Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENÍTEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: No es nulo por falta de competencia, falsa motivación y violación del derecho de defensa y contradicción el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por aprobar en calidad de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle unos planes promocionales que dieron lugar a un detrimento patrimonial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Raimundo Antonio Tello Benítez, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de los Ministerios del Interior y de Justicia y Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMER[O]: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el Fallo de Responsabilidad Fiscal de Primera Instancia No. 001, calendado el 20 de febrero de 2012, proferido por la Dra. Luz Ángela Martínez Bravo, Contralora Delegada Intersectorial, dentro del proceso de responsabilidad fiscal conocido bajo el radicado No. 6- 007-11.

SEGUNDO: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el fallo de Segunda Instancia calendado el 23 de marzo de 2012 proferido por la Contraloría General de la República dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11.

TERCERO: Declárase nulo el acto administrativo contenido en el Auto No. 19 de abril de 2012 por medio de la cual se decide una solicitud de corrección aritmética de la decisión de segunda instancia proferida dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese a la NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dejar sin efectos los actos administrativos anteriormente mencionados.

QUINTO: Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos mencionados, ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA restablezca el derecho de mi poderdante en el sentido de que se cancelen, las siguientes sumas de dinero: POR PERJUICIOS MORALES 1) El Dr. RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENÍTEZ, tiene una amplia trayectoria política y dicha actividad se constituye en su labor principal.

Ha ejercido diferentes cargos públicos, por lo que su nombre se ve afectado material, profesional y moralmente por la sanción que se impuso con violación de los derechos fundamentales y con desconocimiento de la norma vigente. (…) solicito que se paguen los perjuicios morales sufridos por el Dr. RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ, la suma de CIEN (100) S.M.L.M.V., el cual asciende a cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos ($ 56.670.000).

(…) POR PERJUICIOS MATERIALES 1Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2) Que se cancele por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los costos del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11 y honorarios del abogado los cuales ascienden a la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($114.000.000) (sic) y comprenden: A) Los desplazamientos realizados por el abogado a cada una de las audiencias realizadas en la Procuraduría General de la República (sic) ubicada en la ciudad de Bogotá los cuales ascienden a la suma de CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) y, B) Los honorarios pactados por su representación en el proceso de responsabilidad Fiscal No. 06-007-11, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000).

PARA UN TOTAL DE CIENTO SETENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL DE (sic) PESOS M/CTE ($170.670.000). […]” (mayúsculas y negrillas originales). Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que, con la expedición de los actos acusados, se vulneraron los siguientes artículos: 6, 29, 93, 209, 272 y 286 de la Constitución Política; 2, 5, 6, 41, 48, 53, 55 y 66 de la Ley 610 de 2000; 8, 83, 84, 93, 97, 98, 104, 112 y 113 de la Ley 1474 de 2011; artículos 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 68 y 85 de la Ley 489 de 1998; 26 y 49 de la Ley 24 de 1993; 4 de la Resolución no. 6069 de 26 de agosto de 2009 y la Resolución orgánica no. 05062 de 24 de abril de 2000, así como también invocó los principios de congruencia procesal, debido proceso y legalidad.

Hizo una extensa exposición en el acápite de hechos sobre las irregularidades en que consideró se incurrió en el proceso de responsabilidad fiscal relacionados con: -) la carencia de requisitos formales y sustanciales del control excepcional; -) la aplicación irregular del trámite verbal; -) la falta de fenecimiento de las cuentas de la Industria de Licores del Valle; -) la falta de demostración de la calidad de gestor fiscal del implicado; -) la falta de demostración del daño patrimonial; -) la falta de demostración del nexo causal porque la irregularidad advertida no tiene relación alguna con las actuaciones de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle; -) la falta de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 determinación de la cuantía; -) las nulidades procesales presentadas en la audiencia de descargos, -) la pérdida de competencia funcional al momento de realizar la imputación de cargos; -) las irregularidades presentadas en el fallo de primera instancia, -) las vías de hecho en el fallo de primera instancia; -) la omisión de valoración de las pruebas defensivas en el fallo de primera instancia; -) que no se le dio la oportunidad de sustentar la apelación contra el fallo de primera instancia; -) que el fallo de segunda instancia carecía de congruencia; -) hechos irregulares relacionados con la recusación a la contralora general de la República y su apresurada forma de resolverse; -) hechos irregulares relacionados con el auto por medio del cual se resolvió la situación fiscal del señor Juan Carlos Rizzeto Luces en el proceso de responsabilidad fiscal, y -) hechos irregulares relacionados con la notificación y ejecutoria de los actos administrativos demandados.

Como cargos de violación invocó los siguientes: Primer cargo: Vicio de nulidad por falta de competencia de la Contraloría General de la República Alegó que, atendiendo lo previsto por los artículos 267 de la Constitución Política, 24 y 26 de la “Ley 24 de 1993” (sic) y la Resolución orgánica nro. 6069 del 26 de agosto de 2009 expedida por la Contraloría General de la República, son sujetos de control fiscal excepcional únicamente las entidades del orden territorial.

Sostuvo que el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de mayo de 2010, expuso que no es posible hacer un control excepcional sobre un ente diferente a la entidad territorial, por lo que, en este caso, dicho control excepcional no procedía. Señaló que, en el caso concreto, se admitió y comisionó mediante Auto nro. 00914 del 20 de diciembre de 2010 el control excepcional sobre la Industria de Licores del Valle.

Hizo un recuento sobre las normas Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 constitucionales y legales en relación con el llamado control excepcional, para concluir que, acorde con la Ley 489 de 1993, la Industria de Licores del Valle no es un ente territorial, sino una empresa industrial y comercial del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, bajo la dirección y administración de una junta directiva y de un gerente quien tiene la representación legal, razón por la cual no está sujeta al control fiscal excepcional de la Contraloría General de la República.

Segundo cargo: Vicio de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos cuestionados. Luego de explicar en qué consiste la falsa motivación, invocó los siguientes: (i) La falsa motivación por indebida notificación de cada uno de los autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11: Alegó que, con fundamento en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, se notificaron por estado todos los autos expedidos en el proceso, pero que dicha disposición se aplica para los procesos ordinarios, no para los verbales.

Afirmó que, en este caso, la Contraloría decidió darle al proceso de responsabilidad fiscal el trámite verbal y que debió unificar el proceso, y no como erradamente lo hizo, aplicando una mixtura. Adujo que es palmaria la violación al debido proceso porque los autos fueron notificados por estado cuando la forma que regula el procedimiento verbal son la notificación personal, por aviso, en estrados o por conducta concluyente, mas no por estado.

(ii) Falsa motivación en el fallo de segunda instancia por la carencia de fundamento legal de los estándares internacionales: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aseveró que las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver, entre otras, con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales están exentas del pago de impuestos al departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza nro. 301 de 2009.

Expuso que, teniendo como antecedente el control de advertencia dirigido a los gobernadores y miembros de las juntas directivas de las industrias de licores por presuntas irregularidades consistentes en que se habían superado los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejaban, el apoderado del señor Juan Carlos Abadía elevó un derecho de petición a la Contraloría General de la República en el que solicitó se indicaran cuáles eran esos estándares, la entidad encargada de llevar la estadística, y cómo se regulaba; no obstante, en la respuesta, la entidad demandada manifestó que no era posible emitir la información requerida, dado que los estándares los señala directamente el mercado, y que, además, no existe una entidad encargada de fijarlos.

Indicó que no obra dentro del proceso de responsabilidad fiscal prueba o actuación procesal que demuestre que hubo una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle y que los supuestos estándares internacionales de los que habla la Contraloría no existen. Agregó que, de existir, no es posible que unos parámetros internacionales de degustación sirvan de fundamento para emitir un fallo de responsabilidad fiscal, con desconocimiento de la Ordenanza no. 301 de 2009 expedida por la asamblea departamental, que estaba vigente y gozaba de presunción de legalidad.

(iii) Señaló que, ni los delegados del gobernador, ni los representantes personales, ocasionaron con su conducta daño patrimonial alguno, toda Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 vez que su actuar estuvo ajustado a los preceptos normativos de la Ley 489 de 1998, y en ese sentido, no está configurado el nexo de causalidad.

En relación con las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, manifestó que, si bien los actos que expidan para el desarrollo de su actividad industrial o comercial o de gestión económica se sujetan a las disposiciones de derecho privado, lo que podría llevar a concluir que la norma que las cobija es el código de comercio, no lo es menos que las EICE están especialmente reguladas por la Ley 489 de 1998, y en razón al principio de prevalencia de la ley, dicha norma era la aplicable.

Manifestó que, partiendo de la base que los presuntos responsables fiscales actuaron en los procesos contractuales no como ente corporativo y miembros de la junta directiva sino como personas individuales, podría endilgarse sobre su actuar algún tipo de responsabilidad, siempre y cuando estuviera demostrado en el proceso que hubo una participación en el proceso contractual; hecho que no ocurrió, toda vez que en el expediente no reposa prueba alguna que amerite establecer el nexo causal entre las conductas desplegadas por la junta directiva y sus miembros y la materialización del daño a través del contrato nro. 20080035.

Argumentó que, de conformidad con las funciones que están a cargo de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, y concretamente aquellas que corresponden a la junta de la Industria de Licores del Valle, la Contraloría parte de una premisa errada, dado que las funciones relacionadas con la ejecución contractual no están dentro del manejo ejercido por las juntas.

Indicó que, “si se parte del convencimiento de que los actos y los contratos celebrados por los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado son el resultado de la función de Dirección que desarrolla la junta directiva de dicha entidad, se está Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 partiendo de una premisa errada que inevitablemente la lleva a una conclusión errada como es la imputación que se hizo en el presente caso”.

Consideró que, “discrepando sobre la aplicabilidad de la Ley 80 de 1993 en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, la cual se rige por el derecho privado, el numeral quinto del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, deja muy claro que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección no puede ser trasladada a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismo de control y vigilancia de la misma”.

(negrillas originales del escrito). Aseveró que, del estudio realizado al auto de cargos, se puede establecer que la contralora delegada está confundiendo la dirección y manejo de la actividad contractual con la función de dirección social y administrativa que tiene la junta directiva, y que no existe prueba alguna en el proceso que demuestre lo contrario.

(iv) La condición de gestor fiscal es un requisito de procedibilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. Luego de hacer referencia al concepto de gestión fiscal, manifestó que la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, al momento de proferir el auto de imputación de cargos y el fallo de responsabilidad fiscal en contra de los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, hizo una inadecuada tipificación de la conducta en razón a que ninguno de los investigados tenía a su cargo la gestión fiscal de las finanzas de la Industria de Licores del Valle.

Señaló que la junta directiva no interviene dentro del presupuesto de la entidad ni nada tiene que ver con los aspectos contractuales; para ello hizo alusión al Decreto 111 de 1996, a la Ley 115 de 1996, e indicó que, Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en las empresas industriales y comerciales, como es el caso de la Industria de Licores del Valle, la aprobación y modificación mediante resolución de los presupuestos de ingresos y gastos corresponde al Consejo Superior de Política Fiscal - CONFIS.

Tercer cargo: Vulneración del debido proceso y del derecho de contradicción y de defensa Se refirió a la jurisprudencia que ha desarrollado el debido proceso2, al artículo 29 constitucional y los antecedentes jurisprudenciales del derecho de defensa, a la Ley 16 de 1972 que ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Colombia, a la Ley 174 de 1968 y al pacto de Ginebra, así como al artículo 90 de la Constitución Política para referirse a la falla del servicio.

A partir de lo anterior, manifestó que, “como se puede observar con el análisis realizado de lo que significa el debido proceso y la falla en el servicio, queda demostrado que la Contraloría General de la República, con la conducta desarrollada en el precitado proceso, el cual se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales y al margen de los principios del debido proceso y del derecho a la defensa, tal como se evidenció con el auto de apertura de investigación, el de imputación de cargos del 14 de diciembre de 2011 y el fallo de primera y segunda instancia en los cuales NO SE ESTIMÓ LA CUANTÍA DE LA ENTIDAD AFECTADA, vulneraron las normas constitucionales y legales descritas, además de los convenios internacionales citados, con la interposición de recursos contra el fallo de primera instancia, que por supuesto debía estar precedido de la cuantificación del presupuesto anual de la entidad”. 2 Para ello citó, entre otras, la sentencia T-521 de 1992.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La demanda fue adicionada para añadir nuevos hechos y cargos, así como para solicitar la práctica de pruebas testimoniales y aportar pruebas documentales.

De lo allí señalado se destaca3: (i) “La Contraloría Delegada Intersectorial era incompetente para adelantar el proceso verbal de responsabilidad fiscal en contra de mi poderdante” Adujo que la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República no era competente para adelantar al mismo tiempo la investigación formal y el trámite de las audiencias de descargos; no obstante, no solo decretó las pruebas solicitadas, sino que resolvió las distintas solicitudes de los distintos sujetos procesales.

(ii) “Irretroactividad del Estatuto Anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal” Argumentó que en el fallo de segunda instancia se aplicó la responsabilidad solidaria y que “(…) si la situación jurídica estaba consolidada antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, es decir, si el auto de apertura fue dictado antes de la vigencia de dicha ley, es decir, antes del 12 de julio de 2011, la nueva modalidad de responsabilidad que creó el artículo 19 referido no puede ser aplicada en el proceso de responsabilidad fiscal controvertido so pena de violentar el principio de irretroactividad”.

(iii) “Un ejemplo palpable a la violación del debido proceso, resulta la decisión de dejar sin efectos los escritos de objeción y error grave del dictamen pericial, presentados por el señor Doney Ospina”. 3 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Alegó que era tal la arbitrariedad y la violación del debido proceso por parte de la Contraloría que el apoderado del señor Doney Ospina Medina interpuso incidente de nulidad porque le fue negada la objeción por error grave al informe técnico rendido y que el incidente de nulidad fue negado bajo argumentos vacíos e inconclusos. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Contraloría General de la República4 Dicho ente, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda, en la que se refirió a cada uno de los hechos expuestos, “no obstante el confuso relato de los hechos por su mezcla con apreciaciones subjetivas”, y específicamente frente a los cargos invocados, señaló: 1.2.1.1.

En cuanto a la alegada incompetencia de la Contraloría para conocer del proceso de responsabilidad fiscal por supuestamente ejercer ilegalmente la facultad de control excepcional Manifestó que la entidad territorial, desde el punto de vista de su estructura como entidad político-administrativa, está integrada por una administración central y una administración descentralizada por servicios, respecto de la cual aquella ejerce el llamado control administrativo o de tutela.

Que, a su vez, las entidades descentralizadas del nivel territorial son gestores y titulares de recursos de las entidades territoriales a las cuales pertenecen, y tanto las autoridades de la administración central como las de las entidades descentralizadas son dirigidas por la cabeza del órgano 4 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 central, tal como lo determina la Constitución, lo que se complementa con lo establecido en la Ley 489 de 1998. Señaló que son varias las oportunidades en que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los alcances del control excepcional de la Contraloría sobre los recursos propios de las entidades territoriales5 y que ni la Constitución ni la ley restringen el control excepcional a determinado tipo de entidades, sino que, por el contrario, la misma jurisprudencia se encarga de hacerlo comprensivo de todas las actividades de control ordinario.

Que para la Corte Constitucional el criterio de procedencia de control excepcional no depende del órgano de la entidad territorial que administre los recursos, sino el origen de éstos. Expuso que el control excepcional se solicitó, tramitó y asumió atendiendo lo previsto por el artículo 26 literal a) de la Ley 42 de 1993, por lo que era posible ejercerlo por la Contraloría General de la República a solicitud del gobierno departamental. -) Sobre la supuesta irregularidad de no levantarse de manera formal y previamente a la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal el fenecimiento otorgado por la contraloría departamental del Valle a las cuentas de la licorera correspondientes al período 2008-2009: Manifestó que, en estricto sentido, el fenecimiento de cuenta no crea condiciones intangibles en favor de sujeto alguno y, como se deriva de su propia naturaleza, no crea en favor del funcionario una situación concreta y particular, por lo que, el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 en modo alguno ampara irregularidades cuyas consecuencias se conozcan con posterioridad y, por tanto, no comporta ningún grado de firmeza derivado de fenecimiento de las cuentas cuando se configuren los elementos de la responsabilidad fiscal. 5 Para ello hizo alusión a las sentencias C- 374 de 1998;

C- 1191 de 2000; C- 364 de 2001; C-1105 de 2001; C- 127 de 2002 entre otras. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 1.2.1.2. En relación con los cargos de falsa motivación y de violación del derecho de defensa y contradicción. (i) “Las (sic) supuesta indebida notificación de algunos autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal”: Consideró que no le asiste razón a la parte actora sobre las formas de notificación surtidas y que la regulación del proceso de responsabilidad verbal contenido en la Ley 1474 de 2011 no determina la forma de notificación de todos los autos que eventualmente pueden proferirse dentro del proceso verbal de responsabilidad fiscal, incluidos los de trámite, por lo que en esta materia, atendiendo lo dispuesto por el artículo 106 ibidem, debe acudirse a la regulación establecida en el proceso ordinario, que prescribe la notificación por estado de las providencias diferentes al auto de apertura del proceso, al auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia, que deben notificarse personalmente, y que por ello no se configuró ninguna irregularidad al haberse notificado algunos autos por estado.

Afirmó que revisado el proceso se observa que el demandante ejerció a lo largo del mismo su derecho de defensa e interpuso los recursos que estimó procedentes, por lo que no se advertía violación al debido proceso. (ii) En cuanto a la falsa motivación del fallo de segunda instancia por la carencia de fundamento legal de los estándares internacionales: Manifestó que, como se acredita con la abundante prueba documental incorporada a los autos y a los dictámenes rendidos por funcionarios de la entidad, la Contraloría valoró objetiva y razonablemente la cantidad de producto entregado al distribuidor para promoción y el monto de los recursos que dejó de percibir la misma licorera y el departamento del Valle, y que un porcentaje superior al 6.4.% en la actividad promocional resultaba excesivo, constituía un verdadero despropósito y generaba un detrimento patrimonial.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Transcribió apartes de la decisión y concluyó que carecían de razón los argumentos planteados en la demanda para justificar la pretensión de nulidad del acto acusado “por cuanto es más que evidente que incurre en culpa grave el miembro de una junta directiva que en un asunto de importancia económica como es la política de promoción de la empresa, que implica la distribución gratuita de una gran cantidad de unidades de producto y, de contera, el no pago de impuestos sobre ésta, no examine en concreto y de manera juiciosa el proyecto que se esté sometiendo a su consideración por parte del gerente, sino que se limite de manera mecánica a refrendarlo.

En indiscutible, entonces, la responsabilidad fiscal de quien, si actuó, en este caso por el daño patrimonial que se causó a la ILV y al Departamento del Valle”. (iii) Sobre las supuestas irregularidades frente a la conducta reprochada al demandante: Argumentó que la Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del Estado y le son aplicables las normas de la Ley 489 de 1998; que, de conformidad con lo previsto por los artículos 88 y 90 de dicha ley, la dirección y administración está a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente.

A su vez, que el artículo 17 del acuerdo nro. 026 de 1994 estableció las funciones de la junta directiva, por lo que, a la luz de dicha normatividad, no admitía discusión que sus miembros tienen el deber funcional de dirigir y administrar la empresa. Indicó que lo anterior significa que, si bien a los miembros de las juntas directivas no les corresponde ejercer un control puntual de la actividad contractual, tienen el deber funcional de ejercer un control general sobre las diferentes actividades de la empresa en aras de garantizar el buen funcionamiento y la preservación del patrimonio público.

Anotó que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C- 840 de 2001, la noción de gestión fiscal no se reduce al simple ejercicio de la Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 salvaguarda de la integridad del patrimonio público, sino también al ámbito de la gestión y de los resultados.

