Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: JUAN PABLO MUÑOZ TOBAR Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: No es nulo por falta de competencia, falsa motivación y violación del derecho de defensa y contradicción el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por aprobar en calidad de miembro de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle unos planes promocionales que dieron lugar a un detrimento patrimonial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Juan Pablo Muñoz Tobar, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contra de los Ministerios del Interior y de Justicia y de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el Fallo de Responsabilidad Fiscal de Primera Instancia No. 001, calendado el 20 de febrero de 2012, proferido por la Dra. Luz Ángela Martínez Bravo, Contralora Delegada Intersectorial, dentro del proceso de responsabilidad fiscal conocido bajo el radicado No. 6- 007-11.

SEGUNDO: Declárese nulo el acto administrativo contenido en el fallo de Segunda Instancia calendado el 23 de Marzo de 2012 proferido por la Contraloría General de la República dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11.

TERCERO: Declárase nulo el acto administrativo contenido en el Auto No. 19 de abril de 2012 por medio de la cual se decide una solicitud de corrección aritmética de la decisión de segunda instancia proferida dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese a la NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dejar sin efecto los actos administrativos anteriormente mencionados.

QUINTO: Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos mencionados, ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA restablezca el derecho de mi poderdante en el sentido de que se cancelen, las siguientes sumas de dinero: POR PERJUICIOS MORALES 1) El Dr. JUAN PABLO MUÑOZ TOBAR, tiene una amplia trayectoria política y dicha actividad se constituye en su labor principal.

Ha ejercido diferentes cargos públicos, por lo que su nombre se ve afectado material, profesional y moralmente por la sanción que se impuso con violación de los derechos fundamentales y con desconocimiento de la norma vigente. Respecto de los perjuicios morales (…) la suma de CIEN (100) S.M.L.M.V., el cual asciende a cincuenta y seis millones seiscientos setenta mil pesos ($ 56.670.000).

(…) POR PERJUICIOS MATERIALES 2) Que se cancele por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, los costos del proceso de responsabilidad fiscal No. 6-007-11 y honorarios del abogado los cuales ascienden a la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE ($114.000.000) (sic) y comprenden: 1Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 A) Los desplazamientos realizados por el abogado a cada una de las audiencias en la Procuraduría General de la República ubicada en la ciudad de Bogotá los cuales ascienden a la suma de CATORCE MILLONES DE PESOS ($14.000.000) y, B) Los honorarios pactados por su representación en el proceso de responsabilidad Fiscal No. 06-007-11, que ascienden a la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000).

C) Los costos de honorarios el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ascienden a la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($34.134.000) (sic). PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL PESOS M/CTE ($204.804.000). […]” (mayúsculas y negrillas originales). Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que, con la expedición de los actos acusados, se vulneraron los siguientes artículos: 6, 29, 93, 209, 272 y 286 de la Constitución Política; 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 2, 5, 6, 41, 48, 53, 55 y 66 de la Ley 610 de 2000; 8, 83, 84, 93, 97, 98, 101, 102, 104, 112 y 113 de la Ley 1474 de 2011; artículos 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 68 y 85 de la Ley 489 de 1998; 26 y 49 de la Ley 24 de 1993; 4 de la Resolución no. 6069 de 26 de agosto de 2009 y la Resolución orgánica no. 05062 de 24 de abril de 2000.

Luego de hacer una extensa exposición sobre las irregularidades en que consideró se incurrió en el proceso de responsabilidad fiscal, relacionadas con la carencia de requisitos formales y sustanciales del control excepcional; la aplicación irregular del trámite verbal; la falta de fenecimiento de las cuentas de la Industria de Licores del Valle; la falta de demostración de la calidad de gestor fiscal del implicado; la falta de demostración del daño patrimonial; la falta de demostración del nexo causal; la falta de determinación de la cuantía; la falta de valoración de las pruebas defensivas en el fallo de primera instancia; que no se le dio la oportunidad de sustentar la apelación contra el fallo de primera instancia y que el fallo de segunda instancia carecía de congruencia; invocó los siguientes cargos de violación: Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Primer cargo: Vicio de nulidad por falta de competencia de la Contraloría General de la República Alegó que, atendiendo lo previsto por los artículos 267 de la Constitución Política, 26 de la Ley 42 de 1993 y la Resolución orgánica nro. 05068 del 24 de abril de 2000 expedida por la Contraloría General de la República, son sujetos de control fiscal excepcional únicamente las entidades del orden territorial.

Manifestó que, acorde con la Ley 489 de 1993, la Industria de Licores del Valle no es un ente territorial sino una empresa industrial y comercial del Estado, creada mediante la Ordenanza nro. 1041 de 1982, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, bajo la dirección y administración de una junta directiva y de un gerente quien tiene la representación legal, razón por la que no está sujeta al control fiscal excepcional de la Contraloría General de la República.

Sostuvo que el requerimiento elevado por el gobernador del Valle del Cauca el 17 de diciembre de 2010, a través del cual solicitó el control excepcional, no cumplió con las formalidades exigidas por la ley, en tanto que no fue motivado, es decir, que no se sustentó la presunción de imparcialidad o falta de idoneidad de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca para adelantar el control fiscal.

Segundo cargo: Vicio de nulidad por falsa motivación de los actos administrativos cuestionados. En relación con este cargo invocó: (i) La falsa motivación por indebida notificación de cada uno de los autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11: Alegó que, con fundamento en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, se notificaron por estado todos los autos expedidos en el proceso, pero que Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 dicha disposición se aplica para los procesos ordinarios, no para los verbales.

Afirmó que, en este caso, la Contraloría decidió darle al proceso de responsabilidad fiscal el trámite de proceso verbal y que lo jurídicamente aceptable era que se hicieran las notificaciones como lo ordena el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011 que establece que existen cuatro formas de notificación de las decisiones adoptadas en el curso del proceso verbal como son la notificación personal, por aviso, en estrados o por conducta concluyente, mas no por estado.

(ii) Falsa motivación en el fallo de segunda instancia por la carencia de fundamento legal de los estándares internacionales: Expuso que, teniendo como antecedente el control de advertencia dirigido a los gobernadores y miembros de las juntas directivas de las industrias de licores por presuntas irregularidades consistentes en que se habían superado los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejaban, el apoderado del gobernador del Valle del Cauca de la época elevó un derecho de petición a la Contraloría General de la República en el que solicitó se indicaran cuáles eran esos estándares y cuál era la entidad encargada de llevar la estadística y cómo se regulaba; no obstante, en la respuesta, la entidad demandada manifestó que no era posible emitir la información requerida dado que los estándares los señala directamente el mercado y que además no existe una entidad encargada de fijarlos.

Indicó que no obra dentro del proceso de responsabilidad fiscal prueba o actuación procesal que demuestre que existió una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle y que los supuestos estándares internacionales de los que habla la Contraloría General no existen.

