-000-2014-00947-01 (23327) Demandante: Petrolifera Petroleum (Colombia) Limited Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2014-00947-01 (23327) Demandante: Petrolifera Petroleum (Colombia) Limited En el proceso de la referencia se juzgó la legalidad de los actos administrativos que modificaron la liquidación privada del impuesto sobre la renta a cargo de la actora por el año gravable 2007.

En lo que interesa, se debatió si era procedente el costo de venta declarado por la actora en la cesión de un bloque de exploración y explotación (i.e. el «Bloque Carbonera») y la deducción asociada a la cesión de un prospecto petrolífero (i.e. el «Prospecto Guariquíes»), rubros que fueron rechazados por la Administración al considerar que las cesiones se pactaron a título gratuito.

Al respecto, la posición mayoritaria de la Sala juzgó que, conforme al artículo 142 del ET (en la versión entonces vigente), en la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos todos los costos y expensas incurridas se constituyen como inversiones amortizables, las cuales se realizan fiscalmente de manera gradual según los plazos y métodos preceptuados en el artículo 143 ibidem, de manera que, según estimó la Sala, la pérdida generada en el sub examine por la cesión de las inversiones (i.e. el bloque de exploración y, por otra parte, el prospecto) no podía afectar la base gravable del año 2007, toda vez que las inversiones representadas en los activos cedidos solo podían aminorar la base gravable del impuesto de renta del contribuyente bajo la figura de inversión amortizable al tenor del entendimiento del artículo 142 antes señalado.

Sin embargo, no comparto plenamente el juicio adoptado por la Sala, en la medida en que, sin bien el artículo 142 del ET establece que las inversiones en la industria referida constituyen sumas amortizables fiscalmente, ese precepto no era el aplicable a la operación debatida. La demandante, mediante dos negocios jurídicos independientes, cedió el bloque de exploración y el prospecto petrolífero, el primero a título gratuito y el segundo a título oneroso (cuya cuantía fue objeto de debate), razón por la cual las inversiones asociadas a ellos, que fiscalmente corresponden al activo cedido, no podían ser objeto de una futura amortización por la actora con sustento en el artículo 142 del ET.

Esto es, como efecto de las cesiones la demandante se desprendió de las inversiones realizadas y por ello no era plausible que las amortizara con sustento en la norma. Partiendo de las anteriores premisas, considero que el tratamiento tributario de la operación discutida debe analizarse bajo los preceptos del artículo 90 del ET. Así, lo que corresponde es determinar una renta bruta o, según el caso, una pérdida, que será el resultado de la diferencia entre el costo fiscal y el precio de «enajenación», conforme al artículo 90 del ET.

Si bien fue con la ley 1819 de 2016 que, al adicionar el artículo 74-1 al ET, se estableció una regla particular para determinar el costo fiscal capitalizable de las inversiones realizadas en actividades de exploración de recursos naturales no renovables, para la época de los hechos juzgados el costo se determinaba con base en las reglas generales del ET sobre costos fiscales y las normas técnicas contables vigentes; a su turno, según los mandatos del artículo 90 del ET, el precio de la «enajenación» no podía diferir notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie en la fecha de la operación. De hecho, en el sub lite la Administración Radicado: 25000-23-37-000-2014-00947-01 (23327) Demandante: Petrolifera Petroleum (Colombia) Limited Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 rechaza la deducción de la pérdida originada en las cesiones luego de reprochar el monto del costo fiscal de los activos y de cuestionar que ambas cesiones se realizaron, presuntamente, a título gratuito.

Por ello estimo que la demandada, adicionalmente, pudo controvertir el «valor comercial» pactado, conforme al artículo 90 del ET. En contraste, la demandante plantea que la cesión del bloque de exploración y explotación, pese a que fue a título gratuito, le representó un beneficio para su actividad lucrativa, pues así evitó incurrir en mayores costos y pérdidas financieras que debía asumir con motivo del cumplimiento de obligaciones contractuales a su cargo respecto de ese bloque cedido; y en relación con la deducción de la pérdida asociada a la cesión del prospecto petrolífero, plantea que este era infructuoso y que la cesión no fue a título gratuito.

De modo que se debió juzgar la deducibilidad de las pérdidas resultantes de las cesiones conforme a los preceptos del artículo 107 del ET, junto con las reglas de unificación establecidas sobre el mismo por esta Sección. Por último, dada la presunta infructuosidad alegada en relación con el prospecto petrolífero, estimo conveniente precisar que si la deducción asociada a este se sustenta en tal carácter de infructuoso, y no en una pérdida originada en la cesión, la norma que rige la procedibilidad de la deducción es el artículo 143 del ET.

Al respecto, en su inciso 2.°, dispone que las inversiones realizadas en exploraciones que resulten infructuosas «su monto podrá ser amortizado en el año en que se determine tal condición y en todo caso a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes». Por ende, verificada la infructuosidad del yacimiento, la amortización de la inversión no sigue la regla general del inciso 2.° del artículo 143 del ET, esto es, amortizarse en un término no menor a cinco años y con base en el sistema de estimación técnica de costo de unidades de operación o por línea recta, sino que toda la inversión se amortiza en el año en que se verifique tal circunstancia o dentro de los dos años siguientes.

Al hilo de lo anterior, destaco que si la contribuyente aplicó la amortización por inversiones infructuosas, en principio, tendría como consecuencia que el costo fiscal del activo cedido es equivalente a cero pesos, pues la inversión fue amortizada plenamente antes de la cesión, dato que se debe tener en cuenta de cara a la aplicación del artículo 90 del ET.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