Arguyó que no tenía sustento el argumento según el cual el demandante en su condición de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no era sujeto de responsabilidad fiscal y que, de las pruebas practicadas y valoradas en el proceso, se pudo establecer que los miembros de la junta directiva aprobaron, modificaron y ampliaron los planes promocionales y, consecuentemente, con fundamento en una autorización dada por la junta, el gerente ejecutó un plan o programa que causó lesión al patrimonio público, por lo que resultaba evidente que dicho daño guardaba relación de causalidad con los miembros de la junta directiva.

En cuanto a lo esgrimido por el actor en el sentido que el órgano de control confundió en el auto de imputación la dirección y manejo de la actividad contractual con la función de dirección social y administrativa a cargo de la junta directiva, manifestó que la confusión la tenía era el demandante porque en los actos acusados, y concretamente en el fallo de segunda instancia que fue el que determinó de manera definitiva la responsabilidad, no se dedujo responsabilidad fiscal al actor por omitir la realización de actos de supervisión de las actividades de ejecución del contrato de distribución de licores, sino por adoptar como miembro de la junta directiva una serie de decisiones que condujeron al daño patrimonial.

Aludió que, si bien es cierto el jefe o representante legal de la entidad tiene la dirección y manejo de la actividad contractual y dicha responsabilidad, de conformidad con lo establecido por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, no puede trasladarse a las juntas o consejos directivos, ello no significa que los miembros de estos órganos no incurran en responsabilidad cuando omitan desempeñar sus funciones de control del funcionamiento de la entidad y aprueben actos que le causen lesión. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (iv) Acerca de las supuestas irregularidades contenidas en el auto de imputación de responsabilidad fiscal que, a juicio del actor, fue expedido en cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000: Consideró que, tal como se demostró en el cargo anterior, no existen dudas de que los miembros de la junta directiva desplegaron actos que implicaban ejercicio de gestión fiscal, pues adoptaron decisiones que incidieron en el manejo y determinación del gasto, inversión y disposición de cuantiosos recursos públicos, por lo que se remitía a lo expuesto en precedencia. Manifestó que igualmente se demostró la culpa grave por su actuación imprudente al aprobar de manera mecánica y sin que mediara el más elemental estudio técnico financiero que justificara la medida unos planes promocionales desproporcionados, por lo que también se encontraba demostrado el daño patrimonial al Estado.

En lo concerniente a la cuantía, manifestó que en el auto de imputación se estableció y que no está referida a la cuantía de la contratación, como lo estima el demandante, sino al daño al patrimonio público. (v) Sobre la supuesta irregularidad consistente en la aplicación del procedimiento verbal al proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del demandante y los demás implicados: Afirmó que, cuando el proceso de responsabilidad fiscal se tramita por el procedimiento verbal, permite mayor celeridad, inmediación y concentración de la prueba, mientras que el procedimiento escrito tiende a ser conocido únicamente por las partes.

Analizó que claramente la Ley 1474 de 2011, en el artículo 97, señaló las condiciones para que el proceso de responsabilidad fiscal se tramitara por el procedimiento verbal creado en dicha ley, y en el parágrafo tercero Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 dispuso el régimen de transición, por lo que “rechaza de manera contundente este órgano de control los argumentos aducidos por el demandante respecto a una supuesta interpretación errónea del parágrafo 3 del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011”.

(vi) Acerca de la supuesta incompetencia de la contralora delegada intersectorial para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal: Recordó que el 12 de julio de 2011 fue promulgada la Ley 1474 de 2011 y en el artículo 128 se creó la Unidad de Investigaciones Especiales, encargada de adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional, y que, a través de la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011, el contralor general de la República determinó el funcionamiento interno de dicha unidad.

Agregó que “el demandante, con el fin de inducir en error al Tribunal, transcribió únicamente el aparte del artículo 6 de la resolución (…) que regula una situación diferente a la aquí presentada, mientras que omitió referirse al aparte de la norma según el cual “si ya se encuentra en curso un proceso auditor, de indagación preliminar o de responsabilidad fiscal, el contralor delegado intersectorial a quien corresponde el asunto desplazará al contralor delegado (…) que venía conociendo del caso”. -) Sobre las supuestas irregularidades ocurridas en el trámite de la solicitud de aplazamiento de la audiencia de descargos: Alegó que esta situación alude a cuestiones ajenas al presente proceso, puesto que refieren a otro implicado, el señor Juan Carlos Abadía, dado que no fue formulada por el actor la solicitud de aplazamiento de la audiencia, por lo que ningún perjuicio pudo haberse generado en su contra, y en el expediente está acreditado que los presuntos responsables ejercieron ampliamente su derecho de defensa.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 -) Sobre la supuesta irregularidad consistente en que se concedió en el efecto diferido el recurso de apelación interpuesto contra el auto que resolvió las solicitudes de nulidad: Manifestó que reiteraba lo señalado al contestar los hechos, “respecto de que la situación relatada por el demandante, según su propio dicho, atañe a situaciones que no le conciernen a él, pues supuestamente ocurrieron respecto de otro implicado representado por el doctor Jairo Enrique Bulla Romero”.

Advirtió que el inciso final del artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 no establece el efecto en que debe concederse el recurso de apelación en contra del auto que resuelve las solicitudes de nulidades, pues únicamente lo hace en relación con el auto que decrete medidas cautelares, que no es el caso. -) Sobre las supuestas irregularidades en que, afirma la parte actora, incurrió el fallo de responsabilidad de primera instancia porque: - Fue expedido sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 porque no se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal y no se estableció la cuantía del proceso, como lo exige la Ley 1474 de 2011, expuso que, “sobre este punto y con el fin de no hacer demasiado repetitivo este escrito, me remito a lo expuesto en capítulos anteriores respecto de la acreditación respecto del actor de los elementos de la responsabilidad fiscal (…)”. - En cuanto al reproche consistente en no establecer de manera expresa la cuantía, consideró que dicha circunstancia carece de relevancia jurídica por cuanto el órgano de control imprimió al trámite la garantía de la doble instancia y otorgó a los sujetos procesales el recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal.

Agregó que por tales razones “no se configura el vicio de falsa motivación que, de manera confusa y antitécnica, invoca el actor en el capítulo de los hechos de la demanda”. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 -Sobre la falta de valoración de las pruebas defensivas aportadas por el demandante, manifestó que, de la argumentación expuesta en la demanda, no es posible establecer de manera concreta cuáles fueron las pruebas determinantes que no tuvo en cuenta en su valoración la contralora delegada intersectorial y que hayan incidido en el sentido del fallo, por lo que resultaba evidente que en este caso no se configuraba una vía de hecho, ni ninguna causal de anulación. Agregó que “la argumentación del libelista que pretende equiparar la valoración probatoria que debe darse en los procesos penales a aquella que debe darse en el proceso de responsabilidad fiscal, so pretexto de la aplicación del principio de investigación integral no resulta compatible”, por cuanto los bienes jurídicos enfrentados en uno y otro proceso no son equivalentes. -) Sobre las supuestas irregularidades relacionadas con el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia: Explicó que, “en la audiencia de decisión, la señora Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, al finalizar la lectura el fallo de primera instancia emitido el 20 de febrero de 2012, concedió el uso de la palabra a los apoderados y una vez interpuestos los recursos de apelación, informó oralmente a los asistentes a la audiencia pública, conforme a la normatividad procesal que ritualiza el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal (…) el lugar, fecha y hora fijada para la celebración de la audiencia pública para sustentar, ante la Contralora General de la República, los recursos de apelación interpuestos con anterioridad, la cual se señaló para el día lunes 5 de marzo a las 8:00 de la mañana”.

Agregó que existió providencia proferida de manera oral en la audiencia de decisión y notificada en estrados, a través de la cual se citó Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 oportunamente a audiencia para sustentar los recursos interpuestos, por lo que la aseveración que hace el demandante es completamente falsa.

En este punto señaló que “la determinación adoptada por el apoderado del actor de no asistir a la audiencia programada para sustentar el recurso de apelación, y en cambio, presentar por escrito la sustentación, generó como es obvio, las consecuencias previstas en el artículo 98 de la Ley 1474 de 2011 que ordena que “… en caso de inasistencia a la sesión en la que deba sustentarse un recurso, éste se declarará desierto”- -) Sobre las supuestas irregularidades en el trámite de la recusación formulada contra la Contralora General de la República: Explicó que, por auto del 16 de marzo de 2012, la Contralora General de la República negó la recusación formulada en su contra por algunos de los sujetos vinculados al proceso, y que para ello se siguió el procedimiento establecido por el artículo 30 del Decreto 01 de 1984, vigente para la época de los hechos; y, dentro de la oportunidad prevista en la ley, la citada funcionaria manifestó en escrito motivado la no aceptación de la recusación y remitió el expediente al Procurador General de la Nación. Agregó que, atendiendo los principios de eficacia, celeridad y economía que hacen parte de la función administrativa, la Procuraduría el mismo día de su remisión (22 de marzo de 2012), decidió sobre la recusación confirmando su no procedencia. Destacó que dicha actuación no puede considerarse per se cómo sospechosa, sino que con ella se realizan los principios de la actuación administrativa de celeridad y eficacia. -) Sobre la supuesta ruptura del principio de congruencia entre el auto de imputación y el fallo de segunda instancia: Manifestó que, no es cierto que en este caso se haya desconocido el principio de congruencia, pues tanto en el auto de imputación, como en los fallos de primera y segunda instancia, se expuso la debida Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 argumentación con la cual se demostró que se causó un detrimento patrimonial a la Industria de Licores del Valle, que el actor era gestor fiscal y que existía un nexo de causalidad entre el daño ocasionado y la conducta por él desplegada. -) Sobre las supuestas irregularidades en la notificación y ejecutoria del fallo de segunda instancia: Advirtió que los supuestos errores sobre el trámite de las notificaciones del fallo de segunda instancia o sobre la determinación de la fecha de ejecutoria de dicho acto, aparte de no constituir causal de anulación de los actos administrativos acusados por ser posteriores al acto, y, por tanto, no susceptibles de viciarlo de nulidad, no ocurrieron respecto del actor, sino de los señores Juan Carlos Abadía y Luis Telmo Rojas. -) Sobre la supuesta irregularidad consistente en haber cesado la acción fiscal adelantada contra el señor Juan Carlos Rizzeto Luces debido a su fallecimiento: Alegó que no es cierto que la decisión de cesar la acción fiscal respecto del señor Rizzeto haya violado el derecho al debido proceso del demandante; luego de hacer alusión a lo previsto por el artículo 19 de la Ley 610 de 2000 y el trámite que debe seguirse en caso de fallecimiento de un inculpado, precisó que el asunto acá planteado escapa al objeto de la presente controversia, en la que se debe discutir lo atinente a la validez de los actos administrativos acusados en cuanto dedujeron responsabilidad fiscal para el señor Raimundo Tello Benítez, más aún cuando la responsabilidad fiscal es de carácter personal y cada uno responde por sus propias conductas. 1.2.1.3.

En relación con el cargo de violación del derecho al debido proceso y del derecho de defensa y contradicción, así como la falla en el servicio: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Consideró que carece de fundamento, pues, como quedó demostrado en el escrito de contestación de la demanda, la Contraloría General de la República observó durante el trámite de la actuación administrativa las reglas procesales y extremó las garantías que otorga el ordenamiento jurídico para el ejercicio del derecho de defensa de los sujetos procesales, entre ellos, el actor, y que tampoco se advertía la ocurrencia de la alegada falla en el servicio donde se alegó que incurrió la parte demandada.

Propuso como excepciones la de inepta demanda y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad previsto por el numeral 2 del artículo 161 del CPACA. En escrito posterior se refirió a los nuevos cargos invocados en la reforma de la demanda y, al efecto, expuso: (i) En cuanto a que la contralora delegada intersectorial era incompetente para adelantar el proceso verbal de responsabilidad en contra del demandante: Señaló que, acorde con el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, en consonancia con la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011 expedida por el Contralor General de la República, y lo dispuesto en la resolución reglamentaria nro. 135 de 2011 expedida también por el contralor, los contralores delegados intersectoriales están facultados para adelantar integralmente las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal declarados como de impacto nacional, por lo que no le asistía razón a la parte actora en querer fraccionar la competencia asignada a los citados funcionarios.

(ii) Irretroactividad del Estatuto Anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal: Argumentó que el actor construyó el cargo sobre el supuesto errado de que la figura de la responsabilidad solidaria no estaba consagrada en las Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 normas vigentes para la fecha en que se inició la investigación fiscal y que no le asistía razón, dado que el ordenamiento jurídico recogió en el artículo 2341 del código civil el principio según el cual quien causa daño a otro debe repararlo.

Insistió en que en varias ocasiones el Consejo de Estado ha utilizado como criterio de interpretación de la responsabilidad fiscal el desarrollo normativo y la jurisprudencia6 sobre responsabilidad civil extracontractual ya que ambos tienen una finalidad resarcitoria. (iii) Sobre la supuesta irregularidad de “dejar sin efectos los escritos de objeción y error grave del dictamen pericial presentados por el señor Doney Ospina”: Advirtió que dicho asunto escapaba del objeto de la presente controversia, en la cual se debe discutir lo atinente a la validez de los actos administrativos acusados en cuanto dedujeron responsabilidad fiscal al señor Tello Benítez y la irregularidad que aduce el demandante supuestamente se configuró respecto del implicado Doney Ospina.

Anotó que si, en gracia de discusión, las actuaciones procesales surtidas en relación con un implicado pudieran extrapolarse para aplicar sus consecuencias jurídicas a los demás sujetos procesales, los hechos y circunstancias relatados por el demandante no configuran violación al debido proceso, pues éste quedó garantizado por las actuaciones que aparecen documentadas en el expediente, que dan cuenta que el mal llamado dictamen pericial, que realmente es un informe técnico producido por un funcionario administrativo en ejercicio de sus competencias, fue objeto de suficiente contradicción. 6 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación nro. 846 del 29 de julio de 1996. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 1.2.2. Nación - Ministerio del Interior7 Dicho ente se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como medio exceptivo la falta de legitimación material en la causa por pasiva, argumentando que no tenía la representación judicial de la Contraloría General de la República, ni intervino en el proceso de responsabilidad fiscal que dio lugar a la expedición de los actos demandados, ni en el fallo de responsabilidad fiscal objeto de la presente actuación, excepción que se declaró fundada en la audiencia inicial. 1.2.3.

Nación - Ministerio de Justicia8 Igualmente manifestó que se oponía a las pretensiones y formuló como excepción la falta de legitimación material en la causa por pasiva, excepción a la que le dio prosperidad en la audiencia inicial y se excluyó como parte demandada. III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 3 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente9: 3.1.

En cuanto al primer cargo de falta de competencia de la Contraloría General de la República Consideró que dicho motivo de censura no era de recibo, dado que el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política prevé que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control 7 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 8 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado 9Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Añadió que el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 dispuso que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

Indicó que el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República, excepcionalmente y acorde con lo previsto por el artículo 26, podría ejercer control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, en concordancia con el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, que dispuso que la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional.

A su vez, que, en la estructura organizacional del Estado Colombiano, desde el punto de vista del ejercicio de la función administrativa, el constituyente adoptó un esquema que conjuga tres grandes formas de organización: de descentralización territorial, de descentralización técnica funcional o por servicios y la descentralización por colaboración, todos ellos concebidos bajo un solo sistema de organización política del Estado de centralización política bajo la forma de República unitaria.

Que, en el caso concreto, como se desprende del proceso de responsabilidad fiscal y lo manifiesta la parte actora en la demanda, la Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 orden departamental, por lo que hace parte de la estructura administrativa del departamento del Valle del Cauca.

Concluyó que este cargo de nulidad no estaba llamado a prosperar, ya que la Contraloría General de la República tenía competencia para ejercer el control fiscal excepcional sobre la Industria de Licores del Valle, y la solicitud de control cumplió con el requisito del numeral 3 del artículo 4 de la Resolución nro. 6069 de 2009, ya que se expresó la debida motivación para sustentar la petición de ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República. 3.2.

El segundo cargo de falsa motivación 3.2.1. Respecto de la indebida notificación de los autos dictados dentro del proceso de responsabilidad fiscal por cuanto se efectuó en la forma prevista por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y no como lo indica el artículo 104 ibidem. Después de hacer una relación de cada uno de los autos expedidos concluyó que la notificación por estado se llevó a cabo en debida forma y como no se logró la notificación personal se procedió a la notificación por edicto, en los términos de los artículos 44 y 45 del entonces Código Contencioso Administrativo.

Añadió que, “(…) en cuanto tiene que ver con los autos relacionados en los índices viii) a xi) descritos en el literal a) de estas consideraciones, los que fueron expedidos luego de que se adecuara el proceso de responsabilidad fiscal al trámite verbal, la Sala observa que el reproche de la parte actora frente aquellos se centra únicamente en la falencia formal consistente en que fueron notificados por estado, es decir en parte alguna del cargo se menciona que esos precisos autos no hayan sido conocidos por los sujetos procesales, lo que permite inferir que se notificaron por conducta concluyente, medio de notificación éste último Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 completamente válido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011”.

Por lo anotado, consideró que la notificación de los autos citados por la parte actora se efectuó con observancia del trámite de notificación previsto en la ley. 3.2.2. Acerca del reproche de nulidad referente a que no existe dentro del proceso de responsabilidad fiscal prueba que demuestre que hubo una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle, explicó que, como se desprendía de los actos acusados, los mismos sí establecieron de manera clara y concreta la conducta censurada y el daño causado al patrimonio público.

Para el efecto citó algunos apartes de lo que se expuso en los fallos con responsabilidad fiscal de primera y de segunda instancia. Razonó que lo expuesto permitía asegurar que se encontró probada la existencia de un daño patrimonial para el Estado, consistente en los ingresos dejados de percibir por parte de la Industria de Licores del Valle y por el departamento del Valle del Cauca por concepto del plan de degustaciones aprobado por su junta directiva que, además, se vieron material y fiscalmente representados en la disminución de los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la licorera del departamento.

Adicionalmente, advirtió que, para el análisis y juzgamiento, debía tenerse en cuenta el artículo 36 del Decreto 01 de 1984, aplicable al asunto por la fecha de ocurrencia de los hechos y del momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal, que culminó con los actos cuya legalidad se discute, y que así se trate de decisiones de carácter discrecional, como lo es la concepción y aprobación de un plan promocional de ventas y/o de márgenes de degustación de productos exentos de tributación elaborados por una empresa industrial y comercial del Estado, debían ser adecuadas a los fines de las normas Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 que las autorizan y proporcionales a los hechos que les sirven de fundamento, por lo que el ejercicio de una competencia discrecional nunca podía ser, en la concepción del Estado de derecho, arbitraria o caprichosa, ni tampoco ajena o exenta de control por parte de las respectivas autoridades estatales.

Anotó que la valoración que hizo el órgano de control fiscal resultaba razonable y soportada probatoriamente, en la medida en que los márgenes o porcentajes del programa de degustación de los productos adoptados por la junta directiva de la empresa no fueron adecuados, ni mucho menos proporcionales a la relación costo beneficio de los objetivos buscados, al punto que los índices o niveles de ventas ni siquiera incrementaron y, por el contrario, en los últimos dos años del plan casi que permanecieron iguales a los registrados a los años anteriores en los que los márgenes de degustación eran notoriamente inferiores, cuyas cifras y ponderación analizó adecuadamente la contraloría en el curso de la investigación y en los actos administrativos que la concluyeron. 3.2.3.

De otro lado, consideró que tampoco le asistía razón al demandante cuando pretendía justificar su conducta funcional en la aplicación de la ordenanza departamental nro. 301 de 2009, pues si bien estaba vigente para la época de los hechos, lo cierto es que tal acto se limitó a autorizar la exención tributaria, pero que ni dicha norma ni ninguna otra fijó o determinó los porcentajes o número de unidades de los productos que podían ser destinados para esas específicas finalidades; por lo tanto, la determinación de ese quantum le correspondía a la junta directiva, bajo los principios de razonabilidad, proporcionalidad y eficacia. 3.2.4.