Agregó que, de existir, no es posible que unos parámetros internacionales de degustación sirvan de fundamento para emitir un fallo de responsabilidad fiscal, con desconocimiento de la Ordenanza no. 301 de 2009 expedida Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por la asamblea departamental que estaba vigente y gozaba de presunción de legalidad.

(iii) Señaló que se presentó una falta de congruencia entre los autos proferidos y el fallo nro. 001 del 20 de febrero de 2012, toda vez que no se determinó la culpa grave en el auto de imputación, ni se tuvo en cuenta la no asistencia del actor a las juntas controvertidas, debido a que fue remplazado por un tercero, lo que lo eximía de cualquier responsabilidad.

Reiteró que los delegados del gobernador no ocasionaron con su conducta daño patrimonial alguno ya que su actuar estuvo ajustado a los preceptos de la Ley 489 de 1998, resaltando que en este caso concreto no existe un nexo de causalidad. Tercer cargo: Vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción Consideró que quedó demostrado en el proceso de responsabilidad fiscal que se desarrolló sin el lleno de los requisitos legales, al margen de los principios del debido proceso y del derecho de defensa, como se evidenció con el auto de apertura de investigación, el de imputación de cargos y el fallo de primera y segunda instancia, en los que no se estimó la cuantía del detrimento patrimonial de la entidad afectada.

Agregó que se vulneraron normas constitucionales, legales y convenios internacionales, puesto que el ente de control debía advertir a los implicados acerca de cada uno de los elementos procesales y sustanciales para el ejercicio pleno de su defensa, así como de aquellos relacionados con la interposición de recursos contra el fallo de primera instancia, el cual debió estar precedido de la cuantificación del presupuesto anual de la entidad.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La demanda fue adicionada para añadir nuevos hechos, fundamentos de derecho, solicitar la práctica de pruebas testimoniales y aportar pruebas documentales.

De lo allí señalado se destaca2: (i) “La Contraloría Delegada Intersectorial era incompetente para adelantar el proceso verbal de responsabilidad fiscal en contra de mi poderdante” Adujo que con fundamento en lo establecido por el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República no era competente para adelantar la investigación, “(…) no obstante, la doctora Luz Ángela Martínez Bravo conoció de la investigación contra mi poderdante y una vez remitido el expediente por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, no solo decretó las pruebas solicitadas por las partes, sino que resolvió diferentes solicitudes de los distintos sujetos procesales”.

(ii) “Irretroactividad del Estatuto Anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal” Afirmó que en el fallo de segunda instancia se aplicó la responsabilidad solidaria; “sin embargo, frente al tema de responsabilidad solidaria, la Ley 1474 de 2011 entró en vigencia el 12 de julio de 2012 de conformidad con lo establecido en el artículo 135, mientras tanto y según consta a folio 7 del fallo de responsabilidad fiscal del 20 de febrero de 2012, el auto por medio del cual se dio apertura al proceso mencionado es del 7 de abril de 2011, motivo por el cual la Contraloría General de la República no podía aplicar de manera retroactiva dicha disposición”. 2 Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01.

Expediente digitalizado.Carpeta principal. 105ED_cuaderno6nulidadyrestablecimientodelderecho.Reformademanda. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Contraloría General de la República3 Dicho ente, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda, en la que se refirió a cada uno de los hechos expuestos y específicamente frente a los cargos invocados, señaló: 1.2.1.1.

En cuanto a la falta de competencia de la Contraloría para expedir los actos acusados Manifestó que no le asiste razón a la parte actora, ya que, acorde con los artículos 286 y 300-7 de la Constitución Política, existe, tanto a nivel departamental, como a nivel municipal y nacional, una administración central representada por las secretarías y los departamentos administrativos, así como también una administración descentralizada constituida por establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta; y que el ente territorial se conforma por la administración central y sus entidades descentralizadas, las cuales manejan recursos públicos y están sometidas a controles similares, entre otros, el control fiscal.

Por lo tanto, consideró desacertado que, por tratarse de una entidad descentralizada, no pueda ejercerse el control excepcional de la Contraloría General de la República, pues una y otra forman parte de la administración e integran el concepto de ente territorial, por lo que nada tiene que ver la autonomía administrativa de las entidades descentralizadas del orden territorial para limitar el ejercicio del control fiscal.

Agregó que no sería coherente considerar que se excluyan las entidades descentralizadas territoriales para efectos del control excepcional, como 3 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 si la eventual fiscalización solamente pudiese tener ocurrencia en la estructura de la administración central y no en sus entes descentralizados que, además, son los que manejan la mayor parte del presupuesto. 1.2.1.2.

En relación con los cargos de falsa motivación y de violación del derecho de defensa y contradicción Consideró que no le asiste razón a la parte actora sobre las formas de notificación surtidas, ya que la ley también previó la notificación por conducta concluyente, de manera que si, en gracia de discusión, se hubiera producido algún defecto en la notificación de los respectivos autos, debe entenderse que fueron notificados por conducta concluyente, por lo que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En cuanto a la falsa motivación por la “vulneración de los estándares internacionales de degustación”, por la falta de existencia de una entidad encargada de fijarlos, o ante la falta de demostración de la existencia de una gestión antieconómica o una supresión de los estándares de degustación, manifestó que es posible concluir que tales estándares no puedan establecerse en los casos concretos o que no tengan límites y sean incontrolables, pues si así fuera las licoreras podrían gastarse todo el presupuesto en degustación, sin la existencia de un fundamento legal para controlarlas.

Advirtió que, acorde con el artículo 44 del CPACA, “(…) en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a las decisiones que le sirven de causa", y que los procedimientos administrativos son aplicables a las decisiones de la Licorera del Valle, pues todas sus decisiones son susceptibles de control y en particular aquellas que comprometen el patrimonio público.

Agregó que una campaña de promoción de licores con grave compromiso de recursos públicos lógicamente es susceptible de control y en un proceso Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de responsabilidad fiscal puede establecerse si el patrimonio público sufrió detrimento, como sucedió en el caso.

Aseguró que la responsabilidad fiscal se deriva de la participación en las distintas etapas de formación del acto que genera el perjuicio; allí están comprometidos los actos preparatorios, los definitivos y los de ejecución, y que está demostrado que el actor participó en las juntas directivas en donde se planeó y ejecutó la política de promoción que generó el perjuicio.

Añadió que, contrario a lo afirmado por el actor, el debate en el curso del proceso de responsabilidad fiscal se adelantó con participación de los implicados, quienes ejercieron sus derechos de defensa e interpusieron los recursos procesales procedentes, de manera que no puede afirmarse que se haya vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa.

Además, que desde el principio se fijó la cuantía, lo que condujo a que el proceso se tramitara en dos instancias. En cuanto a la aplicación del proceso verbal, afirmó que las normas procesales y procedimentales son de aplicación inmediata, máxime cuando la ley ordenó adecuar los procedimientos a la nueva normativa. Aseveró que los fenecimientos de las cuentas por parte de la contraloría departamental no pueden ser óbice para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal en aplicación de un control excepcional, ya que ellos indican que el control fiscal territorial funcionó inadecuadamente.

