1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 130012331000 200300301 01 (64130) Demandante: BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING BV Demandada: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 1.
Comparto el sentido de la decisión que la Sala adoptó en el proceso de referencia; sin embargo, estimo pertinente insistir en la postura que he sostenido en relación con dos aspectos que se abordaron en el fallo: 2. (i) Regla de caducidad aplicable respecto de los actos administrativos contractuales diferentes al de liquidación unilateral1 3.
Coincido con la conclusión del fallo en cuanto a que no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de ninguna de las pretensiones de la demanda; no obstante, considero que el cómputo debía realizarse de manera diferenciada respecto de cada una de ellas, según la estructura que el legislador estableció al regular la oportunidad para ejercer el derecho de acción en materia de controversias contractuales. 4.
El literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 contempla como primer supuesto una premisa general según la cual “el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”; luego, este mismo literal se refiere a la oportunidad en la que se debe formular la pretensión de nulidad del contrato y, posteriormente, desciende a una serie de reglas especiales que determinan la caducidad en función de si el contrato en el que se origina la controversia es de ejecución instantánea o sucesiva y, en este último caso, si requiere o no ser liquidado y, si ese trámite se impone, si se hizo, de forma bilateral o unilateral, o si se obvió. Estas subreglas, no vacían de contenido la premisa general indicada, sino que unas y otra tienen su propio campo de aplicación de cara a los supuestos determinados por la ley. 5.
Si bien en uno de sus apartes la referida norma establece que en los contratos que requieren de un cierre o balance final de cuentas el término de caducidad comienza a contabilizarse una vez que esto ocurra o cuando venza el plazo otorgado para su realización sin que ello suceda, lo cierto es que un entendimiento global y sistemático de todo su contenido no conduce a concluir que ello debe ser así siempre e ineludiblemente cuando el contrato debe ser liquidado, sino solamente cuando el conflicto se relacione directamente con los temas que 1 La ley contiene una regla específica para computar la oportunidad para presentar las demandas en la que se debate la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral.
Expediente: 130012331000 200300301 01 (64130) Demandante: BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING BV Demandada: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 2 deben ser definidos en tal etapa, excluyendo, en consecuencia, aquellos que han quedado claramente definidos desde mucho antes, en la medida que no estarán para entonces en un estadio de verificación final dado que no variarán de cara a la proyección de ejecución del negocio jurídico y, por tanto, no será razonable ni justificado que la proposición judicial del conflicto se traslade y extienda hasta ese momento, lo que conduce a concluir que la oportunidad para ventilar esta controversias ante el juez sea la definida en la premisa general, esto es, 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho. 6.
En mi entender, resulta contrario al diseño legal interpretar que por el solo hecho de que el contrato deba ser liquidado, automáticamente el cómputo del término para presentar la demanda se traslade al momento del vencimiento del plazo para realizar el balance final de cuentas o a la fecha en que se practique dicha actuación, al margen de la controversia de que se trate.
Esa lectura vacía de contenido la mencionada regla general y se funda en una premisa que desconoce la realidad de diversas situaciones que pueden presentarse en el devenir contractual, al suponer que toda divergencia debe ser tratada en la fase de liquidación. Existen múltiples actos, situaciones y decisiones que se consolidan con anterioridad a esa etapa y cuyos efectos son autónomos, inmutables y exigibles sin depender del cierre de cuentas ni encontrarse en estado de verificación final.
Tales circunstancias deben someterse, por elemental coherencia normativa, a la premisa general del literal j). 7. Particular relevancia adquiere esta precisión cuando se trata de la pretensión de nulidad de actos administrativos contractuales, en tanto contienen decisiones que una vez ejecutoriadas proyectan efectos jurídicos plenos al estar amparadas por la presunción de legalidad y predicarse respecto suyo los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.