En cuanto a lo argumentado por la parte actora en el sentido que: (i) los delegados del gobernador no ocasionaron con su conducta daño patrimonial alguno, y que su actuar se sujetó a los preceptos de la Ley 489 de 1998, (ii) no existía un nexo de causalidad con el daño patrimonial predicado en los actos cuya legalidad se discute, (iii) ninguno de los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle tenía a Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 su cargo la gestión fiscal de las finanzas de la empresa por lo que se confundió la dirección y manejo de la actividad contractual con la función de dirección social y administrativa que tenía a cargo la junta directiva, y (iv) en el caso de la Industria de Licores del Valle la aprobación y modificación mediante resolución de los presupuestos de ingresos y gastos corresponde al CONFIS, manifestó que estos reproches tampoco prosperaban, por lo siguiente: -) Lo discutido es la legalidad de un fallo con responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República en contra del demandante, por lo que lo que debía verificarse era que estuvieran reunidos los elementos de la responsabilidad; y estaban demostrados, pues se acreditaron los hechos, el daño patrimonial y el nexo causal. -) Dentro de las funciones asignadas al demandante en calidad de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, según el Decreto 1041 de 1982, estatuto orgánico de la entidad y el acuerdo 026 de 1994, a la junta directiva, órgano al que pertenecía el demandante, le correspondía aprobar los planes y programas para el desarrollo de la Industria de Licores del Valle, por lo que debió emplear toda su diligencia para verificar que se ajustaran a las políticas de la entidad; no obstante, la contraloría encontró que el demandante no cumplió dichos deberes.

Consideró que no era de recibo el argumento de la parte actora al afirmar que los miembros de la junta directiva no ejercen gestión fiscal, ya que, como se dijo, debían aprobar los planes y programas para el desarrollo de la empresa. Agregó que, si bien el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 establece que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante legal de la entidad, ello no significa que los miembros de estos órganos Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 no incurran en responsabilidad cuando omitan desempeñar sus funciones relacionadas con el funcionamiento de la entidad. -) Adujo que tampoco era acertado el argumento del actor según el cual las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado no intervienen en la elaboración y ejecución de su presupuesto, toda vez que el literal K) del artículo 17 del acuerdo nro. 026 de 1994, expedido por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, estableció como una de sus funciones la de “aprobar los acuerdos, traslados, adiciones que se originen con cargo a los recursos propios de la industria de conformidad con las disposiciones legales emitidas por la secretaría de hacienda”. -) También indicó que, como se desprendía del fallo con responsabilidad fiscal, estaba probado que el demandante asistió a las respectivas juntas directivas, lo que lo hacía responsable fiscalmente, pues sí participó en la fijación y aprobación de las decisiones que dieron lugar al detrimento patrimonial de la Industria de Licores del Valle y del departamento.

Resaltó que la conducta censurada al actor es que, en calidad de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, consintió en la aprobación, modificación y ampliación de los planes promocionales de las vigencias 2008, 2009 y 2010 en función del contrato de distribución y comercialización celebrado con la unión temporal comercializadora logística integral S.A. -) En este cargo mencionó que, con las pruebas allegadas, se acreditaba su actuación con culpa grave como gestor fiscal, lo que no fue desvirtuado. 3.3.

Frente al tercer cargo de violación del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción Recordó que la parte actora manifestó que el proceso de responsabilidad fiscal se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales, al margen de los Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 principios del debido proceso y del derecho de defensa; no se estimó la cuantía de la entidad afectada con lo cual se vulneraron normas constitucionales, legales y convenios internacionales, toda vez que el ente de control debía advertir a los implicados acerca de cada uno de los elementos procesales y sustanciales para el ejercicio pleno de su defensa, como de aquellos relacionados con la interposición de recursos.

El tribunal de instancia explicó que, como lo había señalado en el cargo anterior, de la lectura de los actos acusados se extraía que el ente de control sí tuvo en cuenta todos los elementos de la responsabilidad fiscal para establecer la conducta de la parte actora. En lo referente a la determinación de la cuantía, estimó que, tanto en los autos de apertura e imputación como en los fallos de primera y segunda instancia, contrario a lo manifestado por la parte actora, la entidad demandada sí estableció la cuantía del daño patrimonial al Estado.

Razonó que, desde el principio, en el proceso de responsabilidad fiscal se fijó la cuantía del daño patrimonial en aplicación del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 para determinar que era un asunto de doble instancia, reflejado en el fallo con responsabilidad fiscal. 3.4. Lo que denominó “otras consideraciones jurídicas y reproches expuestos en los hechos de la demanda relativos a la violación del debido proceso” Aseguró que la parte actora en los hechos de la demanda había expuesto otros motivos de censura contra los actos acusados que analizó así: 3.4.1.

En cuanto a que, previo al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, se debía levantar el fenecimiento de las cuentas correspondientes a las vigencias fiscales de los años 2008 y 2009 hecho por la contraloría departamental del Valle, es decir, debieron revocarse tales fenecimientos, consideró que este argumento no era de recibo, ya que el artículo 17 de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 la Ley 42 de 1993 en parte alguna estableció que el fenecimiento deba ser revocado como requisito de procedibilidad para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, pues es la misma ley la que autoriza que, ante nuevas pruebas, se proceda a su levantamiento sin necesidad de revocatoria. 3.4.2.

Argumentó que tampoco resultaba válido lo manifestado por el demandante acerca de que la contraloría debía seguir el proceso de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000 y no adecuar el trámite al procedimiento verbal, puesto que el parágrafo 3 del artículo 97 estableció un régimen de transición para aquellas situaciones y procesos iniciados con anterioridad a su vigencia, parágrafo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 512 de 2013. 3.4.3.

Que el actor también argumentó que el auto de imputación de cargos no cumplía con los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 610 de 2000, en tanto no se acreditaron los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal. Sobre el particular advirtió que, como se desprende de la simple lectura del auto de imputación de cargos, sí se acreditaron los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal referentes al daño patrimonial del Estado, la conducta dolosa o gravemente culposa de los gestores fiscales y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño, y que, contrario a lo sostenido por la parte actora, sí se determinó la cuantía del daño al patrimonio del Estado. 3.4.4.

Que el actor insistía en que no asistió a las juntas en las cuales supuestamente se concretó el daño patrimonial. En este punto, reiteraba lo expuesto en el análisis del segundo cargo, puesto que estaba demostrado que el demandante sí participó en la suscripción y ejecución de las actas de la junta directiva que dieron origen al detrimento.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Que era claro que los miembros de la junta directiva de la que hizo parte el actor como representante personal sí realizaron gestión fiscal, y que se evidenció una conducta gravemente culposa en la aprobación de un plan promocional dañino para el patrimonio de la Industria de Licores del Valle y del departamento del Valle del Cauca. 3.4.5.

En cuanto a la negativa de aplazamiento de la diligencia de descargos del gobernador, manifestó que dicho cargo no prosperaba porque el proceso de responsabilidad fiscal se adecuó al trámite de proceso verbal, según lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, y en el auto de imputación se fijó fecha para la audiencia verbal de descargos, auto contra el cual no procedía recurso alguno, por lo que, por sustracción de materia, el auto que niega una solicitud de aplazamiento era de trámite y contra el mismo no procedía recurso alguno. 3.4.6.

Anotó que tampoco tenía prosperidad el cuestionamiento del demandante según el cual el auto de imputación de cargos proferido en la audiencia celebrada el 26 de enero de 2012 estaba viciado de nulidad por ausencia de competencia funcional de la contralora para seguir adelantando el trámite, y para ello precisó que la audiencia celebrada en dicha fecha no tuvo como finalidad imputar cargos sino realizar la audiencia de descargos, por lo que la parte partía de un razonamiento errado, en tanto consideraba que estaba pendiente por resolver una solicitud de nulidad. 3.4.7.

Que la parte actora reclamó que en el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia no hubo pronunciamiento respecto de las pruebas relacionadas con los fenecimientos de las cuentas de la Industria de Licores del Valle y que era necesario su levantamiento para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. Puso de presente que, en los actos acusados, sí se valoraron todas las pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal, como se desprende del análisis efectuado al resolver el segundo cargo de la Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 demanda; y, en lo que tiene que ver con el fenecimiento de las cuentas, reiteró que el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 permite ante nuevas pruebas proceder al levantamiento el fenecimiento sin necesidad de un acto de revocatoria. 3.4.8.

En cuanto al cuestionamiento de la parte actora en que el 5 de marzo de 2012, sin mediar auto que concediera los recursos y sin providencia que citara a las partes, se instaló la audiencia de sustentación de los recursos, advirtió que, frente al trámite de los recursos, el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011 no estableció que la sustentación sea escrita, por lo que, atendiendo a la naturaleza del proceso verbal de responsabilidad fiscal, era claro que el recurso debía sustentarse verbalmente en la audiencia convocada para ello. 3.4.9.

Acerca del reproche consistente en que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por varios investigados contra el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia, se recusó a la Contralora General de la República por prejuzgar y conceptuar sobre el asunto, pero el auto que resolvió la recusación no surtió el trámite legal, dado que, sin estar ejecutoriado, se remitió el expediente al Procurador General de la Nación para que se pronunciara, que tampoco se percató de lo sucedido, consideró que, si hubo alguna irregularidad, no tenía el alcance de viciar la actuación. 3.4.10.

En cuanto a lo dicho por la parte actora en el sentido que no se citó y emplazó a los herederos y a los terceros interesados por la muerte de uno de los investigados, que este cargo tampoco estaba llamado a prosperar, atendiendo lo previsto por el artículo 19 de la Ley 610 de 2000. Agregó que, en gracia de discusión, de presentarse dentro del proceso de responsabilidad fiscal la irregularidad anotada, nada tenía que ver ni comprendía los derechos del aquí demandante y la supuesta nulidad debía ser alegada por los propios afectados.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 3.4.11. Respecto del argumento de que la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República no tenía competencia para adelantar la investigación fiscal en contra del demandante atendiendo lo establecido por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 y que la unidad lo adelantó al mismo tiempo: Analizó que, partiendo de lo expuesto precisamente en dicho artículo, así como de la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011 y la Resolución reglamentaria nro. 135 de 2011 expedida por la Contralora General de la República, los contralores delegados sí estaban facultados para adelantar integralmente las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal en primera y única instancia que fueran declarados de impacto nacional.

Agregó que tampoco era de recibo el argumento consistente en que el contralor intersectorial no tenía competencia para practicar pruebas y presidir la audiencia de descargos. 3.4.12. Entre los reproches analizados también expuso que la parte actora adujo que no había lugar a fallar con responsabilidad solidaria como lo hizo la segunda instancia, ni a aplicar de manera retroactiva la Ley 1474 de 2011 que la reguló. Al respecto afirmó que no se advertía que se hubiera aplicado de manera retroactiva la Ley 1474 de 2011, ya que el artículo 97 de la misma ley estableció un régimen de transición para aquellas actuaciones y procesos iniciados con anterioridad a su vigencia. Que, en ese marco, en el asunto objeto de juzgamiento, la contralora delegada intersectorial adecuó el trámite del proceso de responsabilidad fiscal al procedimiento verbal regulado en el estatuto anticorrupción, que reguló, entre otros aspectos, la responsabilidad solidaria.

Aunado a que, en el fallo de segunda instancia, se dio aplicación a la responsabilidad solidaria con fundamento en el artículo 2344 del código civil. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 IV.

EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación y, en sustento de ello, luego de citar algunos apartes de la decisión de primera instancia, aseguró lo siguiente10: 4.1. En relación con el cargo de nulidad por falta de competencia de la Contraloría General de la República -) “La Industria de Licores del Valle es un ente descentralizado del orden territorial al cual no le aplica el control excepcional de la Contraloría General tal como lo sostuvo el Consejo de Estado” Arguyó que, atendiendo lo previsto por los artículos 68, 69 y 85 de la Ley 489 de 1998, la Ley 42 de 1993 y la Resolución orgánica nro. 6069 de 2009 y 05068 de 2000, así como lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 27 de mayo de 201011, son sujetos de control fiscal excepcional únicamente las entidades de orden territorial; por lo tanto, la Industria de Licores del Valle no era sujeto para el ejercicio de control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República. -) “No se cumplieron los requisitos de ley en la solicitud de control excepcional elevada por la Gobernación del Valle” Expuso que los requisitos para elevar una solicitud de control excepcional están previstos en el artículo 4 numeral 3 de la Resolución Orgánica nro. 6069 de 2009 y que la petición del señor Francisco José Lourido Muñoz en calidad de gobernador el Valle del Cauca, en el que solicitó el control excepcional no atendió lo señalado en dicha disposición. 10 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 11 Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Que también se desconocieron los postulados contenidos en la citada resolución al admitirse la solicitud y los presupuestos legales establecidos en la Ley 42 de 1993, al darle la connotación de entidad territorial a una empresa industrial y comercial del Estado.

Alegó que la Contraloría, al expedir los actos mediante los cuales admitió el control excepcional que no cumplía los requisitos de orden legal y jurisprudencial, violó el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad frente al juez natural, así como también se produjo el vicio de nulidad por el factor subjetivo de competencia. Insistió en que, ni el oficio del despacho del gobernador, ni el auto por medio del cual se admitió y comisionó el control excepcional a la Industria de Licores del Valle, estuvieron debidamente motivados. 4.2.

Respecto del segundo cargo de vicio de nulidad por falsa motivación de los actos acusados – trámite irregular del proceso de responsabilidad fiscal -) Reiteró que del acervo probatorio obrante en el expediente se desprende que se dio una aplicación irregular del trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal al expedirse el auto nro. 00032 el 18 de enero de 2011, en el que se solicitó dar inicio a la diligencia de indagación preliminar.

Que se probó que la Contraloría General de la República, sin ser juez natural del asunto, en particular debido a la carencia de competencia para avocar la facultad de control excepcional sobre la Industria de Licores, que es una EICE y no una entidad territorial, profirió el auto que aceptó el control excepcional, el auto que ordenó el inicio de la indagación preliminar, el auto que ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal, el auto que imputó responsabilidad fiscal, el auto que declaró el proceso de impacto nacional y el fallo de segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 -) También adujo que, por auto nro. 006-2011 del 21 de octubre de 2011, la Contralora General de la República declaró de impacto nacional los hechos relacionados con las presuntas irregularidades en el Contrato nro. 2008 0035 suscrito entre la Licorera del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., con base en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011; y a su vez, determinó que el procedimiento a seguir en el proceso de responsabilidad fiscal era el verbal, en razón a lo mencionado en la Resolución Orgánica nro. 6397 de octubre 12 de 2011, sin tener en cuenta que, cuando se declararon de impacto Nacional los hechos irregulares, el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11 ya se encontraba abierto.

Con base en lo anterior consideró que la Contraloría debía seguir con el trámite ordinario de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000 “(…) y no como caprichosamente lo hizo, que adecuó los trámites al procedimiento verbal regulado por el artículo 97 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, pues no se cumplían con los presupuestos necesarios para darle aplicación a este artículo”.

Alegó que, estando el proceso abierto, el 12 de julio de 2011 se promulgó y publicó en el diario oficial la Ley 1474 de 2011, ley que, además de hacer una serie de modificaciones al proceso de responsabilidad fiscal, creó dentro de la estructura orgánica de la Contraloría General de la República la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, adscrita al despacho del Contralor General de la República, cuya función especial es adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional.

Expuso que la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011 determinó el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y reguló la competencia para conocer de los hechos declarados como de impacto nacional, estableciendo en el artículo 6: “(…) cuando sobre un hecho determinado como de impacto nacional no se haya adelantado ningún proceso auditor, indagación preliminar o proceso de Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 responsabilidad fiscal, el Contralor Delegado Intersectorial a quien corresponda el conocimiento del asunto podrá dar inicio de inmediato a un proceso auditor, a una indagación preliminar o a la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal”.

Y que en el artículo 8 dispuso que “(…) en los casos asignados a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en los que se encuentren los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal en los cuales exista mérito, se procederá de inmediato a proferir auto de apertura e imputación y el proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal, conforme con lo previsto en los artículos 97 a 105 de la Ley 1474 de 2011”.

Que, según los artículos transcritos, a pesar de haberse declarado de impacto nacional un hecho sobre el cual ya se había adelantado un proceso auditor o una indagación preliminar, éste no podía adelantarlo la Contraloría General. -) “Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal” Adujo que la Ley 1474 de 2011 entró en vigor el 12 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido por el artículo 135, y el 7 de abril de 2011 se profirió el auto por medio del cual se dio apertura al proceso, motivo por el que la Contraloría General de la República no podía aplicar de manera retroactiva dicha disposición. Que el artículo 135 de la Ley 1474 de 2011 dispuso que ésta regía a partir de su expedición, por lo que, si el auto de apertura se dictó antes de la vigencia de dicha ley, es decir, antes del 12 de julio de 2011, la nueva modalidad de responsabilidad que creó el artículo 19 referido no podía ser aplicada en el proceso de responsabilidad fiscal controvertido, so pena de violentar el principio de irretroactividad de la ley. -) “Consideraciones del despacho frente a los estándares de degustación” Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Aseguró que el tribunal de instancia se limitó a repetir los argumentos expuestos por la Contraloría sin hacer intervención propia y que éstos carecían de sustento legal y probatorio.

Insistió en que, si la Contraloría emitió un control de advertencia partiendo de la base de que se habían superado los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejaban, es porque efectuó un estudio previo mínimo que le permitiera llegar a dicha conclusión. Alegó que en el fallo con responsabilidad fiscal o en el auto de imputación no hay un estudio de mercado que sustente la superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle y que no existe dentro del proceso de responsabilidad fiscal ninguna prueba o actuación procesal que demuestre que efectivamente existió una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de esta.

Añadió que, si bien es cierto, la Contraloría no tiene a su cargo el establecimiento de estándares de cantidades para la degustación de productos relacionados con el licor, también lo es que, para efectos de asumir una postura frente al tema de la superación de los estándares nacionales e internacionales, debió tener algún referente. Expuso que, si la Contraloría emitió un control de advertencia partiendo de la base de que se superaron los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejan, es porque efectuó un estudio previo mínimo que le permitiera llegar a dicha conclusión; sin embargo, mediante respuesta a un derecho de petición, la Contralora arguyó que no le era posible emitir la información requerida por cuanto dichos estándares los señala directamente el mercado y que además no existe una entidad encargada de fijarlos.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 -) “Consideraciones del despacho frente a la presunción de legalidad de la Ordenanza 301 de 2009” Adujo que “la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental se encontraba vigente para la época de los hechos y por lo tanto gozaba de presunción de legalidad.

Las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver entre otras con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encontrabas exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la mentada Ordenanza, que como se probó en el proceso, está aún vigente, pero según la Contralora, basa sus fallos en que se superan estos estándares internacionales”.

Añadió que “los supuestos estándares internacionales en los que supuestamente se basó la señora Contralora General de la República Sandra Morelli para sancionar a mi cliente, solo existen en la mente de la funcionaria, porque nadie los conoce y en el fallo ni siquiera los desarrolla. Entonces ¿Cómo es posible que unos parámetros internacionales de degustación sirvan de base para producir un fallo de responsabilidad fiscal, desconociendo un acto administrativo, como lo es la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, que como se probó en el proceso se encontraba vigente y gozaba de la presunción de legalidad, según nuestro ordenamiento jurídico?”. -) “Consideraciones del despacho frente a la asistencia a juntas directivas – gestor fiscal – elementos de la responsabilidad fiscal” Señaló que, contrario a lo argüido en la providencia cuestionada, los miembros de junta no son gestores fiscales.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Alegó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado12, el gestor fiscal comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Que, en el caso concreto, el señor Raimundo Antonio Tello B. actuaba para la época de los hechos como delegado del gobernador, más no como ordenador del gasto o gestor fiscal, y que en el proceso se logró demostrar que éste no asistió a las juntas en las cuales supuestamente se concretó el daño patrimonial a la empresa, por lo que, ni el gobernador, ni mucho menos sus delegados, actuaban en la junta como ordenadores del gasto.