Indicó que los cargos siempre fueron los de detrimento patrimonial causados por las decisiones o no decisiones de la junta directiva relacionados con el contrato investigado y sus otrosíes, por lo que no podía afirmarse con fundamento en la realidad procesal que los cargos fueron formulados irregularmente. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por último, adujo que la parte actora manifestó que las irregularidades presentadas en el respectivo contrato no tienen relación alguna con las actuaciones de la junta directiva de la Industria Licorera del Valle, hecho que no es cierto, ya que fue la misma parte quien reconoció que la empresa industrial está sujeta a la dirección y administración de una junta directiva y de un gerente, no siendo razonable el argumento que una política de promoción que comprometió recursos públicos de la entidad haya tenido lugar a espaldas de la junta directiva, al punto que ninguno de los elementos de la responsabilidad haya tenido relación alguna con sus integrantes.

Formuló como excepción previa la integración del litis consorcio, alegando que el fallo de responsabilidad fiscal condenó solidariamente a los integrantes de la junta directiva, por lo que se solicitó la integración del litis consorcio y se notificara la demanda a los integrantes de la junta por tener los sancionados intereses en sus resultados, excepción que se declaró no probada en el desarrollo de la audiencia inicial. 1.2.2.

Nación - Ministerio del Interior4 Dicho ente se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como medio exceptivo la falta de legitimación material en la causa por pasiva, argumentando que no tenía la representación judicial de la Contraloría General de la República, ni intervino en el proceso de responsabilidad fiscal que dio lugar a la expedición de los actos demandados, ni en el fallo de responsabilidad fiscal objeto de la presente actuación, excepción que se declaró fundada en la audiencia inicial. 1.2.3.

Nación - Ministerio de Justicia5 4 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado 5 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Igualmente manifestó que se oponía a las pretensiones y formuló como excepción la falta de legitimación material en la causa por pasiva, excepción a la que le dio prosperidad en la audiencia inicial y se excluyó como parte demandada.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 28 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: En cuanto al primer cargo de falta de competencia de la Contraloría General de la República Consideró que dicho motivo de censura no era de recibo, dado que el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política prevé que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, y que, en los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

Añadió que el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 dispuso que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación que establece la ley. 6Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Indicó que el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República, excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto por el artículo 26, podría ejercer control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial.

Ello en concordancia con el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, que dispuso que la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional. A su vez, que, en la estructura organizacional del Estado Colombiano, desde el punto de vista del ejercicio de la función administrativa, el constituyente adoptó un esquema que conjuga tres grandes formas de organización: de descentralización territorial, de descentralización técnica funcional o por servicios y la descentralización por colaboración, todos ellos concebidos bajo un solo sistema de organización política del Estado de centralización política bajo la forma de República unitaria.

Que, en el caso concreto, como se desprende del proceso de responsabilidad fiscal y lo manifiesta la parte actora en la demanda, la Industria de Licores del Valle es una empresa industrial y comercial del orden departamental, por lo que hace parte de la estructura administrativa del departamento del Valle del Cauca. Concluyó que este cargo de nulidad no estaba llamado a prosperar, ya que la Contraloría General de la República tenía competencia para ejercer el control fiscal excepcional sobre la Industria de Licores del Valle - Departamento del Valle del Cauca, y la solicitud de control que se hizo cumplió con el requisito establecido en el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución nro. 6069 de 2009, ya que se expresó la debida motivación para sustentar la petición de ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la Republica.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En cuanto al segundo cargo de falsa motivación Expuso que este cargo se centraba en señalar que hubo una indebida notificación de los autos dictados dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se hizo en la forma prevista por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y no como lo indica el artículo 104 ibidem.

Resaltó que la notificación por estado de los autos se llevó a cabo en debida forma y dado que no se logró la notificación personal se procedió a la notificación por edicto en los términos de los artículos 44 y 45 del entonces Código Contencioso Administrativo. Añadió que, “(…) en cuanto tiene que ver con los autos relacionados en los índices viii) a xi) descritos en el literal a) de estas consideraciones, los que fueron expedidos luego de que se adecuara el proceso de responsabilidad fiscal al trámite verbal, la Sala observa que el reproche de la parte actora frente aquellos se centra únicamente en la falencia formal consistente en que fueron notificados por estado, es decir en parte alguna del cargo se menciona que esos precisos autos no hayan sido conocidos por los sujetos procesales, lo que permite inferir que se notificaron por conducta concluyente, medio de notificación éste último completamente válido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1474 de 2011”.

Por lo anotado, consideró que este motivo de censura no estaba llamado a prosperar, debido a que la notificación de los autos citados por la parte actora se efectuó con observancia del trámite de notificación previsto en la ley. Acerca del reproche de nulidad referente a que no existe dentro del proceso de responsabilidad fiscal prueba que demuestre que hubo una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle, explicó que tampoco estaba Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 llamado a prosperar, dado que, como se desprendía de los actos acusados, los mismos sí establecieron de manera clara y concreta la conducta censurada y el daño causado al patrimonio público.

Referente a la cuantía del daño al patrimonio público y su cuantificación, aseguró que se encontró probada la existencia de un daño patrimonial para el Estado, consistente en los ingresos dejados de percibir por parte de la Industria de Licores del Valle y por el departamento del Valle del Cauca, por concepto del plan de degustaciones aprobado por su junta directiva que, además, se vieron material y fiscalmente representados en la disminución de los tributos generados por la distribución del producto elaborado por la licorera del departamento.

Advirtió que, para el análisis y juzgamiento, debía tenerse en cuenta el artículo 36 del Decreto 01 de 1984, aplicable al asunto por la fecha de ocurrencia de los hechos y del momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal, que culminó con los actos cuya legalidad se discute; y que así se trate de decisiones de carácter discrecional, como lo es la concepción y aprobación de un plan promocional de ventas y/o de márgenes de degustación de productos exentos de tributación elaborados por una empresa industrial y comercial del Estado, debían ser adecuadas a los fines de las normas que las autorizan y proporcionales a los hechos que les sirven de fundamento, por lo que el ejercicio de una competencia discrecional nunca podía ser, en la concepción del Estado de derecho, arbitraria o caprichosa, ni tampoco ajena o exenta de control por parte de las respectivas autoridades estatales.

Anotó que la valoración que hizo el órgano de control fiscal resultaba razonable y soportada probatoriamente, en la medida en que los márgenes o porcentajes del programa de degustación de los productos adoptados por la junta directiva de la empresa no fueron ni adecuados ni mucho menos proporcionales a la relación costo beneficio de los objetivos buscados, al punto que los índices o niveles de ventas ni siquiera Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 incrementaron y, por el contrario, en los últimos dos años del plan casi que permanecieron iguales a los registrados a los años anteriores en los que los márgenes de degustación eran notoriamente inferiores, cuyas cifras y ponderación analizó adecuadamente la contraloría en el curso de la investigación y en los actos administrativos que la concluyeron.

