11001031500020220445201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: PETER JHONN DÍAZ CALVO Y OTROS Accionado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial / defecto fáctico y desconocimiento del precedente / demanda de reparación directa / privación de la libertad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 12 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES Los señores Peter Jhonn Díaz Calvo, Andrea Díaz Calvo, María Antonia Calvo Camacho, Pedro Juan Díaz Gómez, Milton Giovanni Díaz Calvo y Jessica Nicol Díaz Estrada, en nombre propio, solicitaron la protección ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, con sustento en los siguientes supuestos fácticos que la Sala de Decisión identificó como relevantes en el sub examine: 1.

HECHOS Los referidos accionantes presentaron demanda de reparación directa para que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional, por los daños materiales e inmateriales ocasionados en razón de la privación injusta de la libertad del señor Peter Jhonn Díaz Calvo por la comisión presunta del delito de concusión dentro del proceso penal radicado 22672.

El conocimiento del proceso le correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia del 30 de junio de 2020, resolvió negar las pretensiones del medio de control. Contra la decisión anterior los demandantes presentaron recurso de apelación; sin embargo, a través del fallo del 1.º de diciembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante manifestó que la decisión proferida por la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 • Desconocimiento del precedente: por cuanto se inaplicó el régimen objetivo de imputación en materia de privación injusta de la libertad previsto por el Consejo de Estado en sentencia del 28 e agosto de 2014 y, en consecuencia, se le impuso la carga de soportar dicho daño. • Defecto fáctico: por indebida interpretación del material probatorio en el entendido que se demostró el daño antijuridico causado por la detención injustificada, no obstante, se negaron las pretensiones de la demanda y porque las pruebas se analizaron bajo normas que no se encontraban vigentes al momento de los hechos. 3.

PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «PRIMERA: Dejar sin efecto la sentencia del 1 diciembre de 2021, notificada de manera electrónica el 18 febrero de 2022, tras el desconocimiento del precedente judicial - violación a los derechos fundamentales al debido proceso, al principio de igualdad y la libertad y la interpretación errónea de las pruebas – violación a los derechos fundamentales al debido proceso, al principio de igualdad y la libertad – defecto fáctico-.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, ordene la expedición de un nuevo fallo de segunda instancia, donde se tenga en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado y se respeten los derechos fundamentales de los accionantes». ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 18 de agosto de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a los magistrados de la subsección C de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionados, y a la Nación – Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito, como terceros interesados, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El juez treinta y cinco administrativo del circuito judicial de Bogotá describió el trámite del proceso de reparación directa objeto de la acción de la referencia y aseguró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante, porque las decisiones que profirió en el curso del mismo fueron adoptadas con fundamento en las normas jurídicas y la jurisprudencia vigentes y aplicables al asunto, por consiguiente, pidió que se negara el amparo requerido. 5.2.

La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada1, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, pues a su juicio no cumplie con el requisito de subsidiariedad, toda vez que no se argumentó por qué otros mecanismos de defensa no resultan idóneos y no se vulneró el precedente jurisprudencial, en el entendido que se respetaron los derechos fundamentales de la parte accionante y se 1 Pilar Amparo Romero Guarnizo ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 valoraron las pruebas aportadas al proceso según las cuales no le asistía responsabilidad a las entidades demandadas. 5.3.

La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de una de sus magistradas, pidió que se declarara la improcedencia del amparo solicitado o que se desestimaran las pretensiones de la acción, por cuanto no se cumplieron los requisitos específicos de procedibilidad en el sentido que los defectos alegados no se configuraron, si se tiene en cuenta que al proferir la decisión reprochada, se consideraron los motivos que sustentaron el recurso de apelación presentado por la parte demandante, los cuales se centraron en la existencia o no del daño antijuridico y no en el régimen de responsabilidad aplicable al caso, de tal manera que el desconocimiento del precedente alegado no se constituyó. Igualmente, advirtió que los defectos fáctico y sustantivo tampoco existieron, toda vez que los medios de pruebas allegados al expediente demostraron que la detención preventiva ordenada satisfizo los requisitos legales para su decreto, fue razonable y proporcional y «que el debate en segunda instancia, en el marco de la sentencia respecto de la que se depreca amparo tutelar, no se surtió en materia de la norma aplicable dentro del proceso penal, sino en si la medida de aseguramiento se tornó o no injusta».