En cuanto al nexo causal, aseveró que en el presente proceso no existe un nexo entre los miembros de la junta directiva y el daño, ni con su proceder ocasionaron un detrimento patrimonial a la Industria de Licores del Valle, por lo que el mismo no se configura. Alegó que “no se logró establecer en el auto de imputación de cargos cual fue la conducta por medio de la cual se ocasionó el daño patrimonial a la Industria de Licores del Valle, omitió la contralora especificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló dicha conducta en cada una de las reuniones en las que supuestamente se concretó el daño”. 12 Para el efecto hizo la siguiente cita: “Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso, Sentencia 2002-00444 de abril 29 de 2010, Expedientes acumulados: 11001-03-24- 000-2002-00444-01 y 11001-03-24-000-2004-00192-01”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Anotó que el señor Tello ni siquiera asistió a las juntas directivas de la Industria de Licores del Valle, por lo que no se estableció cuál fue la conducta que ocasionó el daño patrimonial a la Industria de Licores del Valle. 4.3.

En relación con el tercer cargo, vulneración del debido proceso, del derecho de defensa y contradicción y la falla del servicio Luego de mencionar cómo ha sido entendido el principio de contradicción y el derecho de defensa, así como aludir a la falla en el servicio que tiene su fundamento en el artículo 90 constitucional, manifestó que “están probados los perjuicios causados a mi poderdante y su familia, que han sido y siguen siendo afectados por la situación acontecida con la investigación fiscal, habiendo sido objeto de señalamientos sociales, además de todos los perjuicios económicos causados”.

Agregó que, “(…) como se puede observar con el análisis realizado de lo que significa el debido proceso y la falla en el servicio, queda demostrado que la Contraloría General de la República, con la conducta desarrollada en el precitado proceso, el cual se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales y al margen de los principios del debido proceso y derecho a la defensa, tal como se evidenció en el auto de apertura de investigación, el de imputación de cargos del 14 de diciembre de 2011 y el fallo de primera y segunda instancia en los cuales no se estimó la cuantía de la entidad afectada, vulneraron las normas constitucionales y legales descritas, además de los convenios internacionales citados, puesto que el ente de control debía advertir a los implicados acerca de cada uno de los elementos procesales y sustanciales para el ejercicio pleno de su defensa como de aquellos relacionados con la interposición de recursos contra el fallo de primera instancia, que por supuesto debía estar precedido de la cuantificación del presupuesto anual de la entidad (…)”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Relató nuevamente las irregularidades en que consideró se incurrieron durante el proceso de responsabilidad fiscal que dieron como resultado la expedición de los actos administrativos acusados: (i) En relación con el fallo de primera instancia Manifestó que dicho fallo no cumple con los requisitos formales o elementos mínimos constitutivos de la responsabilidad fiscal, referido a aspectos como la cuantía, elemento que constituye el sustento para la procedencia de los recursos conforme al inciso 4 del artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, que se desconocieron las formas de propias de cada juicio y se violó el debido proceso, que no se valoraron las pruebas aportadas al proceso de responsabilidad fiscal, como los fenecimientos de las cuentas, que se desconoció la apreciación de las pruebas en conjunto, la argumentación jurídica relacionada con que la Industria de Licores del Valle no está adscrita al despacho del gobernador y el principio de investigación integral.

Alegó que se probó que, luego de interpuesto el recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia, no se tuvo en cuenta que el mismo podía ser sustentado dentro de los 10 días siguientes, conforme con el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011; que la audiencia de sustentación fue instalada de manera irregular el 5 de marzo de 2012.

Reiteró, las vías de hecho del fallo de primera instancia; la omisión de valoración de las pruebas defensivas; el desconocimiento del principio de investigación integral, que no se levantó el fenecimiento de las cuentas como lo ordena el artículo 17 de la Ley 42 de 1993; el acto administrativo de fenecimiento que gozaba de presunción de legalidad.

(ii) Hechos irregulares relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 Manifestó que el 20 de febrero de 2012, en la audiencia de lectura de fallo de primera instancia, el apoderado del señor Raimundo Antonio Tello Benítez interpuso oralmente recurso de apelación el cual debía ser sustentado dentro de los 10 días siguientes, conforme lo establece el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011; no obstante, el 5 de marzo de 2012, sin mediar auto por medio del cual la contralora intersectorial concediera los recursos y sin proferirse una providencia que citara a las partes y sus defensores, la contralora instaló la audiencia de sustentación de recursos.

Advirtió que “es importante reiterar que esa sustentación oral además de improcedente no fue informada en el proceso oral, ni en estados o cualquier otra forma procesal de notificar a los sujetos procesales como así lo exige el artículo 112 de la Ley 1474 de 2011”. Aseguró que, el 5 de marzo de 2012, el apoderado del señor Raimundo Antonio Tello Benítez, encontrándose dentro del término legal, presentó recurso de apelación, y para su sorpresa, mediante fallo de segunda instancia, proferido el 23 de marzo de 2012, la Contralora General de la República lo tuvo por no presentado, con lo cual no estaría agotando la vía gubernativa, ni podría acceder a la justicia contenciosa administrativa.

Señaló que, “(…) en gracia de discusión, si existiera la obligación de sustentar oralmente el recurso de apelación, es la señora contralora quien estaba en la obligación de proferir auto por medio del cual se disponía a fijar fecha (sic) hora de la diligencia con el fin de citar a todos los sujetos procesales, evento que a todas luces no se dio, impidiendo con esto el ejercicio efectivo del derecho de contradicción de las partes interesadas”.

(iii) Frente al fallo de segunda instancia, manifestó que en el mismo se presentaron las siguientes irregularidades: - Reiteró que en el fallo proferido por la Contralora General de la República no se tuvo en cuenta el recurso de apelación que interpuso en oportunidad conforme a lo previsto por los artículos 101 y 102 de la Ley 1474 de 2011.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Añadió que, “si se revisa detenidamente la Ley 1474 de 2011, tal vez por vacío del legislador, nada se dijo sobre el trámite de la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal proferido en la audiencia de decisión sin embargo, de la interpretación realizada al literal D del artículo 101 del mencionado estatuto se puede establecer, sin necesidad de elucubración alguna, que la sustentación a la que se refiere el legislador, es una sustentación cuya exigencia no es oral”.

Dentro de lo señalado también se destaca el argumento según el cual, la Ley 610, en el artículo 55, indica que la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el código contencioso administrativo y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico ante los funcionarios competentes, por lo que, ante la carencia de normas especiales y por expresa remisión del artículo 66 de la Ley 610 de 2000, se debe dar aplicación en lo no regulado al trámite previsto por el código contencioso administrativo para la apelación de sentencias; y que, según el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010, era ante la contralora delegada intersectorial ante quien se debía sustentar el recurso de apelación de forma escrita y dentro de los 10 días siguientes al fallo de responsabilidad fiscal.

No obstante, “como todas las demás actuaciones irregulares acometidas en el proceso de responsabilidad fiscal, con el afán de dejar ejecutoriada la decisión que pone fin al proceso, el 5 de marzo de 2012, la contralora Sandra Morelli fue quien presidió la audiencia pública a través de la cual pretendió conocer de manera directa de las sustentaciones a los recursos presentados por los apoderados de los sujetos procesales desconociendo con esto nuevamente el debido proceso por la falta de competencia funcional y el desconocimiento de las formas propias de cada juicio, reiterando su conducta lesiva con el fallo de segunda instancia a través Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 del cual se resuelve no tener en cuenta las apelaciones presentadas por apoderados de varios sujetos procesales incluyendo la de mi poderdante”. -También manifestó que el fallo de segunda instancia carece de congruencia pues no existe armonía entre el auto de imputación de cargos y la sanción finalmente impuesta: En este punto aseguró que, en el caso concreto, no se cumplen los requisitos del examen de tipicidad subjetiva y objetiva para establecer la existencia de responsabilidad fiscal por parte de la junta directiva.

Se preguntó, ¿cómo la contralora puede en sus fallos, responsabilizar fiscalmente a los delegados del gobernador del Valle en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, cuando el núcleo básico de la conducta imputada, que comprende todos los elementos constitutivos del auto de imputación y la responsabilidad fiscal no se encuentran acreditados? Aseguró que en el presente caso tanto el juicio imperativo, como el juicio atributivo, fueron indebidamente manejados en el auto de imputación de cargos, pues los hechos expuestos por el ente de control no asignan una consecuencia jurídica a los miembros delegados de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, toda vez que la misma norma establece las funciones de la junta directiva y los límites de la delegación del gobernador en una empresa industrial y comercial del Estado que por no encontrarse adscrita al despacho del gobernador tiene su propia autonomía administrativa y sus propios estatutos. -Ruptura del principio de congruencia ante la ausencia de los requisitos del auto de imputación de cargos: Manifestó que el ente de control, al proferir el auto de imputación de cargos, relacionó de manera general una serie de irregularidades “con ocasión del proceso de contratación de distribución no. 2008-0035 Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 celebrado entre la industria de licores del Valle y la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A.”.

Pero que, sin embargo, las juntas directivas no tienen dentro de sus funciones aquellas relacionadas con aspectos contractuales, por lo que “el nexo causal como elemento de la responsabilidad fiscal se desvanecería, para el caso de los miembros de la junta y por tanto el auto de imputación quedaría desvalido de uno de los requisitos del mismo, cual es la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal”.

Insistió en que el ente de control, en el auto de imputación de cargos, omitió indicar de manera detallada cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuáles se ejerció una supuesta gestión fiscal “por parte de mi poderdante o sus delgados y que generó el daño patrimonial”, y que la calificación de la conducta parte de premisas erradas e infundadas relacionadas con una serie de funciones que no son atribuibles al señor Raimundo Tello. - “De las pruebas obrantes en el proceso, mismas que no fueron tenidas en cuenta por el despacho al momento de emitir la sentencia que hoy se recurre”: En este punto sostuvo que, “(…) surtido en debida y legal forma todas las etapas procesales contenidas en la Ley 1437 de 2011, aplicable a este asunto particular, fueron decretadas las pruebas solicitadas por la parte demandante, atinentes a las documentales solicitadas, las cuales sirven de soporte a los argumentos de defensa de mi mandante, sin embargo, el despacho no les dio la validez y la importancia que les amerita”.

Agregó que “constan en el expediente las pruebas documentales solicitadas y que son las correspondientes a la copia de todo el expediente de responsabilidad fiscal con radicación número 6-007-11, las grabaciones magnetofónicas en las cuales constan el procedimiento verbal surtido, así como los estados y edictos respectivos por medio de los cuales fueron realizadas las diferentes notificaciones de dicho proceso verbal”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 Por último, a manera de síntesis del recurso, insistió nuevamente de manera amplia en la existencia de las ordenanzas que permitían la exención tributaria; en que la contraloría determinó el exceso de los planes promocionales porque superaron el 6.4% de las ventas y cuestionó el detrimento establecido por el órgano de control; en las facultades que tenían los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, mientras el señor Doney Ospina en calidad de gerente estuvo al frente de la entidad; cuestionó la solidaridad impuesta en el fallo de responsabilidad fiscal, así como la valoración de las pruebas que, según afirmó, desconocieron y transgredieron el debido proceso de la parte actora.

El recurso fue concedido por auto del 8 de octubre de 201513. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 14 de diciembre de 201514 y por auto del 16 de agosto de 2016 se decretó la suspensión provisional de los actos acusados15. 5.2. Con ocasión del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra la anterior decisión, el expediente pasó al despacho del consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, quien, por auto del 27 de julio de 2017 y ante la falta de quórum en orden a resolver el recurso de súplica, dispuso el sorteo de conjuez16; cumplido lo anterior, el expediente ingresó de nuevo a despacho el 1 de agosto de 201717. 5.3.

Por escrito del 1 de diciembre de 2017 el consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó impedimento para conocer del asunto 13 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. 14 Ibidem 15 Ibidem. 16 Ibidem. 17 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 debido a que su cuñado ocupaba un cargo directivo en la entidad demandada18, el cual fue aceptado por la Sala por auto del 1 de febrero de 2018 y, en consecuencia, separado del conocimiento del asunto. 5.4.

Por auto del 10 de mayo de 2018 la Sala decidió el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada y revocó el auto suplicado. En consecuencia, denegó la suspensión provisional de urgencia solicitada por la parte actora19. 5.5. Por auto del 30 de julio de 2018, el consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez ordenó remitir el expediente al despacho del consejero de Estado Oswaldo Giraldo López, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada por la sala plena del Consejo de Estado20. 5.6.

En cumplimiento de lo anterior, el expediente pasó al despacho del consejero de Estado Oswaldo Giraldo López el 13 de agosto de 2018, quien, por auto del 19 de noviembre de 2018, avocó el conocimiento del asunto21. 5.7. El expediente ingresó de nuevo a despacho el 10 de diciembre de 2018 y por auto del 4 de febrero de 2019, y por no considerarse necesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto22. 5.7.1.

La apoderada de la parte actora, al descorrer el traslado, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación23, frente a la carencia de requisitos para el control excepcional; la falta de competencia de la Contraloría para proferir los actos administrativos 18 Ibidem. 19 Ibidem 20 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 21 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. 22 Ibidem. 23Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 cuestionados; la aplicación irregular del trámite verbal del proceso de responsabilidad fiscal; que cuando el proceso fue declarado de impacto nacional ya estaba abierto, y los hechos que calificó de irregulares frente al auto de imputación; así mismo, reiteró las irregularidades que consideró tiene el fallo de primera instancia; la falta de levantamiento de fenecimiento de las cuentas; hechos irregulares relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y la falta de congruencia entre el auto de imputación y la sanción impuesta; la falsa motivación de los actos acusados; el cuestionamiento de los estándares de degustación, y la violación de los derechos de defensa y contradicción. 5.7.2.

El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia24. Para ello, consideró que está demostrado en el plenario que los actos acusados no tienen ningún vicio de nulidad, puesto que fueron expedidos en el marco de competencias y atribuciones de la Contraloría General de la República, respetando en todas las instancias el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Acotó que se demostró en el proceso que los planes promocionales implementados en la Industria de Licores del Valle no obedecieron a una estrategia promocional cuidadosamente diseñada, con lo cual se produjo un detrimento al erario. 5.7.3.

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.8. El expediente ingresó para fallo el 18 de marzo de 201925. 24 Ibidem. 25 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201926, expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2. Los actos acusados Corresponden a los siguientes: 6.2.1.

El Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, que dispuso27: “[…]

SEXTO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en contra de RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ identificado con cédula de ciudadanía (…) en su calidad de representante en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162. […]” (mayúsculas y negrillas originales) 6.2.2.

El fallo de segunda instancia emitido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República que modificó parcialmente el fallo de primera instancia y ordenó28: “[…]

ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía 26 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 27 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 28 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…). (…) TELLO BENÍTEZ RAIMUNDO, identificado con cédula de ciudadanía […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.2.3. El auto que dispuso corregir el fallo de segunda instancia, en el sentido de precisar que la cuantía del detrimento era por la suma de $ 39.643.607.486,00, indexado a febrero de 201229. 6.3. Hechos probados En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: 6.3.1. Mediante el Decreto nro. 0159 del 11 de febrero de 2008 expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, Juan Carlos Abadía Campo, se dispuso30: “[…]

ARTICULO PRIMERO: Designase como Delegado y Representantes Personales del Gobernador ante la Junta Directiva de la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, así31: Delegado del señor Gobernador, doctor JUAN PABLO MUÑOZ TOBAR, asesor de mi Despacho. SUPLENTES SECRETARIO DE HACIENDA CLARA INES PEREZ VELA SECRETARIO DE PLANEACIÓN JAIRO EDUARDO MIRANDA MURILLO REPRESENTANTES PERSONALES RAYMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ HERIBERTO ARRECHEA B. ROBERTO VILLAMIZAR HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.3.2. Acorde con el acta nro. 01 del 14 de febrero de 2008 de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, el gerente general, como invitado permanente, hizo “una presentación general por ser la primera junta de esta nueva administración”. 29 Proferido el 19 de abril de 2012 por la Contralora General de la República. 30 Visto en el índice 68 para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 31 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 En el punto 4., Invitación para distribución de Licores en el Valle, consta que, “luego de que el Gerente General hiciera un recuento de la experiencia de la distribución de licores que ejecutó la licorera desde el año 2006, la Junta Directiva recomienda lo siguiente: 1.

Para la contratación de la distribución en 2008 se hace necesario que la ILV expida su Manual de Contratación Directa acorde con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 066 de 2008; 2. Hacer una invitación para seleccionar un distribuidor que atienda el Valle en 2008. 3. Antes de suscribirse el Contrato de Distribución se debe convocar a reunión a la Junta Directiva para conocer en detalle los términos del proceso de selección y contratación” (…) 6.

Plan de Mercadeo. La junta analizará este tema una vez se tenga definido el nuevo distribuidor (…)”32. En el punto siete, de proposiciones y varios, el aquí demandante dejó la siguiente constancia: “El Dr. RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ considera que el consumo de aguardiente no ha disminuido, pues es notorio el alto consumo de este licor en la población. Opina que la disminución en las ventas no puede deberse a la producción ilegal de este producto, frente a lo cual recomienda se deben tomar medidas”. 6.3.3.

En el Acta nro. 02 del 27 de marzo de 2008 de la reunión ordinaria de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, en la que se consta estuvo presente el señor Raimundo Tello Benítez en calidad de representante personal del gobernador del Valle del Cauca, se consignó que el gerente general de la Industria de Licores del Valle informó cuál era la firma idónea para suscribir el contrato de distribución, y que la junta directiva autorizó al gerente general acometer acciones en materia de promoción y mercadeo con la utilización del producto, así33: “[…] 3.

Contrato de Distribución de Licores: 32 Ibidem. 33 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 El Gerente General, manifiesta que, en acatamiento y cumplimiento de las directrices trazadas en la reunión anterior por la junta directiva, que permitiera contratar de manera adecuada y ajustada a derecho la distribución para el departamento del Valle, la Gerencia General procedió a expedir el Manual de Contratación por medio de la Resolución No. (sic) de 5 de marzo de 2008 de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 06 de 2008, el cual contempla entre las modalidades de selección la invitación abierta, la invitación cerrada y la contratación directa.

En desarrollo de ese marco jurídico, y dada la magnitud de la contratación, de 10 de marzo a 3 de abril de 2008 se procedió a efectuar una invitación abierta a través de la página web www.ilvalle.com a todas aquellas empresas que reunieran los requisitos requeridos para la distribución. (…) Cumplidos todos los procedimientos y habiéndose efectuado las evaluaciones previstas en el Manual de Contratación y en la ley se consideró que la firma idónea para realizar la distribución es la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. y teniendo en cuenta que la junta había pedido que antes de suscribirse el Contrato de Distribución se convocara a reunión de Junta Directiva, el Gerente General expone algunos aspectos en la contratación que considera relevantes.

(…) 5. Proposiciones y varios (…) Otras autorizaciones (…) 5. Por último el Gerente plantea la necesidad de acometer acciones en materia de Promoción y Mercadeo con la utilización de producto que permite en algunos casos permite (sic) negociar eventos con producto que tiene un beneficio económico para la industria en el costo y permite la rotación de producto por los diferentes canales.

La junta aprueba el Plan Promocional adjunto […]”. (negrillas originales) 6.3.4. Entre el gerente de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. se celebró el 7 de abril de 2008 el contrato nro. 20080035, con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo, que garantice la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya LA INDUSTRIA LICORERA DEL VALLE, referidos en todo caso a la categoría de licores en el Departamento del Valle del Cauca” (cláusula primera del contrato), con Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 un término de duración de tres (3) años, prorrogables (cláusula décimo séptima, plazo del contrato)34.

En la cláusula novena del citado contrato se estableció en relación con la promoción y publicidad de los productos de la Industria Licorera35: “[…] Corresponde a la INDUSTRIA fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de Mercadeo. La ejecución del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de mercadeo, corresponde a las partes en forma conjunta, para lo cual se adelantarán Comités semanales de Mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de LA INDUSTRIA y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del CONTRATISTA […]”. […]”.

(mayúsculas originales) 6.3.5. La Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle expidió los siguientes actos36: (i) El Acuerdo 05 del 27 de marzo de 2008, “por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar”.