Por otra parte, frente al argumento del demandante sobre la existencia de una falta de congruencia entre los autos proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal y el fallo nro. 001 del 20 de febrero de 2012, por cuanto no se determinó la culpa grave en el auto de imputación y, además, porque no se tuvo en cuenta la no asistencia del actor a las sesiones de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle controvertidas en los actos acusados, por el hecho de que fue remplazado por un tercero, el tribunal consideró que no le asistía razón a la parte actora, dado que la Contraloría había tenido en cuenta todos los elementos para la configuración de la responsabilidad fiscal.

Anotó que la Contraloría General de la República encontró que en este caso el demandante no había cumplido con sus deberes y aprobó un plan promocional para el período comprendido entre los años 2008 a 2010 que resultó nocivo para los intereses del departamento del Valle del Cauca y de la misma Industria de Licores del Valle del Cauca, toda vez que generó una disminución en sus ingresos normales y por concepto de tributos y, por ende, un uso indebido del ejercicio de la facultad discrecional asignada a la junta directiva.

Frente al tercer cargo de violación del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción Analizó que, tanto en los autos de apertura e imputación como en los fallos de primera y segunda instancias sí se estableció la cuantía del daño patrimonial al Estado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Aseveró que, “(…) como lo expuso la Contraloría General de la República, en este cargo de nulidad la parte actora se refiere a unas actuaciones del proceso de responsabilidad fiscal que fueron declaradas nulas mediante auto 003 de 2012, en donde se ordenó retrotraer el proceso en el momento en que fue allegada al expediente el acta de defunción del señor Juan Carlos Rizzetto, motivo por el cual todas las actuaciones subsiguientes fueron declaradas nulas”, y que “la entidad pública demandada en su momento preciso que, una vez adelantadas nuevamente las actuaciones procesales, en la lectura del fallo con responsabilidad fiscal se determinó, como consta en aquel, que únicamente procedía del recurso de apelación (fl. 201 cdno. no. 2), situación que obedeció a que la cuantía determinada en el auto de imputación excedía la mínima cuantía para contratar, en ese contexto, es claro que en el proceso de responsabilidad fiscal desde un principio se fijó la cuantía del daño patrimonial al Estado la cual en aplicación del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011”.

Por último, hizo alusión a lo que denominó “otras consideraciones jurídicas y reproches expuestos en los hechos de la demanda relativos a la violación del debido proceso”, para concluir que los reproches allí señalados no tenían prosperidad y que no había sido desvirtuada la presunción de legalidad que amparaba los actos acusados. IV.

EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación y en sustento aseguró lo siguiente7: (i) En relación con el cargo de nulidad por falta de competencia de la Contraloría General de la República 7 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 -) “La Industria de Licores del Valle es un ente descentralizado del orden territorial al cual no le aplica el control excepcional de la Contraloría General tal como lo sostuvo el Consejo de Estado” Arguyó que, atendiendo lo previsto por los artículos 68, 69 y 85 de la Ley 489 de 1998, la Ley 42 de 1993 y la Resolución orgánica nro. 5068 de 2000, mediante la cual se asignaron competencias a la Contraloría General de la República, así como lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 27 de mayo de 20108, son sujetos de control fiscal excepcional únicamente las entidades de orden territorial; por lo tanto, la Industria de Licores del Valle no era sujeto para el ejercicio de control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República. -) “No se cumplieron los requisitos de ley en la solicitud de control excepcional elevada por la Gobernación del Valle” Expuso que los requisitos para elevar una solicitud de control excepcional están previstos en el artículo 4 numeral 3 de la Resolución Orgánica nro. 6069 de 2009 y que el oficio en el que se solicitó el control excepcional no atendió lo señalado en dicha disposición. Que también se desconocieron los postulados contenidos en la citada resolución al admitirse la solicitud y los presupuestos legales establecidos en la Ley 42 de 1993, al darle la connotación de entidad territorial a una empresa industrial y comercial del Estado.

Alegó que la Contraloría, al expedir los actos mediante los cuales admitió el control excepcional que no cumplía los requisitos de orden legal y jurisprudencial, violó el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad frente al juez natural, así como también se produjo el vicio de nulidad por el factor subjetivo de competencia. Insistió en que, ni el oficio del despacho del gobernador, ni el auto por medio del cual se 8 Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 admitió y comisionó el control excepcional a la Industria de Licores del Valle, estuvieron debidamente motivados. (ii) Respecto del segundo cargo de vicio de nulidad por falsa motivación de los actos acusados – trámite irregular del proceso de responsabilidad fiscal -) Reiteró que del acervo probatorio obrante en el expediente se desprende que se dio una aplicación irregular del trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal al expedirse el auto nro. 00032 el 18 de enero de 2011, en el que se solicitó dar inicio a la diligencia de indagación preliminar.

Que se probó que la Contraloría General de la República, sin ser juez natural del asunto, en particular debido a la carencia de competencia para avocar la facultad de control excepcional sobre la Industria de Licores, que es una EICE y no una entidad territorial, profirió el auto que aceptó el control excepcional, el auto que ordenó el inicio de la indagación preliminar, el auto que ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal, el auto que imputó responsabilidad fiscal, el auto que declaró el proceso de impacto nacional y el fallo de segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal. -) También adujo que, por auto nro. 006-2011 del 21 de octubre de 2011, la Contralora General de la República declaró de impacto nacional los hechos relacionados con las presuntas irregularidades en el Contrato nro. 2008 0035 suscrito entre la Licorera del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A., con base en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011; y a su vez, determinó que el procedimiento a seguir en el proceso de responsabilidad fiscal era el verbal, en razón a lo mencionado en la Resolución Orgánica nro. 6397 de octubre 12 de 2011, sin tener en cuenta que, cuando se declararon de impacto Nacional los hechos irregulares, el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11 ya se encontraba abierto.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Con base en lo anterior consideró que la Contraloría debía seguir con el trámite ordinario de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000 “(…) y no como caprichosamente lo hizo, que adecuó los trámites al procedimiento verbal regulado por el artículo 97 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, pues no se cumplían con los presupuestos necesarios para darle aplicación a este artículo”.

Alegó que estando el proceso aperturado, el 12 de julio de 2011 se promulgó y publicó en el diario oficial la Ley 1474 de 2011, ley que además de hacer una serie de modificaciones al proceso de responsabilidad fiscal, creó dentro de la estructura orgánica de la Contraloría General de la República la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, adscrita al despacho del Contralor General de la República cuya función especial es adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional.