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia del 12 de septiembre de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado por falta de relevancia constitucional con sustento en que la parte accionante se limitó a insistir en las razones que fundamentaron la demanda de reparación directa, pero «no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuales fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada, especialmente; pues lo único que se observa en el escrito de tutela es que reitera los argumentos de orden fáctico expuestos en el trámite mencionado, sin expresar sustento alguno que refute las consideraciones allí expuestas, además de efectuar razonamientos relacionados con la presunta valoración indebida de los supuestos fácticos y jurídicos que conforman el asunto para concluir que lo dispuesto por el juez de lo contencioso administrativo atenta directamente contra las garantías fundamentales del accionante en sede de tutela». 7.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, con el propósito que se revocara y, en su lugar, se accediera al amparo requerido, pues insistió en la configuración de los defectos alegados en el escrito de la tutela contra la decisión judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, el desconocimiento del precedente y el defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

1. CUESTIÓN PREVIA El consejero William Hernández Gómez, mediante proveído de 19 de enero de 2023, manifestó encontrarse incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que reza: «1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal».

Lo anterior, por cuanto a través del Acuerdo 244-A del 25 de octubre de 2022, la Sala Plena de la corporación lo designó como encargado de las funciones de uno de los despachos de la Subsección que profirió la decisión impugnada, cuya titular era la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. Al respecto, el artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991, señaló para las manifestaciones de impedimento dentro de las acciones de tutela lo siguiente: «ARTICULO 39.

RECUSACIÓN. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso».

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Conforme con la norma, para que sea posible que el juez de tutela se aparte del conocimiento de determinado asunto, debe producirse la manifestación a instancia del propio funcionario judicial, esto es, por la vía del impedimento, con fundamento en las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal.

En el presente caso, el consejero William Hernández Gómez declaró su impedimento para conocer de la presente acción de tutela, apoyado en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que señala: «Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: […] 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal. […]».

En este orden de ideas, la Sala de Subsección estima fundado el impedimento para conocer del presente asunto, en consideración a que la afirmación señalada por el consejero William Hernández Gómez se ajusta al presupuesto fijado en el dispositivo mencionado, teniendo en cuenta que en razón del Acuerdo 244-A del 25 de octubre de 2002 se encuentra encargado de uno de los despachos judiciales que conforman la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que profirió la decisión impugnada, contra la cual se dirige la inconformidad del recurrente en el sub examine.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 080 de 2019, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

3. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con los antecedentes expuestos la Sala de Decisión advierte que el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la providencia del 1 de diciembre de 2021, incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente, y por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales invocados en protección por la accionante? ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente y iv) el caso concreto.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

4.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 4.1.1.

En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. (i) A diferencia de lo considerado por el a quo, esta Sala de Decisión es de la posición que la presente pretensión de amparo sí es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la providencia del 1 de diciembre de 2021, incurrió en la violación de los derechos de la parte accionante al debido proceso, igualdad y libertad;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la providencia reprochada no procedía recurso alguno; (iii) cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia discutida se profirió el 1 de diciembre de 2022, fue notificado el 18 de febrero de 2022 y la tutela se presentó el 17 de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 agosto de 2022;

(iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran transgredidos en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de reparación directa.

4.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

4.3. SOBRE EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades 6 Corte Constitucional.

Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma8.

En ese sentido, el precedente judicial9 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho10. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido11.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”12. 8 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 9 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 10 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 11 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado;

(ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”13. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales14, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial15. 13 Sentencia T-794 de 2011.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 15 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17

5. CASO CONCRETO A propósito del segundo problema jurídico propuesto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue expedida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1.º de diciembre de 2021, en el trámite del recurso de apelación interpuesto por el señor Peter Jhonn Díaz Calvo y otros, en contra de la sentencia del 30 de junio de 2020 expedida por el Juzgado 35 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa que presentaron.

En la providencia del 1.º de diciembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo recurrido, pues no encontró acreditado el daño antijuridico alegado por la parte demandante. Ahora bien, en relación con esta decisión, la parte accionante insistió en que incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente porque se valoró indebidamente las pruebas bajo una normativa que no estaba vigente y desconoció el precedente judicial aplicable del Consejo de Estado, según el cual en casos de privación injusta de la libertad el régimen de responsabilidad es objetivo.