(ii) El Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 2008, “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008” y se autoriza ampliar el plan promocional aprobado mediante el acuerdo nro. 5 de 2008. (iii) El Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo de 2009, “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 (iv) Por Acta nro. 003 del 1 de marzo de 2010 se aprobó el plan promocional para el impulso de los productos. 6.3.6. En desarrollo de las anteriores determinaciones, entre el gerente y representante legal de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A. suscribieron las siguientes actas de acuerdo dentro del contrato de distribución nro. 2008003537: (i) Nro. 1 del 7 de agosto de 2008, por medio de la cual la Industria Licorera reconoce un estímulo en producto equivalente hasta el 4% del total del producto comprado y comercializado por la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. durante la vigencia 2008.

(ii) Nro. 2 del 5 de mayo de 2009, por medio de la cual se definen las políticas para el plan publicitario comercial 2009-2011, entre otras disposiciones. iii) Nro. 3 del 3 marzo de 2010, por medio de la cual se ratifican como políticas del plan publicitario y comercial para el período 2009-2011, las contenidas en el acta del 5 de mayo de 2009, entre otras disposiciones. 6.3.7.

Con fundamento en lo aprobado por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, se suscribieron al contrato de distribución nro. 20080035 los otrosíes nro. 01 del 10 de diciembre de 2008 donde se cambió la forma de pago al contratista38; el número 02 del 13 de abril de 200939, allí también se cambió la forma de pago de manera temporal 37 Ibidem. 38 En el sentido que el valor del producto, el impuesto al consumo, el IVA y demás cargos debían ser pagados por el contratista en las cuentas que la Industria designara en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 8 días siguientes a la facturación. 39 En el sentido que el valor del producto, la participación al departamento, y demás cargos, debían ser cancelados por el contratista en las cuentas que la Industria designara, en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 30 días siguientes a la facturación. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 hasta el 31 de diciembre de 200940; nro.3 del 6 de marzo de 2009, mediante el cual se modificó la cláusula novena del contrato y se adicionó un parágrafo41; nro. 4 del 29 de enero de 2010 que amplió el objeto del contrato a la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria, referidos a la categoría de licores, toda clase de bebidas destiladas o fermentadas, las no destiladas, las espirituosas, esencias y demás componentes y subproductos de licores; nro. 05 del 8 de marzo de 201042 y 6 del 23 de julio de 201043, por medio de los cuales nuevamente se modificó la cláusula 9 del contrato 20080035 de 2008. 6.3.8.

El 3 de junio de 2009 se aprobó la cesión del contrato nro. 20080035 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística S.A., a la sociedad por acciones simplificada UT Comercializadora Integral SAS44. 6.3.9. La directora de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional de la Contraloría General de la República abrió la indagación preliminar nro. 6-007-11 del 18 de enero de 2011, lo que sustentó así45: “[…] La presente indagación preliminar tiene como fundamento la solicitud de control excepcional tramitada ante la Contraloría General de la República por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en el que solicita un control fiscal excepcional al contrato 40 En el sentido que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes de forma conjunta. 41 La modificación de la cláusula novena consistió en que correspondía a la Industria de Licores del Valle fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad de mercadeo y que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes en forma conjunta, para lo cual se debían adelantar comités mensuales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo.

Así como un parágrafo según el cual el contratista se comprometía a ejecutar el plan comercial y publicitario 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licores. 42 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digital 43 Ibidem. 44 Ibidem. 45 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 20080035 suscrito en la Industria Licorera del Valle y la Unión Temporal “Comercializadora Logística Integral S.A”.

Dicha solicitud fue estudiada por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República quien, en tal virtud, expide el auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010, mediante el cual se admite y comisiona un control excepcional a la Industria Licorera del Valle. Los hechos brevemente narrados por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca en su solicitud de control excepcional, son descritos a continuación: "El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de I.L.C con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.

El último otro sí de prorroga se reduce a un 8% el precio de venta al distribuidor afectándose de esta manera el Margen de utilidad del mismo. Por último, se ha fijado en la L.V, una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento.

Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($ 25.000.000.000) aproximadamente”.

Que en virtud del control fiscal excepcional aprobado según lo dispuesto en el auto 000914 del 20 de diciembre de 2010, el Contralor Delegado de Infraestructura, se dirigió a la ciudad de Cali donde fue enterado personalmente por el Gobernador de los hechos materias de investigación en la Industria Licorera del Valle, y recibió de manos de éste los documentos pertinentes de la subdirección de rentas del Departamento según el cual se practicó diligencia de Inspección ocular a un local ubicado en la zona industrial las DELICIAS bodega 23 ubicada en la carrera 7 #34-341 de Cali encontrando que en dicho lugar se encontraban guardadas una cantidad de 56 cajas que según factura No. VD 04652 de la Industria de licores del valle, exhibida por el depositario del licor adquirida a un precio de costo, con la finalidad de ser exportadas; no obstante, el licor no fue sacado del país y al parecer fue comercializado al interior del Departamento, con las consecuentes repercusiones a nivel de ingresos tributarios para el departamento y de ventas para la Fábrica de Licores del Valle del Cauca.

Fundamentos de Derecho Constituye fundamento jurídico de la presente actuación preliminar, los siguientes: Artículos 267, y 268 numeral 5 y artículo 271 de la Constitución Política de Colombia, los cuales preceptúan que la vigilancia de la Gestión Fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 Artículo 26 de la Ley 42 de 1993, que establece el mecanismo del control fiscal excepcional y quienes se encuentran legitimados para su solicitud.

Sentencia C-403 de 1999 por la cual la Honorable Corte Constitucional establece las facultades que encarna el ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República, la cual incluye el ejercicio de la facultad de iniciar procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares. […]”. (subrayas originales) La referida indagación preliminar fue cerrada por auto del 22 de marzo de 2011, en donde se determinó que existía mérito para iniciar proceso de responsabilidad fiscal en contra del gerente general y los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle y la cuantía se estableció en la suma de ciento siete mil doscientos treinta y un millones ($107.231.000.000)46. 6.3.10.

Por auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011 proferido por el director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11. Entidad afectada: Industria de Licores del Valle.

Presuntos responsables fiscales: Doney Ospina; Ruth Sofía Triviño; Juan Pablo Muñoz, Raimundo Tello Benítez, Roberto Villamizar; Juan Carlos Rizzeto; Luis Telmo Rojas Perea; Luis Alfredo García; Héctor Fabio Useche de la Cruz; Ezequiel Lenis Ramírez; Luis Humberto Castrillón; Edgar Salazar Rivera; Edgar Doronsoro Tenorio; Empresa Agropecuaria Los Robles S.A.;

Empresa Encargo Logística Integral; Empresa Salazar Transportes Unidos; Empresa Comercializadora Logística Integral S.A; UT Comercializadora Integral SAS Sociedad por acciones simplificada; Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. La cuantía inicial del daño se estimó en la suma de sesenta mil trescientos cincuenta y seis millones de pesos47.

(se destaca) 46 Ibidem. 47 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 6.3.11. Por auto del 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, al señor Raimundo Tello Benítez, en calidad de representante personal [del gobernador] en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle del Cauca, para la época de los hechos48. 6.3.12.

Mediante Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, en contra del señor Raimundo Tello Benítez49. 6.3.13.

En el fallo del 23 de marzo de 2012 expedido por la Contralora General de la República, se desató el recurso de apelación interpuesto contra la precitada decisión, la cual fue modificada parcialmente, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria por una cuantía de $40.767.369.586 indexada, en contra, entre otros, del señor Raimundo Tello Benítez50. 6.3.14.

La Contralora General de la República corrigió el fallo de segunda instancia en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria, entre otros, en contra del señor Raimundo Tello Benítez, en cuantía de $39.643.607.48651. 6.4. Análisis de la Sala En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia e insiste en que debe declararse la nulidad de los actos acusados porque considera que incurrieron en los 48 Ibidem. 49 Ibidem. 50 Ibidem. 51 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 vicios de falta de competencia, falsa motivación y violación del derecho de defensa y contradicción. La Sala, para resolver, se concretará a los puntos que fueron objeto de reproche en la alzada, de manera que no hará un nuevo examen sobre los aspectos no discutidos frente a lo decidido por el tribunal de instancia. 6.4.1.

En cuanto al cargo de falta de competencia El recurrente reitera, en síntesis, que la Industria de Licores del Valle es un ente descentralizado del orden territorial al cual no podía aplicarse el control excepcional, y también consideró que no se cumplieron los requisitos legales para la solicitud de control excepcional que hizo el gobernador del Valle del Cauca.

Al respecto, la Sala comparte lo señalado por el a quo, ya que el cargo no está llamado a prosperar. Ello por cuanto la providencia que cita la parte actora, proferida el 27 de mayo de 2010 por esta Sección52, en la que se sostuvo que no podía ejercerse el control fiscal excepcional para las entidades descentralizadas, se trata de un criterio que fue rectificado en sentencia del 5 de marzo de 2015, en la que se explicó que el control fiscal excepcional procedía no solo respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sino también de las entidades que lo conforman, incluyendo las del sector descentralizado.

En dicha providencia la Sección Primera de esta Corporación expuso53: “[…] En vista de que el artículo 267 superior es explícito en señalar, que el control excepcional recae sobre las cuentas de las entidades territoriales y que existe un precedente jurisprudencial que con fundamento en esta directriz, descartó la procedencia del control excepcional para una entidad descentralizada del orden territorial, considera la Sala necesario rectificar esta postura, en el sentido de que el control excepcional no se puede limitar únicamente a la vigilancia de 52 Ibidem. 53 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 5 de marzo de 2015. C.P. Maria Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2004 00288 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 las cuentas de las entidades territoriales sino que también debe comprender a las de las entidades que la conforman (…).

(…) Teniendo de presente que el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, dispone que “los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268”, la Sala encuentra válido afirmar que los sujetos de vigilancia y control por parte de la Contraloría General de la República a nivel nacional que señala el artículo 4º del Decreto 267 de 2000, resultan ser los mismos que a nivel territorial o de su jurisdicción le corresponderá entonces vigilar a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

Dejando en claro lo anterior, se rectificará la postura de esta Sala sentada en la sentencia del 27 de mayo de 2010, en el sentido de que el control fiscal excepcional lo podrá avocar la Contraloría General de la República respecto no sólo de las cuentas de las entidades territoriales sino también de las entidades que las conforman, incluyendo las del sector descentralizado por servicios, cuyo control fiscal de manera ordinaria o regular le corresponde adelantar a las contralorías territoriales según su jurisdicción. Para los efectos anteriores, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 68 de la Ley 498 de 1998. […]”.

(negrillas originales) En ese contexto, resulta ajustado al ordenamiento jurídico que la Contraloría General de la República ejerciera el control fiscal excepcional para verificar la gestión fiscal de una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, como lo es la Industria de Licores del Valle, por tratarse de un ente descentralizado que hace parte de la entidad territorial departamento del Valle del Cauca.

Ahora bien, precisado que no está llamado a prosperar el cargo por la razón que invoca el recurrente, no sobra mencionar que el control excepcional ejercido en este caso por la Contraloría General de la República respecto de la Industria de Licores del Valle cumplió con el procedimiento exigido por las disposiciones vigentes para ese momento.

Al efecto, para la época en que sucedieron los hechos del presente asunto, años 2008 a 2010, el texto original del artículo 267 de la Constitución Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 Política54 facultaba a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal posterior excepcional55.

Así mismo, la Ley 42 del 26 de enero de 199356, en el artículo 26, dispuso que la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les correspondía a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación establecidos en la ley.

A su vez, el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República “excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Por su parte, el artículo 6357 de la Ley 610 del 15 de agosto de 200058 dispuso la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originaran como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida por el artículo 267 superior. 54 Dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019. 55 El inciso tercero del artículo 267 preveía “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”. 56 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. 57 El artículo 63 de la Ley 610 de 2000 fue derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”. 58 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 Con fundamento en dichas normas, el Contralor General de la República expidió la Resolución Orgánica nro. 6069 del 26 de agosto 200959, que estableció el procedimiento para el desarrollo del control fiscal posterior que podía ejercer la Contraloría General de la República en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, y específicamente, en el artículo cuarto dispuso que los requisitos que debían cumplirse eran los siguientes: 1) ser requerido por las autoridades legalmente autorizadas; 2) la solicitud debía precisar el asunto objeto de control, y 3) incluir la motivación o eventos en que se presumía la duda de la imparcialidad o falta de idoneidad de la contraloría territorial.

Teniendo en cuenta el marco legal aplicable, en el caso concreto, se observa que el control excepcional tuvo el siguiente trámite: -) Por oficio DG- 0456 del 17 de diciembre de 2010, el gobernador del Valle del Cauca solicitó a la Contralora General de la República ejercer el control excepcional a la Industria de Licores del Valle y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, y para ello expuso60: “[…]

1. INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE (I.L.V.) 1.1. El día siete (7) de abril de dos mil ocho (2008), se suscribió por parte de la I.L.V. un contrato con la U.T. COMERCIALIZADORA INTEGRAL, con plazo inicial de tres (3) años, habiéndose efectuado a la fecha varios 'Otro Sí" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 1.2.

El día veintitrés (23) de julio de 2010, esto es, faltando aún nueve (9) meses para la terminación del contrato según el plazo inicial pactado (abril de 2011), el mismo es prorrogado por tres (3) años más, es decir, hasta el siete (7) de abril de dos mil catorce (2014). 1.3. En el último Otro Sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 59 “Por la cual se deroga la Resolución 5588 del 8 de junio de 2004, que establece la competencia para el conocimiento, admisión y trámite para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría General de la República, y se implementan acciones de mejora continua”.

Resolución que fue derogada por la Resolución nro. 6506 de 2012 de la Contraloría General de la República. 60 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 1.4.

Por último, se ha fijado en la I.L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3´000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000.00) aproximadamente.

(…) Por último, la Contraloría Departamental no ha emitido pronunciamiento alguno. Con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, solicito se releve temporalmente de su competencia a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca respecto de la ejecución de su control en el caso expuesto y se abrogue dicha competencia a la Contraloría General de la República. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) -) Por auto nro. 000914 del 20 de diciembre de 2010, el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República admitió y autorizó el control excepcional solicitado por el gobernador del Valle del Cauca, se comisionó a la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República para que adelantara el proceso auditor “con estricto apego al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa”, y se ordenó comunicarle al Contralor departamental del Valle del Cauca la decisión. Allí se expuso61: “[…] El suscrito Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con fundamento en el artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 26 de la ley 42 de 1993, numeral 7 del artículo 24 y artículo 81 de la ley 617 de 2000, y la Resolución Orgánica 6069 de 2009, procede a proferir el presente auto con base en las siguientes consideraciones: 1.

Que mediante oficio SP 80.111.6483 del 17 de diciembre de 2010 la secretaria Privada remitió la solicitud de control excepcional presentada por el Gobernador del Valle del Cauca Doctor Francisco José Lourido Muñoz sobre: " La Industria Licorera del Valle y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”. 61 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 2.

Que el Gobernador del Valle del Cauca indicó dentro de su motivación: “. El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de la I.L.C. con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 13. En el último otro sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 14.

Por último, se ha fijado en la L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000) aproximadamente”. […]”.

Conforme con lo anterior, se observa que la solicitud se hizo por la autoridad legalmente autorizada, esto es, por el gobernador del Valle del Cauca, se precisó el objeto de control, que era la Industria de Licores del Valle, y se incluyó la motivación consistente en los ingresos dejados de recaudar por concepto de impuestos para el departamento del Valle del Cauca, de manera que la petición se justificó y razonó en debida forma.

De otro lado, en el expediente está acreditado que, previo a la solicitud hecha el 17 de diciembre de 2010 por el gobernador del Valle del Cauca Francisco José Lourido, el Contralor Auxiliar para el control fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca había remitido el 22 de noviembre de 2010 a la gerente de la Industria de Licores del Valle el informe de la visita fiscal allí practicada, en el que afirmó que se verificó la ejecución del plan comercial vigencia 2009 - 2010 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Integral S.A.S. y se constató que no se evidenciaba un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial, así62: 62 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 “[…] Revisada la información suministrada por la Industria de Licores del Valle se concluye: 1. El Plan Promocional es un mecanismo comercial utilizado por la Industria desde vigencias anteriores a la suscripción del contrato de distribución en el año 2008. 2.

El Plan Promocional fue autorizado por la Junta Directiva de la Industria para cada vigencia fiscal. 3. La Industria determinó las políticas promocionales a aplicar con el citado plan, de - acuerdo con lo definido en el contrato de distribución suscrito entre las parles. 4. El contratista ha entregado la información solicitada por la Industria correspondiente al citado plan promocional. 5.

La Industria ha actuado en materia de impuesto conforme a las disposiciones ordenanzales que regulan el tratamiento del producto promocional de la Industria. 4. OBSERVACIONES No se evidencia un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial con los soportes correspondientes, donde se indique de acuerdo a lo pactado a que herramienta va dirigido, no se hace el cierre del Plan comercial en comento por cada vigencia o por mes, donde se justifiquen los saldos adeudados en cuanto a las cantidades aprobadas por la ILV.

Se observa deficiencia en los mecanismos de control o interventoría al Plan comercial que en este tema impide visualizar la gestión o claridad en las entregas del Comercializador a través de cada herramienta, por cuanto no queda evidencia física completa de la ejecución del objeto del plan, impidiendo establecer las obligaciones que de él se derive.

Preocupa a este Organismo de Control, las posibles consecuencias que pueda generar el incumplimiento de los compromisos suscritos entre la IILV y la UT Comercializadora integral S.A.S., con las entregas del Plan Comercial por parte de la Industria de Licores, la cual podría llevar a la Comercializadora a no cumplir las metas de ventas presupuestadas para la vigencia 2010, que se traduce en un alto riesgo financiero para las partes y las transferencias para el Departamento, afectando significativamente la inversión en la salud de los vallecaucanos. […]” 6.4.2.

En cuanto al cargo de falsa motivación Esta Sección ha explicado que la falsa motivación como vicio de nulidad debe ser entendido desde tres enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva63.

El primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento sobre ciertos hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión cuestionada. Así, de advertir que son falsos, el juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación surge del análisis del acto a partir de la congruencia entre la motivación y la resolución, de modo que aquella debe ser el fundamento lógico y consecuencial de esta. A partir de las consideraciones precedentes, la Sala verificará si los argumentos aludidos por el recurrente configuran el vicio de falsa motivación. 6.4.2.1.

Sobre la aplicación irregular del trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal La parte actora fundamentó el cargo de falsa motivación en que la Contraloría aplicó e interpretó de manera errada el parágrafo 3 del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, en la medida en que, “para la fecha en que 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 28 de abril de 2022. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 47 001 23 31 000 2012 00414 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 se declaró de impacto nacional los hechos irregulares de la Industria de Licores del Valle y en que se profirió la resolución orgánica nro. 6397 de octubre 12 de 2011, incluso para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1474 de 2011, es decir para el 12 de Julio de 2011, en el proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 al cual fue vinculado mi cliente posteriormente, ya se había proferido auto de cierre de Indagación preliminar y se encontraba aperturado”.

Bajo ese escenario, adujo que la Contraloría debió seguir con el trámite previsto en la Ley 610 de 2000 y no adecuar el trámite a la Ley 1474 de 2011. La Sala considera que el cargo no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta lo siguiente: -) Respecto del argumento de que no había lugar a la aplicación del procedimiento verbal porque el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se profirió el 7 de abril de 2011, se advierte que, atendiendo lo previsto por el artículo 9764 de la Ley 1474 del 12 de julio de 201165, era posible continuar tramitando el proceso por el procedimiento verbal creado en dicha ley.