Al respecto, expuso que la Resolución orgánica nro. 6397 de 2011 determinó el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y reguló la competencia para conocer de los hechos declarados como de impacto nacional, estableciendo en el artículo 6 “(…) cuando sobre un hecho determinado como de impacto nacional no se haya adelantado ningún proceso auditor, indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal, el Contralor Delegado Intersectorial a quien corresponda el conocimiento del asunto podrá dar inicio de inmediato a un proceso auditor, a una indagación preliminar o a la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal”.

Y que en el artículo 8 dispuso “(…) en los casos asignados a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en los que se encuentren los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal en los cuales exista mérito, se procederá de inmediato a proferir auto de apertura e imputación y el proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal, conforme con lo previsto en los artículos 97 a 105 de la Ley 1474 de 2011”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Que, según los artículos transcritos, a pesar de haberse declarado de impacto nacional un hecho determinado sobre el cual ya se había adelantado un proceso auditor o una indagación preliminar, dicho proceso no podía ser adelantado por la Contraloría General. -) “Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal” Adujo que la Ley 1474 de 2011 entró en vigor el 12 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido por el artículo 135, y el 7 de abril de 2011 se profirió el auto por medio del cual se dio apertura al proceso, motivo por el que la Contraloría General de la República no podía aplicar de manera retroactiva dicha disposición. Que el artículo 135 de la Ley 1474 de 2011 dispuso que ésta regía a partir de su expedición, por lo que, si el auto de apertura se dictó antes de la vigencia de dicha ley, es decir, antes del 12 de julio de 2011, la nueva modalidad de responsabilidad que creó el artículo 19 referido no podía ser aplicada en el proceso de responsabilidad fiscal controvertido, so pena de violentar el principio de irretroactividad de la ley. -) “Consideraciones del despacho frente a los estándares de degustación” Frente a este punto de la sentencia de primera instancia, aseguró que el tribunal se limitó a repetir los argumentos expuestos por la Contraloría sin hacer intervención propia y que éstos carecían de sustento legal y probatorio.

Insistió en que, si la Contraloría emitió un control de advertencia partiendo de la base de que se habían superado los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejaban, es porque tuvo que efectuar un estudio previo mínimo que le permitiera llegar a dicha conclusión. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Alegó que en el fallo con responsabilidad fiscal o en el auto de imputación no hay un estudio de mercado que sustente la superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle y que no existe dentro del proceso de responsabilidad fiscal ninguna prueba o actuación procesal que demuestre que efectivamente existió una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de esta.

Añadió que, si bien es cierto, la Contraloría no tiene a su cargo el establecimiento de estándares de cantidades para la degustación de productos relacionados con el licor, también lo es que, para efectos de asumir una postura frente al tema de la superación de los estándares nacionales e internacionales, debió tener algún referente. Expuso que, si la Contraloría emitió un control de advertencia partiendo de la base de que se habían superado los estándares de degustación que tradicionalmente a nivel nacional e internacional se manejan, es porque tuvo que efectuar un estudio previo mínimo que le permitiera llegar a dicha conclusión; sin embargo, mediante respuesta al derecho de petición presentado, la Contralora arguyó que no le era posible emitir la información requerida por el actor por cuanto dichos estándares los señala directamente el mercado y que además no existe una entidad encargada de fijarlos. -) “Consideraciones del despacho frente a la presunción de legalidad de la Ordenanza 301 de 2009” Adujo que “la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental se encontraba vigente para la época de los hechos y por lo tanto gozaba de presunción de legalidad.

Las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver entre otras con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encontrabas exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la mentada Ordenanza, que como se probó en el proceso, Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 está aún vigente, pero según la Contralora, basa sus fallos en que se superan estos estándares internacionales”.

Añadió que “los supuestos estándares internacionales en los que supuestamente se basó la señora Contralora General de la República Sandra Morelli para sancionar a mi cliente, solo existen en la mente de la funcionaria, porque nadie los conoce y en el fallo ni siquiera los desarrolla. Entonces ¿Cómo es posible que unos parámetros internacionales de degustación sirvan de base para producir un fallo de responsabilidad fiscal, desconociendo un acto administrativo, como lo es la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, que como se probó en el proceso se encontraba vigente y gozaba de la presunción de legalidad, según nuestro ordenamiento jurídico?”. -) “Consideraciones del despacho frente a la asistencia a juntas directivas – gestor fiscal – elementos de la responsabilidad fiscal” Señaló que, contrario a lo argüido en la providencia cuestionada, la Industria de Licores del Valle no fungió como gestor fiscal para la época de los hechos investigados dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Alegó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado9, el gestor fiscal se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y los particulares 9 Para el efecto hizo la siguiente cita: “Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso, Sentencia 2002-00444 de abril 29 de 2010, Expedientes acumulados: 11001-03-24- 000-2002-00444-01 y 11001-03-24-000-2004-00192-01”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Que, en el caso concreto, el señor Juan Pablo Muñoz actuaba para la época de los hechos como delegado del gobernador, más no como ordenador del gasto o gestor fiscal, y que en el proceso se logró demostrar que éste no asistió a las juntas en las cuales supuestamente se concretó el daño patrimonial a la empresa, por lo que, ni el gobernador, ni mucho menos sus delegados, actuaban en la junta como ordenadores del gasto.

Aseveró que en el presente proceso no existe un nexo causal entre Los miembros de la junta directiva y el daño, ni con su proceder ocasionaron un detrimento patrimonial a la Industria de Licores del Valle, por lo que no se configura el nexo causal ni la condición de gestor fiscal de dicho ente. Anotó que, para el caso concreto, el señor Muñoz ni siquiera asistió a las juntas directivas de la Industria de Licores del Valle, por lo que no se estableció cuál fue la conducta que ocasionó el daño patrimonial a la Industria de Licores del Valle.

(iii) “De las otras consideraciones jurídicas del despacho” Expuso las siguientes inconsistencias: -) No se levantó el fenecimiento de las cuentas como lo ordena el artículo 17 de la Ley 42 de 1993; alegó, en síntesis, que el ente de control no puede adelantar el juicio fiscal sin antes haber levantado el fenecimiento de la cuenta respectiva.