Al respecto, la Sala de Decisión considera que el desconocimiento del precedente no se configuró, puesto que el recurso de apelación presentado por la parte demandante en el proceso de reparación directa no giró en torno al régimen de responsabilidad aplicable sino a la existencia del daño antijuridico de tal manera que la fijación del litigio en segunda instancia quedó determinada así: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 «5.4.1.

Corresponde a esta Sala de Decisión, en labor de desatar la alzada formulada por la activa, determinar si la boleta de custodia y la medida de aseguramiento que se profirieron en contra del señor Peter Jhonn Díaz Calvo, constituyen verdaderas medidas de aseguramiento y resultaron ser desproporcionadas, irrazonables y/o arbitrarias, contrastado que el proceso finiquito con preclusión por prescripción de la acción penal».

En ese sentido, el asunto que hoy discute la parte accionante en esta sede judicial no fue objeto de debate en el proceso contencioso administrativo, por lo tanto, no le asiste a esta Sala como juez constitucional pronunciarse al respecto. Por otra parte, en relación con el defecto fáctico, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al expedir el fallo del 1.º de diciembre de 2021 tuvo en cuenta como pruebas, entre otras, la boleta de custodia núm. 6922 emitida por el fiscal 311 delegado y dirigida al comandante de la SIJIN MEBOG en la que solicitó se le brindara custodia al señor Peter Jhonn Díaz Calvo por el delito de concusión; el oficio del 29 de febrero de 2004 por medio del cual la Fiscalía 311 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito remite el sumario núm. 22672 al Departamento de Policía Tequendama – Fiscalía Penal Militar en la que señaló que carecía de competencia para el asunto; informe del 29 de febrero de 2003 de la Policía Nacional sobre los hechos delictivos; calificación de mérito del sumario por la Fiscalía 143 Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Tequendama y la Resolución 707 de 2004 mediante la cual se suspendió al patrullero Peter Jhonn Díaz Calvo.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 De este material probatorio, la autoridad judicial accionada advirtió que no le asistía razón al demandante «al considerar la Boleta de custodia como una medida de aseguramiento que haya privado de la libertad de manera injusta al aquí demandante, pues debe precisarse que el aprehendido en circunstancias de flagrancia según lo provee la norma, será puesto en forma inmediata, o a más tardar en el término de la distancia, a disposición del fiscal que corresponda quien sin dejar vencer las 36 horas de que tratan los artículos 28, 250 numeral primero (1°), inciso tercero (3°) de la Constitución Política; 2 y 297 de la Ley 906 de 2004, contadas a partir del momento de la captura, le solicitará al Juez de Control de Garantías la realización de la audiencia preliminar para legalizarla y verificar la legalidad del procedimiento, a la que acudirá con el funcionario de policía judicial que lo realizó».

Y agregó que «en este orden y aunque obra pero de manera ilegible decisión de imposición de medida de aseguramiento, cuya aducción era carga de la activa, emerge de la realidad procesal evidenciada gracias a los demás medios de prueba aportados al plenario que la detención preventiva impuesta al señor Peter Jhonn Diaz Calvo, satisfizo los requisitos legales establecidos para su decreto, fue razonable y proporcional; como quiera que si bien el artículo 28 Constitucional, reconoce el derecho a la libertad, no le otorga un carácter absoluto, pues prevé como excepción, la detención en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales y por los motivos previamente definidos en la ley, y uno de los instrumentos que ha previsto el Legislador para la privación de la libertad es la imposición de la medida de aseguramiento que se viabiliza normativamente de acuerdo con la regulación del articulo 465 ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 del Código Penal Militar, para la fecha de los hechos».

De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Decisión considera que el defecto fáctico tampoco se configuró, porque independientemente que el Tribunal mencionara el artículo 465 del Código Penal Militar, lo relevante para el asunto era determinar la razonabilidad de la medida de aseguramiento, conclusión a la que llegó luego de valorar en conjunto las pruebas aportadas al proceso.

En consonancia con lo anterior la decisión impugnada que declaró la improcedencia del amparo solicitado será revocada y, en su lugar, se negará la tutela formulada, porque no se configuraron los defectos alegados contra la sentencia judicial cuestionada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el consejero William Hernández Gómez.

En consecuencia, separarlo del conocimiento del asunto de la referencia.

SEGUNDO. REVOCAR la sentencia del 12 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-04452-01 Accionante: Peter Jhonn Díaz Calvo y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 solicitado y en su lugar, TERCERO. NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Peter Jhonn Díaz Calvo y otros contra la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

CUARTO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO. REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Impedido RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero de Estado Consejero de Estado