En efecto, la citada disposición, en el parágrafo primero, dispuso un régimen de transición e indicó que el procedimiento verbal se aplicaría al nivel central de la Contraloría General de la República desde la entrada en vigor de dicha ley, esto es, el 12 de julio de 2011. Adicionalmente, en el parágrafo tercero precisó que “(…) en los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación de la imputación (…)”. 64 Que reguló el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. 65 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 De manera que, como para la fecha en que entró a regir la Ley 1474 de 2011, en el asunto bajo examen no se había proferido auto de imputación -se dictó el 14 de diciembre de 2011-, contrario a lo señalado por el recurrente, el régimen de transición sí posibilitó la aplicación del procedimiento verbal. -) En lo concerniente a la declaración de impacto nacional de los hechos investigados y el cuestionamiento relacionado con que la Contralora Intersectorial no tenía competencia para continuar conociendo del proceso porque ya estaba abierto, tampoco le asiste razón al recurrente, toda vez que, además de que ello no guarda relación con el cargo de falsa motivación, dicha decisión tuvo como sustento lo siguiente: La Ley 1474 del 12 de julio de 2011, con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción, dispuso en el artículo 128 la creación dentro de la estructura de la Contraloría General de la República de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, encargándola de “(…) adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida al patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes”.

Mediante la Resolución orgánica nro. 6397 del 12 de octubre de 2011, “por la cual se determina el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Contralora General de la República, se determinó que el Contralor General de la República de oficio establecería los hechos de impacto nacional que exigieran la intervención inmediata a que se refería el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 (artículo 2).

En cuanto a la competencia para conocer de esa clase de asuntos, el artículo tercero de la citada resolución dispuso: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 “[…] ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. La Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, tendrá autonomía funcional en lo de su competencia y estará adscrita al Despacho del Contralor General de la República para efectos administrativos y logísticos.

A través de los Contralores Delegados Intersectoriales, adelantará las auditorías, las indagaciones preliminares a que haya lugar y conocerá en primera o única instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que conforme al artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 le sean asignados a dicha Unidad. Dentro del marco de las reglas de competencia constitucionales y legales asignadas a la Contraloría General de la República, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a través de los Contralores Delegados Intersectoriales, avocará el conocimiento de los asuntos determinados como de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la Entidad, cualquiera que sea el tipo o naturaleza de los entes o sujetos vigilados o implicados.

De estos procesos conocerá en segunda instancia el Despacho del Contralor General de la República en los términos del artículo 4o de la Resolución Orgánica 5500 de 2003 […]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) A su vez, el artículo sexto de la misma resolución estableció que, “(…) si ya se encuentra en curso un proceso auditor, de indagación preliminar o de responsabilidad fiscal, el Contralor Delegado Intersectorial a quien corresponda el asunto desplazará al Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva o al Contralor Delegado Sectorial que venía conociendo del caso”.

En el caso concreto, la Contralora General de la República, por auto del 21 de octubre de 2011, declaró “de impacto nacional los hechos” relacionados con el Proceso de Responsabilidad Fiscal CD 6-0007-11, Licorera del Valle y en consecuencia, solicito disponer todo lo necesario para dar traslado de la totalidad del expediente al Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción dentro del término fijado en el artículo 7 de la Resolución Orgánica 6397 del 12 de octubre de 201166. 66 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 Por auto nro. 00996 del 25 de octubre 2011 la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva cumplió la decisión de la Contralora General de la República y dispuso la remisión del proceso a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. Por oficio nro. 001 del 2011 se asignó el proceso a la Contralora Delegada Intersectorial.

Por auto nro. 001 del 28 de octubre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción avocó el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal67. De tal manera que no es cierto que la Contralora Delegada Intersectorial no estuviere facultada para conocer del proceso de responsabilidad fiscal porque ya estuviera abierto, puesto que la razón por la cual asumió su conocimiento obedeció a que la Contralora General de la República declaró los hechos como de impacto nacional y, como consecuencia de ello, fueron remitidos a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. 6.4.2.2.

“Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal” El recurrente insiste en que se utilizó de manera retroactiva el estatuto anticorrupción al aplicar la figura de la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal, dado que, la Ley 1474 de 2011 entró en vigor el “12 de julio de 2012 (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 135”, mientras que el auto por el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal es del 7 de abril de 2011.

Sin embargo, lo que la Sala advierte es que el fundamento para declarar la responsabilidad solidaria en el fallo con responsabilidad fiscal proferido 67 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 en el asunto no fue la Ley 1474 de 2011, sino el artículo 2344 del código civil, en concordancia con la Ley 222 de 1995, que en el artículo 24 previó que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad.

Al efecto, el fallo de segunda instancia explicó: “[…] con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente, este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes términos: “No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Sentencia 11 de abril de 1994- C.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO).

(…) Es importante acotar que el régimen que le es aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por ende es elemento normativo que regula la responsabilidad de los gerentes y miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle – en principio, encuentra su desarrollo legal en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995 […].” Por lo tanto, este argumento no tiene vocación de prosperidad, ya que está fundamentado en un presupuesto que no corresponde con la realidad. 6.4.2.3.

“Frente a los estándares de degustación” En lo referente a los estándares de degustación y la gestión antieconómica, el recurrente alegó que no se probó que haya existido una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle, puesto que, “si bien es cierto, la Contraloría no tiene a su cargo el establecimiento de estándares de cantidades para la degustación de productos relacionados con el licor, también es cierto que para efectos de asumir una postura frente al tema Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75 de la superación de los estándares nacionales internacionales tuvo que tener algún referente, pues no se explica cómo surgió el control de advertencia”.

Para resolver este punto, la Sala estima pertinente determinar el alcance de la conducta que el órgano de control reprochó al actor, y para ello, se recuerda que: (i) En el fallo con responsabilidad fiscal se determinó lo siguiente frente a la responsabilidad fiscal del señor Raimundo Antonio Tello Benítez y la calificación de su conducta68: “[…] RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ (…) en su calidad de representante personal [del gobernador] en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle para la época de los hechos.

Se verifica una conducta dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente en congruencia con el Auto de imputación de cargos por su conducta pasiva en el desarrollo del Contrato de Distribución nro. 200800035 en su suscripción, cesión, prórroga y otrosís. […]”. Así mismo, al analizar el nexo de causalidad se expuso69: “[…] RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ, (…) en su calidad de representante personal en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos.

El Decreto 1041 de junio de 30 de 1982, expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca mediante el cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licores del Valle (folio 1322) establece lo siguiente: Artículo 10 Son atribuciones de la Junta Directiva m) formular la política general de la empresa y los planes y programas que deba desarrollar n) aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que ha de realizar directamente la entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos. vii)reglamentar la promoción y venta de los productos de la empresa. 68 Ibidem. 69 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76 Artículo 6: la dirección y administración de la ILV estará a cargo de una Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.

Se verifica una conducta dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente en congruencia con el auto de imputación de cargos por su conducta pasiva en el desarrollo del Contrato de Distribución No. 20080035, en su suscripción, cesión, prórroga y otrosí. Y con su conducta se generó detrimento patrimonial por la suma de $6.879.876.1562. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) (ii) En el mismo fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 se explicó lo siguiente frente al plan promocional70: “[…] D- PLAN PROMOCIONAL Este despacho en el auto de Imputación relacionó frente al plan promocional las siguientes consideraciones que en el transcurso de la audiencia de imputación de cargos no fueron desvirtuadas, por lo tanto, este despacho se ratifica en las siguientes irregularidades: I. Los considerandos del Otrosí N° 007: de Fecha 8 de Julio de 2011 (Anexo 5 carpeta 1 fls. 108 -135 397-413), la U comercializadora SAS fundamento qué (…) aunque en los años 2008, 2009 y 2010, la facturación de la ILV hacia el distribuidor ha superado esta cifra. es debido a que la venta del producto que realiza la ILV difiere del consumo real del mercado, es decir, que el Contratista y los canales de distribución han venido soportando unos inventarios de una vigencia a otra.

II. Mediante comunicación CM EXT (…) de diciembre 30 de 2010, en donde solicita "revisar la meta contractual de 2011 por cuanto está en 12.000.000 unidades. 750 cc”, argumentando que su stock es de 3.000.000 de unidades de 750 cc, lo cual le genera la obligación de comercializar en el 2011 la cantidad de 15.000.000 de unidades de 750 cc, siéndole imposible físicamente cumplir dicho objetivo.

III. Complementando este tema en la declaración de Paula Andrea Martínez Vélez Subgerente comercial y de mercadeo en el momento en que ocurrieron los hechos, (…) (cuaderno 7 fls. 1249-1255) le preguntan, qué beneficios tiene la aplicación de un plan promocional entregando en el mismo aguardiente sin marcar (prohibida su venta). Dice que como por el tema de impuestos, y sobre los impuestos no se puede hacer descuentos, implica que para hacerlo más atractivo se entrega un producto a manera de incentivo, implica que el distribuidor lo meta en sus inventarios y así no compre a la competencia. Si lo marcaran (prohibida su venta) quien organiza el evento no lo percibirá como patrocinio ya que no lo podría comercializar, desde el 2004 que yo ingresé a la ILV nunca el aguardiente de promoción se ha marcado. 70 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 IV. La UT continúa diciendo (…) la obligación de la inversión publicitaria quedó estipulada como financiación a cargo del contratista, y no como pago de la misma, generando libertad interpretativa sobre la parte obligada al pago efectivo de ésta, tal como se desprende de la estipulación contractual de la financiación del plan Comercial Publicitario de Mercadeo, presente en la cláusula novena del contrato de distribución N° 20080035, modificada por el otrosí N° 006 de 2010.

V. Durante la entrevista realizada al gerente de la comercializadora, Dr. José Henry Pereira se recibieron los listados del producto entregado a cada cliente de enero a agosto de 2010, pero no se pudo evidenciar cuáles son los clientes y la cantidad de producto pendiente por entregarles como parte de pago de los acuerdos firmados ya que el gerente manifestó que no tiene un listado de pendientes, el control que ellos manejan es la no entrega del producto a los clientes que les deben facturación y este control se lleva en el sistema de información de la comercializadora.

Este despacho, igualmente en el auto de imputación enunció los acuerdos comerciales de la vigencia 2008, que oscilaban entre el 7% al 700 % de plan promocional en los diferentes eventos, y que de acuerdo a las versiones y testimonios dentro de la audiencia de imputación de cargos, ratifica que existieron irregularidades al aprobar las herramientas que entre otros contempla el plan promocional que es aprobado posterior a la suscripción del Contrato de distribución, convirtiéndose en una modificación al pliego de condiciones que hace parte de la minuta del Contrato de distribución. De otra parte, se desnaturaliza la herramienta promocional al entregar el producto que hace parte del plan promocional después de realizarse los eventos que eran la esencia misma del acuerdo comercial y del pian promocional, que debían satisfacer plenamente al consumidor final.

Este despacho de otra parte encuentra que el plan promocional se convierte en una ineficacia económica al presentar el Distribuidor un stock de 3.000.000 de botellas entre venta y plan promocional, logradas por la compra o entrega del plan promocional por parte de la ILV con el fin de cumplir metas de ventas al final de cada Vigencia. Y aún más grave cuando el producto del plan promocional no llevaba la etiqueta “prohibida su venta o degustación”. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) (iii) Acorde con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que el plan promocional aprobado en marzo de 2008 fue de quinientas mil unidades de botellas de 750 cc; en agosto del mismo año se amplió a un millón de unidades de botellas; en marzo del año 2009 a dos millones quinientas mil unidades de botellas y en marzo del año 2010 se amplió a tres millones de unidades de botellas; sin embargo, el mayor valor asumido por la Industria de Licores del Valle derivado del plan comercial Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 ejecutado entre los años 2008 y 2010 no se vio reflejado ni en las cifras de ventas ni en los resultados esperados.

(iv) En consonancia con lo dicho, se acredita en el expediente que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, de la que hacía parte el señor Tello Benítez, aprobó los siguientes acuerdos71: Mediante el Acuerdo nro. 05 del 27 de marzo de 200872, aprobó un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc con productos de la industria para el período mayo a diciembre de 200873, el cual, según se lee en el mismo, lo expidió la junta “en uso de sus atribuciones legales, en especial las contenidas en el artículo 17 del Acuerdo nro. 26 de octubre 03 de 1994 “Por el cual se dicta el Estatuto de la Industria de Licores del Valle”74 y tuvo como propósito: “(…) una recuperación de mercado de sus productos empezando por el Valle del Cauca (…) y “(…) crear mecanismos de promoción a través de los diferentes canales (…) con la utilización de 500.000 unidades de producto en presentación de 750 c.c.(…)”.

A través del Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 200875, la junta directiva de la Industria de Licores del Valle amplió el plan promocional a un millón (1.000.000) de unidades de botellas de 750 cc76; allí se lee: “(…) durante el primer semestre de la vigencia 2008 se ha logrado una importante recuperación del mercado de Aguardiente en el departamento Valle del Cauca. // “(…) dicha recuperación es producto de las estrategias y planes promocionales, como el aprobado mediante Acuerdo No.05 de marzo 27 de 2008 (…)”. 71 Ibidem. 72“Por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar”. 73 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 74 Ibidem. 75 “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008”. 76 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79 En el año 2009, la junta directiva de la Industria de Licores del Valle expidió el Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo77, que aprobó “(…) el Plan Comercial para entregar en la vigencia 2009 hasta 2.500.000 unidades de 750 cm3, adicionales al saldo de la vigencia del 2008 de 556.267 unidades de 750 cc3 (…)78; en igual sentido, dicho acuerdo fijó unos planes promocionales motivado en un supuesto incremento de utilidades y posicionamiento en el mercado; allí se indicó: “[…] Que durante la vigencia 2008 se recuperó parte del mercado perdido, especialmente en la zona norte del Valle del Cauca e igualmente se logró una mayor cobertura, lo que se tradujo en cifras de variación positiva en ventas con un aumento del 18% en el consolidado, pasando de 9.191.240 unidades en el 2007 a 10.858.344 unidades en el 2007 a 10.858. 344 unidades en el 2008.

Que con las diferentes estrategias promocionales que se realizaron en el durante la vigencia 2008, se logró el liderazgo con la marca Aguardiente Blanco del Valle sin Azúcar, lo cual permitió el crecimiento en ventas a nivel departamental en un 21% en el 2008, frente al 2007. (…) Que conforme con lo expresado por la Subgerencia Comercial y de Mercadeo, para la vigencia 2009, se proyectan diferentes actividades tanto a nivel Departamental como Nacional, a fin de obtener las ventas y penetración de mercado esperado.

Que el costo beneficio de esta estrategia está representado en la generación de $104.364 millones para el departamento y otras entidades en la vigencia 2008, registrándose un incremento del 22% frente a los recursos generados en el 2007, que fueron de 85.676 millones. […]” (v) Los soportes que figuran como sustento para ampliar los planes promocionales son los siguientes: El primero se trata de un documento denominado “análisis de mercado para la implementación de actividades promocionales por medio de un producto en promoción” firmado por la subgerente comercial de la Industria de Licores del Valle, Paula Andrea Martínez del que se extrae79: “[…] 77 “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”. 78 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 79 Antecedentes proceso de responsabilidad fiscal. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80 V. ACTIVIDADES PROMOCIONALES PROPUESTAS PARA EL AÑO 2008 PARA EL PRODUCTO De acuerdo al análisis anterior, se propone para la Industria de Licores del Valle aprovechar el recurso de producto para vincularse de la siguiente forma a los canales de distribución y eventos: Bonificación al canal mayorista: (…) Vinculación a supermercados: (…) Acuerdos con puntos de consumo: (…) Vinculación a eventos de gran magnitud: (…) Degustaciones: (…).

VI. VENTAJAS DE LA ESTRATEGIA PROMOCIONAL. Llena los inventarios de los clientes obligándolos a comercializar las marcas de la industria.. Para la Empresa Estatal resulta más económico el pago en producto ya que en el momento de realizar el pago se liquida al precio de canal. Permite dar a conocer los nuevos productos del portafolio de la ILV por medio de los canales de distribución. Fideliza los canales de distribución construyendo relaciones comerciales a largo plazo.

Ofrece la oportunidad de dar promoción y publicidad en los diferentes eventos en que se genere consumo y se promuevan las marcas de la Industria.. Apoya la labor comercial del distribuidor. […]” El segundo, de donde se deriva la continuación de los planes promocionales en el año 2009, es el documento en donde se informó80: “[…] PRODUCTO EN PROMOCIÓN COMO ESTRATEGIA COMERCIAL Y DE MERCADEO PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta que la Industria de Licores del Valle debe seguir los parámetros establecidos en el Plan Estratégico del Cuatrienio 2008- 2011, en donde se estipulan para el área de mercadeo es el aumento de las ventas del 21%.

La Gerencia General y la Subgerencia Comercial y de Mercadeo establecen un plan comercial para el año 2009 con el fin de dar cumplimiento a los objetivos planteados basado en la situación actual del mercado, la competencia y los canales de distribución. 80 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. TESTIGODOCUMENTAC(PDF).ED. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81 1. Resultados vigencia 2008: Para el año 2008 la Industria de Licores del Valle aprobó 1.000.000 unidades de 750 cm3 entre aguardiente y ron, obteniendo resultados que impactaron las ventas departamentales y construcción y desarrollo canales de distribución de la siguiente manera: 1.1.

Ventas departamentales Durante el año 2008 la Industria de Licores del Valle recuperó parte del mercado perdido en especial en la zona norte del Valle, igualmente logró una mayor cobertura del mercado lo que se tradujo en cifras en una variación positiva del 21% frente al año 2007. (…) 1.2. Participación por canal de distribución en ventas Valle 2008: Teniendo en cuenta que la distribución numérica se fortaleció durante el año 2008, es posible decir que la presencia del producto es total a nivel departamental incluyendo el Norte del Valle.

(…) a. ESTRATEGIAS PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta el panorama anterior, la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE para el año 2009 debe desarrollar diferentes actividades tanto a nivel departamental como nacional a fin de obtener las ventas y penetración del mercado esperadas. 1. Vinculación a productos de consumo (…) 2. Bonificaciones al distribuidor (…) 3.

Codificación de producto (…) 4. Vinculación a eventos (…) 5. Exclusividad en ferias (…) 6. Degustaciones (…) Para el año 2009 la INUSTRIA DE LICORES DEL VALLE debe contar con 2.500.000 unidades de 750 cm3 para cumplir con este fin. Es importante tener en cuenta que se deben adicionar 556.267 unidades de 750 cm3 que se encuentran pendientes del año 2008.

Para dar cumplimiento al plan anteriormente estipulado es de vital importancia el compromiso del Distribuidor Comercializadora Logística Integral como actor estratégico quien debe cumplir con los objetivos de venta y distribución estipulados aprovechando el poder de negociación con los canales de distribución, para lo cual se firma el presente plan con vigencia al 31 de diciembre de 2009 […].” Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82 Sin embargo, en el concepto técnico financiero dirigido el 31 de enero de 2011 por el asesor de gestión de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional a la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, se determinó frente al impacto que tuvieron dichos acuerdos, lo siguiente81: “[…] 1.

Impacto de Los Acuerdos82, Actas de Acuerdo y el Otrosí No. 383, Firmados entre los años 2008 y 2010. A través de Acuerdos, Actas de Acuerdo y Otrosíes posiblemente se cambiaron las condiciones inicialmente establecidas en el Contrato y en los Pliegos de Condiciones en relación con el Plan Publicitario y Comercial, generando el 20% de descuento en términos de unidades de producto con respecto a la meta de ventas para el periodo comprendido entre los años 2008 y 2010.

(…) En efecto, la incidencia del Otrosí 3 de marzo 6 de 2009 en conjunto con los Acuerdos de la Junta Directiva genera mayores valores de recursos a asumir por dicha Entidad, así: -El Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008 autoriza la aprobación de un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc, para el período de mayo a diciembre de 2008.

Posteriormente con el Acuerdo No. 10 de agosto 5 de 2008, se amplía el plan promocional a 1.000.000 (un millón) de unidades de botellas de 750 cc, del cual, de conformidad con el Considerando del Acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009, sólo se utilizaron 686.779 unidades. En consecuencia, el valor adicional para el año 2008, derivado de los Acuerdos 5 y 10 de 2008, sería de $10.741 millones.