Estas características y la autonomía de esta clase de actos respecto del ciclo económico del contrato impiden sostener que el debate sobre su legalidad pueda quedar en suspenso hasta la liquidación. Es relevante destacar que, aunque en la etapa del balance final de cuentas las partes pueden llegar a acuerdos, conciliaciones y transacciones para poner fin a sus divergencias, esta posibilidad no cobija las discusiones que puedan plantearse acerca de la validez de los actos administrativos, pues se trata de un tema de orden público que solo corresponde definir al juez de lo contencioso administrativo; otra cosa es que puedan llegar a acuerdos sobre sus efectos económicos y registrar lo pertinente en la liquidación. 8.
Lo anterior muestra con meridiana claridad que no existe razón fáctica ni jurídica para sostener que la pretensión de nulidad de un acto administrativo de naturaleza contractual deba extenderse hasta que finalice la etapa de liquidación del negocio jurídico en el marco del cual se hubiere producido, pues más allá de que en el balance final de cuentas se deban registrar los saldos insolutos derivados de obligaciones impuestas a través de esa clase de manifestaciones de la administración, lo cierto es que esto no determina su existencia y vinculatoriedad; de ahí que no altera, condiciona ni redefine los motivos de hecho y de derecho que Expediente: 130012331000 200300301 01 (64130) Demandante: BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING BV Demandada: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 3 dan origen a su expedición ni, por tanto, la oportunidad para controvertir su validez en sede judicial. 9.
Las anteriores consideraciones son las que me conducen a señalar que el motivo jurídico determinante que da lugar a la pretensión de nulidad de los actos administrativos lo constituye su ejecutoria, pues a partir de ahí empiezan a producir plenos efectos frente a su destinatario, sin que esto pueda variar en función de la etapa posterior de liquidación; de ahí que, al no existir una regla especial que disponga algo diferente en relación con aquellos, para establecer la oportunidad en la que se debe interponer la demanda deba acudirse a la regla general que se refiere a la ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a las pretensiones.
Sostener lo contrario implica desconocer la naturaleza autónoma de los actos administrativos y extender de manera injustificada el término para demandarlos, en abierta contradicción con el diseño restrictivo y garantista de la caducidad como institución procesal. 10. En línea con lo anterior, estimo que, aun cuando la demanda incluya pretensiones referidas a aspectos que deben ser definidos en la etapa de liquidación, las relativas a la legalidad de actos administrativos deben analizarse bajo la regla general del literal j) porque los motivos de hecho y de derecho que la sustentan están plenamente definidos desde su ejecutoria y no sufren alteración ulterior en el balance final de cuentas.
A mi juicio, este entendimiento mantiene la integridad del sistema, evita distorsiones hermenéuticas y asegura que la aplicación del término de caducidad responda a la naturaleza de cada pretensión y al momento real en el que surge la situación jurídica objeto de control2. 11. (ii) Vulneración del deber de planeación como causa de alteración del equilibrio económico del contrato 12.
El fallo abordó las imputaciones que en la demanda se hicieron en contra de la entidad contratante por el supuesto desconocimiento del deber de planeación desde la perspectiva de la responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones pactadas. Como he sostenido en otras oportunidades3, la infracción del deber de planeación no constituye causal de incumplimiento contractual, sino de alteración del equilibrio económico del contrato, conclusión a la que arribo a partir de las siguientes premisas: 13.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública — EGACP— no contempla un catálogo de las causas que dan lugar al surgimiento de la obligación de las entidades públicas de recomponer el sinalagma contractual, sino 2 Bajo esta misma línea argumentativa, presenté salvamento de voto frente a la sentencia que adoptó la Subsección el 21 de febrero de 2025 (Exp. 66479). 3 En sentencias del 12 de diciembre de 2022 (Exp. 59.382) y 8 de abril de 2024 (Exp. 67.446), la Subsección avanzó en la consolidación de una adecuada caracterización de la figura de la alteración del equilibrio económico del contrato y, más precisamente, en las causas que pueden generarla; sin embargo, la recomposición de la Sala impuso que tal senda se detuviera para abordar los procesos propios de la discusión y el debate, en la búsqueda de una conceptualización moderna y actual del derecho, reinterpretando los fenómenos sociales, jurídicos y contractuales; mientras esas disertaciones se surten, insistiré de manera respetuosa en la formulación de algunas de esas bases, conceptos e interpretaciones, como lo hice detenidamente en la aclaración de voto que presenté frente al fallo que adoptó la Subsección el 5 de mayo de 2025 (Exp. 63040).