Añadió que para este caso “(…) dichos fenecimientos fueron declarados por la Contraloría luego de los Informes Consolidados de Auditorías con Enfoque Integral para las vigencia[s] dos mil ocho (2.008 y 2009), no obstante, no fueron levantados como lo ordena la norma”. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 -) Que la legalidad del acto de fenecimiento de cuentas de la Industria de Licores del Valle debe ser despojada mediante el mecanismo excepcional de impugnación de revocatoria directa. -) Que las irregularidades durante el proceso de responsabilidad fiscal que dan como resultado la nulidad de los actos administrativos demandados, se concretan en: - Las irregularidades configuradas en el fallo de primera instancia ante la falta de análisis de fondo de las pruebas aportadas y que el recurso de apelación interpuesto contra dicho fallo podía ser sustentado con base en el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011 dentro de los 10 días siguientes; - las vías de hecho del fallo de primera instancia por la falta de valoración de las pruebas defensivas; - no se cumplió con el principio de investigación integral; hechos irregulares relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, ya que, en este caso, la contralora delegada claramente determinó que la sustentación podría hacerse por escrito dentro de los 10 días siguientes al fallo, “tal como se puede probar con los audios de las audiencias que se solicitarán como prueba de oficio”; - el fallo de segunda instancia reiteró que, la contralora delegada claramente determinó que la sustentación podría hacerse por escrito dentro de los 10 días siguientes al fallo; - que el fallo de segunda instancia carece de congruencia pues no existe armonía entre el auto de imputación de cargos y la sanción finalmente impuesta; - ruptura de requisitos ante la ausencia de los requisitos del auto de imputación de cargos; - los testimonios obrantes en el plenario que no fueron tenidos en cuenta por el despacho al momento de emitir la sentencia que hoy se recurre.

Recalcó que “(…) todas estas pruebas, sumado a los hechos que fueron aceptados como ciertos por la parte demuestran precisamente, de forma clara y diáfana la configuración de las diversas y groseras vulneraciones, falencias de tipo sustancial y procedimental que desconocen y transgreden los postulados ampliamente estudiados, tratados DEBIDO Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 PROCESO de mi cliente”, motivos por los cuales solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. El recurso fue concedido por auto del 2 de julio de 201510.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 10 de septiembre de 201511 y admitido en proveído del 28 de septiembre de 201512. 5.2. En proveído del 29 de junio de 2016 el despacho de conocimiento resolvió sobre la solicitud de “prueba sobreviniente” formulada en segunda instancia por la parte actora, en el sentido de denegarla13, lo que fue objeto de recurso de súplica, el cual fue decidido por la Sala por auto del 13 de octubre de 2016, que confirmó lo resuelto por el ponente14. 5.3.

Por auto del 8 de julio de 2016 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar15 y se denegó mediante providencia del 4 de octubre de 201616, decisión que fue recurrida en reposición, el cual fue decidido por auto del 17 de noviembre de 2016 que la confirmó17. 5.4. Por escrito del 28 de marzo de 2017 el Consejero de Estado encargado del despacho de conocimiento, Carlos Enrique Moreno Rubio, 10 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. 11 Visto en los índices 1 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. 12 Visto en los índices 4 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. 13 Visto en los índices 16 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. 14 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizad. 15 Visto en los índices 21 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. 16 Visto en los índices 31 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. 17 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 manifestó impedimento para intervenir en el medio de control por haber conocido del proceso en instancia anterior cuando se profirió la sentencia cuestionada en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca18; no obstante, por auto del 28 de noviembre de 2017, el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez ordenó que por Secretaría de la Sección se devolviera el expediente al despacho de conocimiento, sin ser necesario dar trámite al impedimento, por cuanto a dicha fecha el titular del mismo era el Consejero de Estado Oswaldo Giraldo López19. 5.5.

Por auto del 2 de abril de 2018 el despacho de conocimiento corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor Agente del Ministerio Público para rendir concepto20. 5.5.1. El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, reafirmó los argumentos expuestos al interponer el recurso de apelación21, frente a la carencia de requisitos para el control excepcional; la falta de competencia de la Contraloría para proferir los actos administrativos cuestionados; la aplicación irregular del trámite verbal del proceso de responsabilidad fiscal; que cuando el proceso fue declarado de impacto nacional ya estaba aperturado y los hechos que calificó de irregulares frente al auto de imputación; así mismo, reiteró las irregularidades que consideró tiene el fallo de primera instancia; la falta de levantamiento de fenecimiento de las cuentas; hechos irregulares relacionados con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y la falta de congruencia entre el auto de imputación y la sanción impuesta; la falsa motivación de los actos acusados; el cuestionamiento de los estándares de degustación, y la violación de los derechos de defensa y contradicción. 18Visto en los índices 50 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. 19 Visto en los índices 52 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. 20Visto en los índices 55 y 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. 21Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 5.5.2. El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia22. Para ello, consideró que está demostrado en el plenario que los actos acusados no tienen ningún vicio de nulidad, puesto que fueron expedidos en el marco de competencias y atribuciones de la Contraloría General de la República, respetando en todas las instancias el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Acotó que se demostró en el proceso que los planes promocionales implementados en la Industria de Licores del Valle no obedecieron a una estrategia promocional cuidadosamente diseñada, con lo cual se produjo un detrimento al erario.

Por último, estimó que los demás cargos invocados tampoco debían prosperar, toda vez que los actos cuestionados fueron debidamente proferidos. 5.5.3. El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.6. El expediente ingresó para fallo el 15 de mayo de 201823. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201924, expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Los actos acusados 22 Ibidem. 23 Visto en el índice 65 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. 24 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Corresponden a los siguientes: 6.2.1.

El Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, que dispuso25: “[…]

QUINTO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en contra de JUAN PABLO MUÑOZ, identificado con cédula de ciudadanía (…) en su calidad de Delegado del Gobernador del Valle del Cauca, para la época de los hechos en cuantía de $6.879.876.162. […]” 6.2.2. El fallo de segunda instancia emitido el 23 de marzo de 2012 por la Contralora General de la República que modificó parcialmente el fallo de primera instancia y ordenó26: “[…]

ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad fiscal emitido el día 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 40.767.369.586 indexado a febrero de 2012 contra las siguientes personas (…).

(…) MUÑOZ JUAN PABLO, identificado con cédula de ciudadanía (…)”. 6.2.3. El auto nro. 0193 del 4 de diciembre de 2012, expedido por la Contralora General de la República, que dispuso27: “[…]

ARTICULO PRIMERO: Corregir el fallo de segunda instancia proferido el 23 de marzo de 2012 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 6-007-11, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria y a título de culpa grave y por una cuantía de $ 39.643.607.486,00, TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS indexado a febrero de 2012 […]”. 25 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo nro. 304633.MARIBEL CAVANZO.PDF. 26 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo nro. 942816.MARIBEL CAVANZO.PDF 27 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25.MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 6.3. Hechos probados En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: 6.3.1.

Mediante Decreto nro. 0159 del 11 de febrero de 2008 expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, Juan Carlos Abadía Campo, se dispuso28: “[…]

ARTICULO PRIMERO: Designase como Delegado y Representantes Personales del Gobernador ante la Junta Directiva de la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, así29: Delegado del señor Gobernador, doctor JUAN PABLO MUÑOZ TOBAR, asesor de mi Despacho. SUPLENTES SECRETARIO DE HACIENDA CLARA INES PEREZ VELA SECRETARIO DE PLANEACIÓN JAIRO EDUARDO MIRANDA MURILLO REPRESENTANTES PERSONALES RAYMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ HERIBERTO ARRECHEA B. ROBERTO VILLAMIZAR HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 6.3.2. Acorde con el acta nro. 01 del 14 de febrero de 2008 de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, el gerente general como invitado permanente, hizo “una presentación general por ser la primera junta de esta nueva administración”. En el punto 4. Invitación para distribución de Licores en el Valle consta que “luego de que el Gerente General hiciera un recuento de la experiencia de la distribución de licores que ejecutó la licorera desde el año 2006, la Junta Directiva recomienda lo siguiente: 1.