Es importante anotar que la lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 621.191 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2008, por lo que el valor adicional ascendería a $9.715 millones. -El acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009 autoriza la aprobación de un plan comercial para la vigencia del año 2009 de 3.056.267 unidades de 750 cc., mientras que con el Otrosí No. 3 del 6 de marzo de 2009 se genera un plan de estímulos y herramientas promocionales, que a través del Acta de Ejecución del Plan Comercial y Publicitario de la Vigencia 2009 de mayo 81 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. ED_CUADERNO3NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_21MEMORIAL- RESPUESTAOFICIO(.pdf). 82 Nro.03 del 5 de marzo de 2008 (sic), nro.10 del 5 de agosto de 2008, nro. 03 del 5 de marzo de 2009, acuerdo nro. 5 del 1 de marzo de 2010. 83 Realmente se trata del otrosí nro. 2 del 6 de marzo de 2009. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83 5 de 2009 se acuerda entre las partes del Contrato.

La incidencia, como valor adicional para el año 2009, derivado del Otrosí No. 3, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Ejecución del Plan Comercial del año 2009, sería de $47.800 millones. Es pertinente precisar que La lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.903.675 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2009, por lo que el valor adicional ascendería a $29.773 millones. -Mediante el Acuerdo No. 03 de marzo 1 de 2010 se aprobó un plan promocional de tres millones de unidades de botellas de 750 cc para la vigencia del año 2010.

Como resultado, el valor adicional para el año 2010, derivado del Otrosí No. 3 de 2009, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Acuerdo No. 03 de 2010, sería de $46.920 millones. Cabe resaltar que la ILV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.958.289 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2010, por lo que el valor adicional ascendería a $30.628 millones.

Es decir, el mayor valor asumido por la ILV derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010, ascendería a $70.117 millones, correspondientes a 4.483.155 unidades de producto de 750 cc, tal como lo reporta la Entidad mediante comunicado 1400.1020 de noviembre 25 2010. Cabe anotar que para el año 2008 las ventas reales fueron de 10.500.000 unidades, superior en 2.9% a la meta contractual de 10.200.575 unidades, es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 299.425 unidades adicionales.

Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 621.191 unidades, un análisis costo-beneficio arroja que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual se emplearon 2 unidades para promoción comercial. Para el año 2009 las ventas reales fueron de 11.491.015 unidades, superior en 2,6% a la meta contractual de 11.200.000 unidades.

Es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 291.015 unidades adicionales. Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 1.903.675 unidades, el análisis costo-beneficio da como resultado que, por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual, se utilizaron 7 unidades para promoción comercial.

Es importante recordar la cláusula cuarta del contrato sobre la remuneración del contratista que en el parágrafo establece: “… La remuneración incorpora el costo total por la ejecución plena y completa del objeto del contrato, incluyendo todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo idóneo y calificado de la labor de intermediación que sea necesario para la venta del volumen de productos y para el nivel de penetración de mercado que establece el presente contrato, durante la vigencia del mismo.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84 Por lo tanto, LA INDUSTRIA no estará en obligación de pagar al CONTRATISTA ninguna otra suma adicional a la establecida”. Se observa también que, que en el numeral cinco de la cláusula décima tercera del contrato se estipuló que la ILV “… reconocerá al CONTRATISTA, la suma de doscientos pesos ($200) por cada unidad de 750 cc, vendida por encima de la meta anual.

Por consiguiente, las unidades adicionales vendidas, por encima de la meta de ventas, tiene un reconocimiento dentro del contrato, por lo que los estímulos y herramientas promocionales adicionales, podrían estar por fuera del mismo, y representarían una posible asignación ineficiente de recursos. En efecto, al valorar económicamente las incidencias de los Acuerdos para los planes de promoción, mercadeo y publicidad, con base en el reporte de noviembre 25 de 2010 de la ILV se encuentra que ascendería a $70.117 millones entre los años 2008 y 2010, como se anotó anteriormente.

Si se descuenta el valor de promoción de referencia para esta industria, no obstante, este aspecto no estar explícito en el contrato inicial, estaría causándose un posible impacto económico neto de $47.603 millones. […]”. Conforme con lo anotado, se recuerda que la parte actora reprocha que está configurado el cargo de falsa motivación porque no existió prueba de una gestión antieconómica o que se hayan superado los estándares de degustación; sin embargo, lo que la Contraloría le endilgó es que, como miembro de la junta directiva, aprobó los precitados acuerdos que dieron lugar a la ejecución de un plan promocional para que se distribuyeran unas unidades promocionales sobre las cuales no había la etiqueta de “prohibida su venta” que indicara tal carácter, y respecto de las que tampoco se pagaron impuestos.

A lo dicho se agrega que los planes promocionales no tuvieron una incidencia en el aumento de las ventas, por lo que está acreditado que la aprobación de los acuerdos en mención sí implicó una gestión antieconómica que condujo a un detrimento patrimonial, que el actor no desvirtuó, como quiera que se distribuyeron gratuitamente unidades que no representaron ingresos para la entidad ni ingresos por concepto de impuestos, a la vez que no hay prueba alguna que acredite la eficiencia en el incremento en las ventas y las utilidades que habrían de percibirse.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85 En este punto, es importante indicar que el recurrente se limitó a cuestionar el detrimento patrimonial que se estableció en el proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de los planes promocionales aprobados por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle sin presentar ningún soporte para desvirtuarlo y así concluir que la cuantificación del daño no corresponde a la suma establecida, carga que tenía, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; por lo tanto, este cargo tampoco prospera. 6.4.2.4.

“Frente a la presunción de legalidad de la Ordenanza 301 de 2009” El recurrente alegó que la Ordenanza nro. 301 de 2009 estaba vigente para la época de los hechos y, por ende, gozaba de presunción de legalidad. Que las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver con la fijación de una política de promociones en la que se obsequiaron unidades de degustación, las cuales se encontraban exentas del pago de impuestos al departamento del Valle del Cauca según lo previsto por la mencionada ordenanza.

Respecto de este punto, la Sala considera que dicho cuestionamiento tampoco tiene la virtualidad de desvirtuar la declaratoria de responsabilidad fiscal que le hizo la Contraloría al actor, dado que, como quedó visto en precedencia, la conducta que se le reprocha es que en calidad de representante personal del gobernador en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle aprobó los acuerdos para la ejecución de un plan promocional, pese a que el mismo no estaba dando los resultados económicos que se perseguían y, por el contrario, produjeron un detrimento patrimonial, por cuanto iban en aumento las unidades promocionales; que, además de todo, en su presentación no advertían tener tal carácter.

Detrimento que no le es atribuible a la ordenanza, pues es evidente que ella por sí misma no tiene tal alcance. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86 6.4.2.5. En cuanto al argumento que el actor de que los miembros de las juntas directivas no son gestores fiscales El recurrente afirmó que no fungió como gestor fiscal en la Industria de Licores del Valle, por cuanto “los miembros de junta no son gestores fiscales”.

Añadió que actuaba para la época de los hechos como delegado del gobernador, mas no como ordenador de gasto o gestor fiscal, en razón a que “(…) la Industria de Licores del Valle es una empresa que tiene autonomía administrativa y presupuestal”, y que no asistió a las juntas en las cuales supuestamente se concretó el daño patrimonial a la empresa.

Al respecto la Sala destaca que, acorde con lo previsto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se entiende por gestión fiscal “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

(se destaca) En lo que tiene que ver con la dirección y administración de una empresa industrial y comercial del Estado, como es la Industria de Licores del Valle84, el artículo 88 de la Ley 489 de 1998 dispuso que la misma está a cargo de la junta directiva y del gerente. 84 Consulta realizada el 29 de julio de 2024 en la página https://ilvalle.com.co.

La Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, creada mediante la ordenanza 025 de 1945 por la asamblea departamental del Valle. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87 En el asunto bajo examen, está demostrado que: (i) Mediante el Decreto nro. 0159 del 11 de febrero de 2008, expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, Juan Carlos Abadía Campo85, el señor Raimundo Antonio Tello Benítez fue designado como representante personal del gobernador ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle e hizo parte de la junta hasta su retiro según el Decreto 1223 del 21 de septiembre de 201086.

(ii) Que en la sesión del 27 de marzo de 2008 la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, en la que consta estuvo presente el señor Tello Benítez se aprobó el plan promocional para la utilización del producto en diferentes eventos y, (iii) Que mediante el acuerdo número 05 del 27 de marzo de 2008, la junta directiva aprobó un plan promocional con producto; por el acuerdo número 10 del 5 de agosto de 2008 la junta directiva autorizó ampliar el plan promocional aprobado mediante el acuerdo nro. 5 de 2008; por el Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo de 2009 se aprobó un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle, acuerdos que condujeron a las firmas de los respectivos otrosíes en el contrato de distribución nro. 20080035.

(iv) Así mismo, como lo señaló el a quo, según el Decreto 1041 de 1982, estatuto orgánico de la Industria de Licores del Valle y el Acuerdo 026 de 1994 expedido por la junta directiva de la misma entidad, a la junta directiva, órgano al que pertenecía el demandante, le correspondía aprobar los planes y programas para el desarrollo de la Industria de Licores del Valle, por lo que debía emplear toda su diligencia en verificar que se ajustaran a las políticas de la entidad, no obstante, la contraloría encontró que, el demandante no cumplió dichos deberes. 85 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 86 Según consta en el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia. Página 29 del fallo. Acápite “La responsabilidad fiscal”. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88 Adicionalmente, está acreditado que hizo parte de la junta hasta el año 2010 en calidad de representante personal del gobernador y participó en la fijación y aprobación de las decisiones que dieron lugar al detrimento patrimonial de la Industria de Licores del Valle y del departamento, puesto que, como miembro de la junta directiva, aprobó los acuerdos a los que se ha hecho mención que permitieron a través del distribuidor la ejecución de un plan promocional para que se distribuyeran unas unidades promocionales, los cuales se tradujeron en una gestión antieconómica y en la disminución de los tributos del departamento, que conllevaron al detrimento patrimonial establecido en el proceso de responsabilidad fiscal, que no desvirtuó. En este punto, es importante destacar que no se dedujo responsabilidad fiscal al actor por omitir la realización de actos de supervisión de las actividades de ejecución del contrato de distribución de licores nro. 20080035, ni en estricto rigor por la actividad contractual, sino por adoptar como miembro de la junta directiva una serie de decisiones que condujeron al daño patrimonial, puesto que, si bien es cierto, como lo afirma, a los miembros de las juntas directivas no les corresponde ejercer un control puntual de la actividad contractual, sí tienen el deber funcional de formular la política general de la empresa y de los planes y programas que debe desarrollar, en aras de garantizar el buen funcionamiento y la preservación del patrimonio público.

Frente a la gestión de los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, la Sala, en un asunto similar, en sentencia del 20 de febrero de 202087, reiterada en sentencia del 21 de enero de 202188, precisó que “(…) los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle basándose solamente en unas estrategias de mercado que no fueron suficientemente analizadas, en particular sobre los 87 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. 88 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de enero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00534 01.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89 resultados que arrojaban año a año, aprobaron unos planes promocionales que afectaron las finanzas públicas, pues la respuesta que da la subgerente de mercadeo a la relación costo - beneficio no explica suficientemente la persistencia en una estrategia que arroja un balance negativo, ni hay observación alguna de la junta sobre el particular”.

Por ende, “la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no solo tenía la competencia para formular la política general de la empresa, así como fijar los planes y programas a desarrollar con miras al rendimiento de sus ingresos y reglamentar la promoción y venta de los productos, sino que era su deber para la aprobación de los acuerdos y otrosíes al Contrato de Comercialización nro. 20080035 comprobar si éstos beneficiaban a la Industria de Licores del Valle”89.

Vale la pena acotar que, en este punto, el fallo de responsabilidad fiscal destacó90: “[…] el Decreto 1041 de junio 30 de 1982, expedido por el gobernador del Departamento del Valle del Cauca mediante el cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licores del Valle (folio 1322) establece lo siguiente: Artículo 9: La Junta directiva estará integrada por a) El gobernador del departamento o su suplente personal Artículo 10: Son atribuciones de la Junta directiva a) Formular la política general de la Empresa y los planes y programas que deba desarrollar b) Aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que ha de realizar directamente la Entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos.

(…) i) Reglamentar la promoción y venta de productos de la empresa. 89 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. 90 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90 Artículo 6: La dirección y administración de la ILV estará a cargo de un Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.

(…) De otra parte, la Junta Directiva en cesión del 5 de agosto de 2008, según consta en el acta o4, a la que asistió JUAN PABLO MUÑOZ TOVAR (sic) como delegado del gobernador del departamento se aprobó ofrecer un 3% adicional a la Comercializadora Logística Integral modificando de esta manera las condiciones iniciales del contrato de distribución en perjuicio de los ingresos tributarios del departamento del Valle del Cauca. […]”.

De lo anterior se desprende que las funciones de la junta directiva implicaban gestión fiscal, comoquiera que debían aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que adelantaría directamente la Industria de Licores del Valle para el mejoramiento de sus ingresos y, con fundamento en dicha facultad, la junta directiva modificó las condiciones iniciales del contrato de distribución. Conforme a lo señalado por esta Sección en la sentencia del 20 de febrero de 2020 ya citada91, “(…) comprende la Sala que los resultados de los planes promocionales no fueran conocidos de antemano por los miembros de la junta directiva durante el año 2008, pues hay un riesgo implícito en ello; pero sí tenían el deber y la responsabilidad de hacer el correspondiente seguimiento durante los años subsiguientes, es decir, 2009 y 2010, en aras de determinar si era procedente desde el punto de vista del costo beneficio mantenerlos, o cuál era su incidencia en las cifras de la entidad y del departamento.

Es decir, si bien no puede atribuirse negligencia por la aprobación de un plan promocional que, en el primer año, tiene un resultado incierto, sí es atribuible tal conducta si se insiste en el mismo plan sin revisar las cifras de lo acontecido, para determinar las bondades o los problemas que él presenta”. 91 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91 Por lo tanto, este motivo de disenso tampoco prospera. 6.4.3.

En cuanto a la violación del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción En este punto, el recurrente reiteró lo siguiente: 6.4.3.1. Frente al fallo de primera instancia (i) Que el fallo de primera instancia no cumplió con los elementos mínimos constitutivos de la responsabilidad fiscal porque no se precisó la cuantía de la contratación de la entidad y también hizo alusión a la falla del servicio: Lo primero que la Sala advierte es que la responsabilidad fiscal busca el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, “mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad” (artículo 4 de la Ley 610 de 2000), y lo que se cuestiona a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es la legalidad de los actos administrativos que declararon fiscalmente responsable a la parte actora, lo que no tiene relación alguna con la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el artículo 90 Constitucional, según la cual, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas”, ni se trata de lo controvertido en este asunto.

Por otra parte, en cuanto al argumento de que no se tuvo en cuenta lo previsto por el inciso cuarto del artículo 102 de la Ley 1474 de 201192, se 92 “ARTÍCULO 102. Recursos. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones.

El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92 advierte que, en el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, proferido el 20 de febrero de 2012 por la contralora delegada intersectorial de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, se dispuso en el numeral veintisiete, que contra dicha decisión procedía el recurso de apelación; por lo tanto, al proceso se le impartió el trámite de doble instancia. Ahora bien, vale acotar por la Sala que, tanto en el auto de apertura e imputación como en los fallos de primera y segunda instancia, la entidad demandada estableció la cuantía del daño causado al patrimonio público, así: - En el auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011 “por el cual se ordena abrir proceso de responsabilidad fiscal no. 6-007-11”, expedido por el director de investigaciones fiscales, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, se expuso93: “[…] DETERMINACIÓN DEL DAÑO FISCAL El detrimento patrimonial que se predica afectaron los intereses de las entidades del orden territorial, inicialmente se encuentra estimado en: > CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($59.828.000.000) derivado de la suscripción correspondiente aplicación de los otrosíes No. 3 y 5 del Contrato de Distribución No. 20080035 suscrito por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industria y Comercial del orden departamental y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A., en tanto se establece una sobre promoción del producto, por encima de los niveles eficientes de referencia para esta industria licorera y que se discrimina en impuestos y tributos no recaudados a favor del Departamento del Valle del Cauca por valor de treinta y un mil novecientos cuarenta y nueve millones de pesos ( $31.949.000.000) e ingresos dejados de percibir por parte de la ILV en el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo.

Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación. El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada”.

(subrayas ajenas) 93 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93 veintisiete mil ochocientos setenta y nueve millones de pesos ($27.879.000.000). > QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($528.000.000) aproximadamente, por las posibles deficiencias e irregular gestión que trajeron consigo la afectación del patrimonio público en relación con la línea de productos de exportación de la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, reflejado en el resultado del operativo efectuado por la Subsecretaria de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca, conforme se desprende del análisis contenido en el documento de evaluación del Contrato de Distribución N°20080035 suscrito por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental y la UNION TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. realizada por el Asesor de Gestión de la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. > Lo anterior para un total inicialmente calculado, en la suma de SESENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($60.356.000.000).

Pese a la cuantificación antes señalada es preciso indicar que como quiera que de la evaluación del contrato de distribución N° 20080035 suscrito por la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del Orden Departamental y la UNIÓN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGÍSTICA INTEGRAL S.A así como el análisis realizado desde de la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional en etapa de indagación preliminar, se desprenden indicios sobre el posible detrimento patrimonial causado con la suscripción del otro si No. 6, a través del cual se prorrogó el contrato de distribución dicha cuantificación puede variar. […]”. - En el auto proferido el 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, al señor Raimundo Tello Benítez, en el que cuantificó el daño patrimonial94. - En el fallo con responsabilidad fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General 94 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94 de la República, se señaló lo siguiente en relación con la determinación de la cuantía95: “[…] El daño patrimonial fue cuantificado en la etapa de la indagación preliminar y ratificada en el Auto de imputación de la siguiente manera: Impacto de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3 $ 59.828.000.000 Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 $ 47.403.000.000 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación $528.000.000.000 Efectos Otrosí N° 2 Pago de intereses del crédito con Infivalle $40% $83.751.000 TOTAL $107.842.751.000 Este despacho a aplicar el IPC en los impacto (sic) de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3, Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación totalizando el detrimento patrimonial en la suma de $112.018.600. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) Por último, en el fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República se explicó96: “[…] NEXO DE CAUSALIDAD Con la implementación de un plan promocional desproporcionado y carente de objetividad y sustento técnico, la suscripción ineficaz de los otrosíes, modificatorios del contrato No. 20080035 y la expedición y ejecución de los acuerdos a través de los cuales se aprobaron y modificaron los planes promocionales con los productos de la Industria de Licores del Valle durante los años 2008, 2009 y 2010, los que dieron origen al detrimento patrimonial y que a pesar de los mismos no se acreditó por parte de los distribuidores y comercializadores una debida gestión que permitiera ejecutar el contrato suscrito con eficiencia, oportunidad y eficacia a favor de los intereses patrimoniales del Estado y surtidas las modificaciones se evidenció una importante pérdida de utilidades y recursos a favor de la (sic) del ente territorial, por el actuar negligente y en muchos casos omisivo de los responsables fiscales, se genera un daño patrimonial de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS. 95 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01.

Expediente digitalizado. 96 Ibidem Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95 El Gobernador del Valle del Cauca de la época Sr., JUAN CARLOS ABADIA, sus Delegados Sres. JUAN PABLO MUÑOZ Y LUIS TELMO ROJAS, los demás miembros de la Junta Directiva Sres., RAIMUNDO TELLO, LUIS ALFREDO GARCIA, HECTOR FABIO USECHE, EZEQUIEL LENIS RAMIREZ, LUIS HUMBERTO CASTRILLÓN, Gerente Sr. DONEY OSPINA MEDINA y Subgerente Comercial y de Mercadeo Sra. PAULA ANDREA MARTINEZ, con su conducta negligente abiertamente contraria a los principios que informan el ejercicio de la función administrativa y la gestión fiscal, actuar irregular del cual se derivó, como está debidamente probado, la afectación al patrimonio público, objeto de reproche en el actual proceso de responsabilidad fiscal y que constituye un nexo causal del daño. […]”.