Expediente: 130012331000 200300301 01 (64130) Demandante: BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING BV Demandada: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 4 un marco de criterios amplios que las permiten identificar, con fundamento en los artículos 3°, 4° numeral 8, 5° numeral 1 y 27 de la Ley 80; de ahí que no es posible sostener que ese deber de la administración se circunscribe a las hipótesis clásicas de la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe y el ius variandi. 14.
Las cargas que se derivan del deber de planeación se sitúan estructuralmente en la fase precontractual, en tanto corresponden a las obligaciones de la entidad encaminadas a estructurar adecuadamente el negocio, definir las condiciones técnicas, económicas y jurídicas del proyecto y suministrar la información necesaria para que los posibles oferentes formen un juicio serio y profesional a la hora de presentar sus propuestas, pero no se integran al el haz de obligaciones pactadas en el contrato de manera implícita ni explícita, por tanto, su desconocimiento no puede conceptuarse como una inejecución, ejecución defectuosa o tardía de las prestaciones pactadas y, por lo mismo, no puede ventilarse bajo la dogmática del incumplimiento. 15.
Lo anterior no significa que tales falencias carezcan de consecuencias jurídicas. Por el contrario, cuando las deficiencias en la planeación se revelan únicamente en la ejecución —por ejemplo, fallas en estudios, diseños o información esencial que la entidad estaba llamada a obtener— y su impacto altera las condiciones técnicas o económicas que sirvieron de base a la oferta, dichas falencias pueden dar lugar a la alteración del equilibrio económico del contrato4.
La razón es clara: la planeación deficiente incide de manera determinante en la ecuación económica que las partes tuvieron en cuenta al contratar, afectando directamente la equivalencia de prestaciones que la ley protege. 16. Desde esta perspectiva, la vulneración del deber de planeación puede constituir causa adecuada del restablecimiento del equilibrio económico, siempre que concurran los elementos estructurales de la figura: (i) que la alteración sea imprevista para el contratista, (ii) que no le sea imputable y (iii) que produzca una afectación real y demostrable de las condiciones económicas con base en las cuales contrató. Cuando ello ocurre, el restablecimiento debe ser pleno, por cuanto la causa de la ruptura es imputable a la entidad, conforme a lo previsto en los artículos 4° numeral 8, 5° numeral 1 y 27 de la Ley 80. 17.
Este entendimiento se armoniza, además, con la prohibición contenida en el artículo 24 numeral 5 literal d) de la Ley 80 de 1993, en el sentido de incluir condiciones de imposible cumplimiento o exoneraciones por la información suministrada. La ley no permite trasladar al contratista las consecuencias de una planeación deficiente y por ello prevé el restablecimiento del equilibrio económico como el mecanismo adecuado para recomponer las condiciones bajo las cuales se formuló la propuesta y se celebró el contrato. 18.
De esta manera, sin apartarme del sentido de la decisión, considero necesario precisar que la infracción al deber de planeación no puede analizarse como un incumplimiento contractual, sino que puede constituir, en los casos en que 4 Es posible que los defectos en la planeación den lugar a configurar un vicio en el consentimiento. En este caso la pretensión deberá estar encaminada a discutir la validez del negocio jurídico.
Expediente: 130012331000 200300301 01 (64130) Demandante: BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING BV Demandada: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 5 se cumplan todos los requisitos para ello, en causal que conduzca al surgimiento de la obligación de la entidad contratante de recomponer el equilibrio económico del contrato. 19.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 25 de noviembre de 2025. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.