Para la contratación de la distribución en 2008 se hace necesario que la ILV 28 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 7. Archivo 149820. MARIBEL CAVANZO.PDF. 29 Visto en el índice de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 7. Archivo 149820. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 expida su Manual de Contratación Directa acorde con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 066 de 2008; 2.

Hacer una invitación para seleccionar un distribuidor que atienda el Valle en 2008. 3. Antes de suscribirse el Contrato de Distribución se debe convocar a reunión a la Junta Directiva para conocer en detalle los términos del proceso de selección y contratación” (…) 6. Plan de Mercadeo. La junta analizará este tema una vez se tenga definido el nuevo distribuidor (…)”30. 6.3.3.

En el Acta nro. 02 del 27 de marzo de 2008 de la reunión ordinaria de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, presidida por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de delegado del gobernador del Valle del Cauca, consta que el gerente general de la Industria de Licores del Valle informó cuál era la firma idónea para suscribir el contrato de distribución y que la junta directiva autorizó al gerente general acometer acciones en materia de promoción y mercadeo con la utilización del producto, así31: “[…] 3.

Contrato de Distribución de Licores: El Gerente General, manifiesta que, en acatamiento y cumplimiento de las directrices trazadas en la reunión anterior por la junta directiva, que permitiera contratar de manera adecuada y ajustada a derecho la distribución para el departamento del Valle, la Gerencia General procedió a expedir el Manual de Contratación por medio de la Resolución No. (sic) de 5 de marzo de 2008 de conformidad con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 06 de 2008, el cual contempla entre las modalidades de selección la invitación abierta, la invitación cerrada y la contratación directa.

En desarrollo de ese marco jurídico, y dada la magnitud de la contratación, de 10 de marzo a 3 de abril de 2008 se procedió a efectuar una invitación abierta a través de la página web www.ilvalle.com a todas aquellas empresas que reunieran los requisitos requeridos para la distribución. (…) Cumplidos todos los procedimientos y habiéndose efectuado las evaluaciones previstas en el Manual de Contratación y en la ley se consideró que la firma idónea para realizar la distribución es la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. y teniendo en cuenta que la junta había pedido que antes de suscribirse el Contrato de 30 Ibídem. 31 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 1. Archivo 489908. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Distribución se convocara a reunión de Junta Directiva, el Gerente General expone algunos aspectos en la contratación que considera relevantes.

(…) 5. Proposiciones y varios (…) Otras autorizaciones (…) 5. Por último el Gerente plantea la necesidad de acometer acciones en materia de Promoción y Mercadeo con la utilización de producto que permite en algunos casos permite (sic) negociar eventos con producto que tiene un beneficio económico para la industria en el costo y permite la rotación de producto por los diferentes canales.

La junta aprueba el Plan Promocional adjunto […]”. (negrillas originales) 6.3.4. Entre el gerente de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. se celebró el 7 de abril de 2008 el contrato nro. 20080035, con el objeto de realizar “(…) la distribución y comercialización de productos de consumo masivo, que garantice la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya LA INDUSTRIA LICORERA DEL VALLE, referidos en todo caso a la categoría de licores en el Departamento del Valle del Cauca” (cláusula primera del contrato), con un término de duración de tres (3) años, prorrogables (cláusula décimo séptima, plazo del contrato)32.

En la cláusula novena del citado contrato se estableció en relación con la promoción y publicidad de los productos de la Industria Licorera33: “[…] Corresponde a la INDUSTRIA fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad, así como la ejecución presupuestal del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de Mercadeo. La ejecución del Plan Estratégico de Promoción y Publicidad de mercadeo, corresponde a las partes en forma conjunta, para lo cual se adelantarán Comités semanales de Mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo de la empresa 32 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2. Archivo 540527. MARIBEL CAVANZO.PDF. 33 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 estatal, entre funcionarios y asesores externos de la Subgerencia Comercial y de Mercadeo de LA INDUSTRIA y los Jefes Comerciales y de Mercadeo del CONTRATISTA […]”. […]”.

(mayúsculas originales) 6.3.5. La Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle expidió los siguientes actos34: (i) El Acuerdo 05 del 27 de marzo de 2008, “por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar”, suscrito por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de presidente de la junta.

(ii) El Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 2008, “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008” y se autoriza ampliar el plan promocional aprobado mediante el acuerdo nro. 5 de 2008, suscrito por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de presidente de la junta. (iii) El Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo de 2009, “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”.

(iv) Por Acta nro. 003 del 1 de marzo de 2010 se aprobó el plan promocional para el impulso de los productos. 6.3.6. En desarrollo de las anteriores determinaciones, entre el gerente y representante legal de la Industria de Licores del Valle y el representante legal de la unión temporal Comercializadora Logística Integral S.A. suscribieron las siguientes actas de acuerdo dentro del contrato de distribución nro. 2008003535: 34 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2. Archivo 540527. MARIBEL CAVANZO.PDF. Carpeta principal 1. Archivo 323160. 35 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 (i) Nro. 1 del 7 de agosto de 2008, por medio de la cual la Industria Licorera reconoce un estímulo en producto equivalente hasta el 4% del total del producto comprado y comercializado por la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. durante la vigencia 2008.

(ii) Nro. 2 del 5 de mayo de 2009, por medio de la cual se definen las políticas para el plan publicitario comercial 2009-2011, entre otras disposiciones. iii) Nro. 3 del 3 marzo de 2010, por medio de la cual se ratifican como políticas del plan publicitario y comercial para el período 2009-2011, las contenidas en el acta del 5 de mayo de 2009, entre otras disposiciones. 6.3.7.

Con fundamento en lo aprobado por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, se suscribieron al contrato de distribución nro. 20080035 los otrosíes nro. 01 del 10 de diciembre de 2008 donde se cambió la forma de pago al contratista36; el número 02 del 13 de abril de 200937, allí también se cambió la forma de pago de manera temporal hasta el 31 de diciembre de 200938; nro.3 del 6 de marzo de 2009, mediante el cual se modificó la cláusula novena del contrato y se adicionó un parágrafo39; nro. 4 del 29 de enero de 2010 que amplió el objeto del 36 En el sentido que el valor del producto, el impuesto al consumo, el IVA y demás cargos debían ser pagados por el contratista en las cuentas que la Industria designara en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 8 días siguientes a la facturación. 37 En el sentido que el valor del producto, la participación al departamento, y demás cargos, debían ser cancelados por el contratista en las cuentas que la Industria designara, en efectivo, transferencia electrónica o cheque de gerencia dentro de los 30 días siguientes a la facturación. 38 En el sentido que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes de forma conjunta. 39 La modificación de la cláusula novena consistió en que correspondía a la Industria de Licores del Valle fijar y desarrollar las políticas de promoción y publicidad de mercadeo y que la ejecución del plan estratégico de promoción y publicidad de mercadeo correspondía a las partes en forma conjunta, para lo cual se debían adelantar comités mensuales de mercadeo, previa convocatoria realizada por el Subgerente Comercial y de Mercadeo.