Por lo demás, el recurrente no desvirtuó la cuantía del detrimento patrimonial establecido en el proceso de responsabilidad fiscal, por lo que la Sala se remite a lo señalado en líneas precedentes respecto del plan promocional y las consecuencias en las arcas de la Industria de Licores del Valle y en los dineros que dejó de percibir el departamento del Valle del Cauca.

En consecuencia, este punto de disentimiento tampoco tiene vocación de prosperidad. (ii) Que se desconocieron las formas propias de cada juicio, que se violó el debido proceso, que no se valoraron las pruebas aportadas al proceso: El debido proceso, como lo ha señalado la Corte Constitucional97, constituye un conjunto de garantías destinadas a la protección de quien ha sido vinculado a una actuación administrativa o judicial “(…) para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio.

En consecuencia, implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos. Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción98. 97 Corte Constitucional.

Sentencia C-163 de 2019. 98 Sentencias T-073 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96 En el asunto bajo examen, no está desvirtuado que el proceso de responsabilidad fiscal se adelantó por las autoridades competentes, con el respeto de las etapas procesales, que las partes no tuvieran la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción, o que no se haya cumplido con el principio de publicidad y no fueran notificadas de todas las actuaciones surtidas, o que no tuvieran la oportunidad de interponer los recursos correspondientes y, por último, también se salvaguardó el principio de la doble instancia, de manera que no se demostró que las garantías que componen el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso fueran inobservadas.

Aunado a lo señalado, el recurrente tenía la carga de demostrar cuáles pruebas no se tuvieron en cuenta y que condujeran a una decisión en un sentido diferente a la adoptada por el órgano de control. (iii) En relación con el reproche de que desconocieron los fenecimientos de las cuentas y que se desconoció la apreciación de las pruebas en conjunto: La Sala observa que lo que dispone el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 es que: “si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”.

Por tanto, como lo señaló el a quo, la norma no establece que, para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal, se deba levantar el fenecimiento de la cuenta mediante un acto administrativo o proceder a la revocatoria directa del acto que declaró el fenecimiento. En otras palabras, el procedimiento que señala el actor debió seguirse con fundamento en el artículo 17 ibidem, no está previsto expresamente en dicha disposición. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97 (iv) En cuanto al reproche de que se desconoció el principio de investigación integral, más allá de afirmarse que dicho principio fue desconocido, no se explicaron las razones de ello.

Al efecto, se trae a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de investigación integral al que alude el recurrente aplicable en materia penal. En ella se ha precisado que el mismo no implica que el funcionario se vea compelido a recaudar todas las pruebas imaginables, sino solo aquellas necesarias para acreditar la existencia del comportamiento reprochable o las que demuestren la inocencia; además ha sostenido que, cuando se alega el incumplimiento de dicho deber, al interesado no solo le corresponde relacionar las pruebas que se dejaron de practicar, sino también especificar el poder suasorio de las mismas y a demostrar de manera concreta la trascendencia de las pruebas omitidas en la decisión99.

(v) Acerca de la falta de congruencia entre el auto de imputación de cargos y la sanción finalmente impuesta, se hará referencia en el siguiente punto. (vi) Igualmente se examinará a continuación, el reproche consistente en que, tras interponer el recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia, no se consideró que podía sustentarse en los 10 días siguientes conforme con el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011. 6.4.3.2.

Hechos irregulares relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia: El recurrente manifestó que el 20 de febrero de 2012 en la audiencia de lectura de fallo de primera instancia el apoderado del señor Raimundo Antonio Tello Benítez interpuso oralmente recurso de apelación, que debía 99 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 24 de julio de 2013. Expediente radicado nro. 31244. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 ser sustentado dentro de los 10 días siguientes conforme lo establece el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011; no obstante, el 5 de marzo de 2012, sin mediar auto por medio del cual la contralora intersectorial concediera los recursos y sin proferirse una providencia que citara a cada una de las partes y sus defensores, la contralora instaló la audiencia de sustentación de recursos.

Aseguró que, pese a lo anterior, el 5 de marzo de 2012 el apoderado del señor Raimundo Antonio Tello Benítez, encontrándose dentro del término legal, presentó recurso de apelación, y para su sorpresa, mediante fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012, la Contralora General de la República lo tuvo por no presentado, con lo cual, no estaría agotando la vía gubernativa, ni podría acceder a la justicia contenciosa administrativa.

Para resolver, la Sala destaca lo siguiente: (i) Está acreditado que el proceso de responsabilidad fiscal, luego de admitido, fue adecuado al trámite verbal conforme a lo señalado por el artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, que entró a regir el 12 de julio de 2011100. (ii) Como lo refiere el recurrente, en el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, el trámite de la audiencia de decisión está previsto en el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, que, en su texto original101, que era el vigente para la fecha de los hechos, dispuso lo siguiente: “[…] Artículo 101.

Trámite de la audiencia de decisión. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas: 100 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. Publicada en el Diario Oficial nro. 48.128 del 12 de julio de 2011. 101 Los literales a) y d) fueron modificados por el artículo 142 del Decreto 403 del 16 de marzo de 2020 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99 a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación. b) Se concederá el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación; c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de resarcimiento; d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal.

Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes; e) La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la decisión. La providencia final se entenderá notificada en estrados en la audiencia, con independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma […]”.

(subrayas ajenas) Así mismo, el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 establece que, “contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación” y precisó que “estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo”.

(Se destaca) (iii) De las aludidas normas, se desprende que en la audiencia de decisión la parte interesada interpondrá el recurso de apelación y la sustentación tendrá lugar dentro de los diez días siguientes. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 (iv) En el caso concreto, consultado el archivo de la grabación de la audiencia de lectura de fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia llevada a cabo el 20 de febrero de 2012, que reposa en los antecedentes administrativos de los actos acusados102, se verifica que a dicha diligencia asistió el apoderado del señor Raimundo Tello, quien luego de notificada la decisión manifestó: "( ) interpongo recurso de apelación y sustentaré oportunamente ( )".

Así mismo, se constata que al finalizar la audiencia, la Contralora Delegada informó y citó a las partes a la audiencia de sustentación de los recursos de apelación en los siguientes términos: "( ) el día ( ) lunes 5 de marzo, a las ocho de la mañana hay sustentación verbal con la señora contralora, puede venir el imputado, puede venir el apoderado, pueden venir los dos, se van a hacer las sustentaciones verbales ante la señora Contralora el día 5 de marzo, lunes 5 de marzo, 8:00 am, en este mismo sitio ( )". [Disco duro anexo al expediente físico del proceso].

(v) También está acreditado que en la audiencia de sustentación del recurso que se celebró el 5 de marzo de 2012 no se hizo presente el apoderado del señor Raimundo Antonio Tello Benítez, sino que presentó el recurso de apelación por escrito. (vi) Por ende, no es cierto que se haya sorprendido a las partes y que no se citaron previamente a la audiencia de sustentación de los recursos, ya que está probado que en la audiencia de decisión la funcionaria de conocimiento profirió oralmente un auto que fue notificado en estrados, en el que se citó a las partes para audiencia de sustentación de los recursos.

Así las cosas, comoquiera que en el caso se siguió el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 1474 de 2011, era dicho procedimiento el que debía adelantarse, no el señalado por la Ley 610 de 102 Disco duro aportado como anexo al proceso. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101 2000 para el sistema escrito, de manera que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que debió seguirse el trámite señalado en la Ley 610 de 2000 y en el Código Contencioso Administrativo, pues, se reitera, el proceso de responsabilidad fiscal se adecuó al procedimiento verbal.

En consecuencia, en la audiencia de sustentación de los recursos que se fijó y llevó a cabo el 5 de marzo de 2012 era la oportunidad que tenía la parte para sustentar de manera oral el recurso de apelación atendiendo a la naturaleza del proceso verbal, y no por escrito como lo hizo. Cabe resaltar que en el fallo de segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal se indicó lo siguiente frente al recurso de apelación103: “[…] considera esta instancia que los recursos de apelación radicados bajo los números (…) todos ellos del 5 de marzo de 2012, no fueron sustentados de manera oral por parte de los apoderados de los implicados en la audiencia de sustentación realizada el día 05 de marzo de 2012, y por lo tanto, no se tendrán en cuenta los escritos presentados como sustentación del recurso, pues el trámite del proceso de responsabilidad fiscal regulado en la Ley 1474 de 2011 es verbal y en este sentido la totalidad de las actuaciones procesales deberán ser orales bajo el principio rector de oralidad aplicable a dicho proceso […]”.

Por lo anotado este reproche tampoco prospera. 6.4.3.3. En relación con el fallo de segunda instancia el recurrente insiste en que en el mismo se presentaron las siguientes irregularidades: (i) Reiteró que dicho fallo no tuvo en cuenta el recurso de apelación que interpuso en oportunidad conforme a lo previsto por los artículos 101 y 102 de la Ley 1474 de 2011.

Al respecto se reitera lo señalado en líneas precedentes, en el sentido que, en el caso concreto, el proceso de responsabilidad fiscal se adecuó 103 Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. carpeta principal. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102 al trámite del proceso verbal, de modo que, en la audiencia de sustentación de recursos, debía sustentarse el recurso de apelación. (ii) En cuanto a la falta de congruencia entre el auto de imputación, la decisión de primera instancia y la de segunda instancia: La Sala estima que, contrario a lo manifestado por el recurrente, no se evidencia la falta de congruencia entre el auto de imputación y los fallos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal, si se tiene en cuenta lo siguiente: -) El artículo 48 de la Ley 610 de 2000104 exige que, para proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal, esté demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan medios probatorios que comprometan la responsabilidad fiscal de los implicados.

En consonancia con dicha disposición, el literal a) del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011105 previó que hay lugar a proferir auto de apertura de imputación de responsabilidad fiscal cuando se establezca la existencia del daño patrimonial al Estado y haya prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal. -) Como lo ha señalado esta Corporación, la imputación tiene un carácter provisional y está supeditada a la verificación de las pruebas que se recauden en el proceso de responsabilidad fiscal106.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha dicho que “hay lugar a proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal si está demostrado el daño al patrimonio del Estado y si existe prueba que comprometa la 104 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 105 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 106 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de marzo de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 27001 23 331 000 2012 00030 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103 responsabilidad de los implicados.

Con posterioridad corre el término para presentar argumentos de defensa, solicitar y aportar pruebas. Agotada la etapa, el funcionario profiere fallo con o sin responsabilidad fiscal”107. (iii) En el caso concreto se le endilgó lo siguiente al señor Raimundo Antonio Tello Benítez: - En el auto expedido el 14 de diciembre de 2011 por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se le imputó responsabilidad fiscal, se señalaron como razones para ello108: “[…] RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ, identificado con cédula (…) en su calidad de representante de (sic) personal en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos.

Qué con sus actuaciones en la suscripción del contrato de distribución, ejecución, Otrosís, cesión, prórroga y cesión planes promocionales se afectó el Patrimonio Público de la Industria de Licores del Valle del Cauca; inobservando de manera grave la siguiente normatividad que corresponde a los servidores públicos: ESTATUTO DE CONTRATACIÓN Artículo 51.

El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley. (…) CIRCULAR EXTERNA 100-006 publicada en el diario oficial 46.941 del 26 de marzo de 2006 expedido por la Superintendencia de Sociedades. Representantes legales, liquidadores y miembros de juntas directivas de las sociedades comerciales régimen de administradores (código de comercio y ley 222 de 1995) (apartes).

(…) QUIENES SE CONSIDERAN ADMINISTRADORES Según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, además del representante legal, el liquidador y los miembros de las juntas o consejos directivos son administradores, el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones administrativas (subrayas originales) 107 Corte Constitucional.

Sentencia C- 382 de 2008. 108Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00508 01. Expediente digitalizado. carpeta principal. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 104 (…) La ley también confiere el carácter de administrador a aquellas personas que si bien no actúan permanentemente como administradores del ente societario, si tienen esa posibilidad, tal como acontece con los representantes legales y con los miembros de la junta directiva, suplentes, cuya actuación se encuentra supeditada a la ausencia temporal o definitiva del principal (subrayas originales) […]”.

En dicho auto se indicó en la parte resolutiva: “[…]

PRIMERO: Imputar responsabilidad fiscal a los señores; (…) RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ, identificado con cédula (…) para que respondan solidariamente por el daño patrimonial originado en el Contrato nro. 20080035 como consecuencia de sus conductas dolosas, por la suma de CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES, SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($107.842.751.000) […]”. - En el fallo de primera instancia nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción, luego de referirse en general al contrato de distribución, a su cesión, a las modificaciones del contrato, a los planes promocionales, a las obligaciones y prohibiciones del administrador, se señaló lo siguiente respecto de la gestión fiscal del señor Raimundo Tello Benítez109: “[…] RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ, identificado con cédula (…), en su calidad de representante personal en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos […].

En la calificación de la conducta se expresó110: “[…] RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ, identificado con cédula (…), en su calidad de representante personal en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos. Se verifica una conducta dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obran en el expediente en congruencia con el Auto de imputación de cargos por su conducta pasiva en el desarrollo del Contrato de Distribución No. 20080035 en su suscripción, prórroga y Otrosís […]”. 109 Ibidem. 110 Ibidem.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105 Mientras que, en la parte resolutiva se dispuso: “[…]

ARTÍCULO SEXTO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de RAIMUNDO TELLO BENÍTEZ, identificado (…) en su calidad de representante personal en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162 […]”. - A su vez, en el fallo de segunda instancia expedido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República se explicó111: “[…] en relación con el Contrato de Distribución y Comercialización 20080035 debe señalarse que se trató de un contrato de tracto sucesivo cuya ejecución se prolongaba en el tiempo, años 2008, 2009 y 2010 y por lo tanto los miembros de la junta directiva, el gerente y la subgerente comercial y de mercadeo, todos administradores de la ILV que participaron en cualquier momento y tomaron decisiones durante el tiempo de celebración y ejecución de los otrosíes nro. 01, 02, 03, 04 y 05 debieron revisar su conveniencia y oportunidad y los efectos económicos que rodeaban la implementación y puesta en marcha del plan promocional en cada una de las vigencias ya referidas anteriormente.

(…) Resulta necesario hacer primeramente un análisis sobre lo que constituye verdaderamente un plan promocional habida cuenta del impacto económico negativo en términos de recursos dejados de percibir por la ILV y concluir que su implementación y modificación al vaivén de las circunstancias y a la medida del contratista, no fue el resultado de una eficaz y eficiente planeación y estrategia comercial […]”.

(subrayas ajenas) Y en la parte resolutiva se decidió112: “[…]

ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).

(…) TELLO BENÍTEZ RAIMUNDO, identificado con cédula de ciudadanía […]”. 111 Ibidem. 112 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106 -) Bajo el escenario descrito, se observa que se atendió lo ordenado por los artículos 48 de la Ley 610 de 2000 y 98 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que se identificó al señor Tello Benítez como presunto responsable, la entidad afectada y los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, y se determinó la cuantía del daño al patrimonio.

De igual manera, los cargos que se le endilgaron al señor Raimundo Antonio Tello Benítez en el auto de imputación de responsabilidad fiscal sí guardan relación con lo señalado en los fallos de primera y segunda instancia dictados en sede administrativa, que se concretó en que: en calidad de representante personal del gobernador hizo parte de la junta directiva, por ende, las funciones de la junta directiva implicaban gestión fiscal, comoquiera que debían aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que adelantaría directamente la Industria de Licores del Valle para el mejoramiento de sus ingresos y, con fundamento en dicha facultad, la junta directiva modificó las condiciones iniciales del contrato de distribución; de manera que no le asiste razón al recurrente. -) Ruptura del principio de congruencia ante la ausencia de los requisitos del auto de imputación de cargos El recurrente manifestó que el ente de control, al proferir el auto de imputación de cargos, relacionó de manera general una serie de irregularidades “con ocasión del proceso de contratación de distribución no. 2008-0035 celebrado entre la industria de licores del Valle y la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A.”, pero que, sin embargo, las juntas directivas no tienen dentro de sus funciones aquellas relacionadas con aspectos contractuales, por lo que “el nexo causal como elemento de la responsabilidad fiscal se desvanecería, para el caso de los miembros de la junta y por tanto el auto de imputación quedaría desvalido de uno de los requisitos del mismo, cual es la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 107 Insistió en que el ente de control en el auto de imputación de cargos omitió indicar de manera detalladas cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuáles se ejerció una supuesta gestión fiscal “por parte de mi poderdante o sus delgados (sic) y que generó el daño patrimonial” y que la calificación de la conducta parte de premisas erradas e infundadas relacionadas con una serie de funciones que no son atribuibles al señor Raimundo Tello.

Al respecto la Sala reitera que lo que se endilgó al señor Tello Benítez es que, en calidad de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, participó en la fijación y aprobación de las decisiones que dieron lugar al detrimento patrimonial de la Industria de Licores del Valle y del departamento, de manera que, en su calidad de representante personal del gobernador, hizo parte de la adopción de decisiones para la implementación de unos planes promocionales que permitieron la distribución de unidades promocionales que se tradujeron en una gestión antieconómica y en la disminución de los tributos departamentales que conllevaron a un detrimento al patrimonio público que la parte actora no desvirtuó; por lo tanto, su responsabilidad no tiene que ver en sí misma con aspectos contractuales, sino con la aprobación de políticas de promoción que causaron un detrimento patrimonial.

Por lo expuesto, este motivo de reproche no prospera. (iv) “De las pruebas obrantes en el proceso, mismas que no fueron tenidas en cuenta por el despacho al momento de emitir la sentencia que hoy se recurre” En este punto manifestó que, “(…) surtido en debida y legal forma todas las etapas procesales contenidas en la Ley 1437 de 2011, aplicable a este asunto particular, fueron decretadas las pruebas solicitadas por la parte demandante, atinentes a las documentales solicitadas, las cuales sirven de soporte a los argumentos de defensa de mi mandante, sin embargo, el despacho no les dio la validez y la importancia que les amerita”.

Agregó Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108 que “constan en el expediente las pruebas documentales solicitadas y que son las correspondientes a la copia de todo el expediente de responsabilidad fiscal con radicación número 6-007-11, las grabaciones magnetofónicas en las cuales constan el procedimiento verbal surtido, así como los estados y edictos respectivos por medio de los cuales fueron realizadas las diferentes notificaciones de dicho proceso verbal”.

Acorde con lo previsto por el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que el recurrente tenía la carga de demostrar cuáles pruebas no se tuvieron en cuenta y que condujeran a una decisión en sentido diferente, por lo que las meras manifestaciones que formula no tienen la virtualidad de afectar la legalidad de los actos acusados.

Por último, en relación con los puntos expuestos por la parte recurrente a manera de síntesis, se observa que solo tienen como propósito seguir insistiendo en los cargos de nulidad de los actos acusados; sin embargo, como se señaló en precedencia, ninguno de estos reproches tiene vocación de prosperidad, dado que no se probó que se haya desconocido el debido proceso o que no se haya dado la oportunidad a la parte actora de ejercer el derecho de defensa y contradicción. Corolario de lo explicado, será confirmada la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, por no estar desvirtuada la legalidad de los actos acusados en cuanto atribuyeron responsabilidad fiscal a la parte actora. 6.5.

Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 109 costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.

A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, se condenará en costas en esta instancia, en la modalidad de agencias en derecho, comoquiera que la Contraloría General de la República actuó por conducto de apoderado debidamente constituido; para este efecto, se dará aplicación a lo previsto por el numeral primero del artículo quinto del Acuerdo nro.

PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 2016113 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos declarativos en general, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. sobre los demás conceptos relacionados con gastos y expensas, no se condenará, como quiera que no están acreditados dentro del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 113 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00508 01 Demandante: Raimundo Antonio Tello Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110 SEGUNDO: ORDENAR a la parte actora a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Contraloría General de la República.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaro voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaro voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.