Así como un parágrafo según el cual el contratista se comprometía a ejecutar el plan comercial y publicitario 2009 entregado por la Industria de Licores del Valle, el cual comprendía las ferias en los diferentes municipios, estímulos a canales de distribución, conciertos, material publicitario y eventos que promocionaran el consumo de licores.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 contrato a la distribución y venta de los productos que fabrique, comercialice y/o distribuya la Industria, referidos a la categoría de licores, toda clase de bebidas destiladas o fermentadas, las no destiladas, las espirituosas, esencias y demás componentes y subproductos de licores; nro. 05 del 8 de marzo de 201040 y 6 del 23 de julio de 201041, por medio de los cuales nuevamente se modificó la cláusula 9 del contrato 20080035 de 2008. 6.3.8.

El 3 de junio de 2009 se aprobó la cesión del contrato nro. 20080035 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística S.A., a la sociedad por acciones simplificada UT Comercializadora Integral SAS42. 6.3.9. La directora de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura física y telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional de la Contraloría General de la República abrió la indagación preliminar nro. 6-007-11 del 18 de enero de 2011, lo que sustentó así43: “[…] La presente indagación preliminar tiene como fundamento la solicitud de control excepcional tramitada ante la Contraloría General de la República por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en el que solicita un control fiscal excepcional al contrato 20080035 suscrito en la Industria Licorera del Valle y la Unión Temporal “Comercializadora Logística Integral S.A”.

Dicha solicitud fue estudiada por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República quien, en tal virtud, expide el auto No. 000914 del 20 de diciembre de 2010, mediante el cual se admite y comisiona un control excepcional a la Industria Licorera del Valle. Los hechos brevemente narrados por el señor Gobernador del Departamento del Valle del Cauca en su solicitud de control excepcional, son descritos a continuación: 40 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04.

Expediente digital 41 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2014 00287 04. Expediente digital 42Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2.

Archivo 540527. MARIBEL CAVANZO.PDF. 43 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 1. Archivo 552083. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 "El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de I.L.C con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si” modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador.

El último otro sí de prorroga se reduce a un 8% el precio de venta al distribuidor afectándose de esta manera el Margen de utilidad del mismo. Por último, se ha fijado en la L.V, una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca, según la ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento.

Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($ 25.000.000.000) aproximadamente”.

Que en virtud del control fiscal excepcional aprobado según lo dispuesto en el auto 000914 del 20 de diciembre de 2010, el Contralor Delegado de Infraestructura, se dirigió a la ciudad de Cali donde fue enterado personalmente por el Gobernador de los hechos materias de investigación en la Industria Licorera del Valle, y recibió de manos de éste los documentos pertinentes de la subdirección de rentas del Departamento según el cual se practicó diligencia de Inspección ocular a un local ubicado en la zona industrial las DELICIAS bodega 23 ubicada en la carrera 7 #34-341 de Cali encontrando que en dicho lugar se encontraban guardadas una cantidad de 56 cajas que según factura No. VD 04652 de la Industria de licores del valle, exhibida por el depositario del licor adquirida a un precio de costo, con la finalidad de ser exportadas; no obstante, el licor no fue sacado del país y al parecer fue comercializado al interior del Departamento, con las consecuentes repercusiones a nivel de ingresos tributarios para el departamento y de ventas para la Fábrica de Licores del Valle del Cauca.

Fundamentos de Derecho Constituye fundamento jurídico de la presente actuación preliminar, los siguientes: Artículos 267, y 268 numeral 5 y artículo 271 de la Constitución Política de Colombia, los cuales preceptúan que la vigilancia de la Gestión Fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República. Artículo 26 de la Ley 42 de 1993, que establece el mecanismo del control fiscal excepcional y quienes se encuentran legitimados para su solicitud.

Sentencia C-403 de 1999 por la cual la Honorable Corte Constitucional establece las facultades que encarna el ejercicio del control fiscal excepcional por parte de la Contraloría General de la República, la cual incluye el ejercicio de la facultad de iniciar procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares. […]”. (subrayas originales) Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 La referida indagación preliminar fue cerrada por auto del 22 de marzo de 2011, en donde se determinó que existía mérito para iniciar proceso de responsabilidad fiscal en contra del gerente general y los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle y la cuantía se estableció en la suma de ciento siete mil doscientos treinta y un millones ($107.231.000.000)44. 6.3.10.

Por auto nro. 00302 del 7 de abril de 2011 proferido por el director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal nro. 6-007-11. Entidad afectada: Industria de Licores del Valle.

Presuntos responsables fiscales: Doney Ospina; Ruth Sofía Triviño; Juan Pablo Muñoz, Raimundo Tello Benítez, Roberto Villamizar; Juan Carlos Rizzeto; Luis Telmo Rojas Perea; Luis Alfredo García; Héctor Fabio Useche de la Cruz; Ezequiel Lenis Ramírez; Luis Humberto Castrillón; Edgar Salazar Rivera; Edgar Doronsoro Tenorio; Empresa Agropecuaria Los Robles S.A.;

Empresa Encargo Logística Integral; Empresa Salazar Transportes Unidos; Empresa Comercializadora Logística Integral S.A; UT Comercializadora Integral SAS Sociedad por acciones simplificada; Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A. La cuantía inicial del daño se estimó en la suma de sesenta mil trescientos cincuenta y seis millones de pesos45.

(se destaca) 6.3.11. Por auto del 14 de diciembre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República le imputó responsabilidad fiscal, entre otros, al señor Juan Pablo Muñoz, en 44 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 5. Archivo 973958. MARIBEL CAVANZO.PDF. 45 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 5. Archivo 618381. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 condición de delegado del gobernador ante la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle del Cauca46. 6.3.12.

Mediante Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 0001 del 20 de febrero de 2012 proferido por la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República, se falló con responsabilidad fiscal, entre otros, en contra del señor Juan Pablo Muñoz47. 6.3.13.

En el fallo del 23 de marzo de 2012 expedido por la Contralora General de la República, se desató el recurso de apelación interpuesto contra la precitada decisión, la cual fue modificada parcialmente, en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria por una cuantía de $40.767.369.586 indexada, en contra, entre otros, del señor Juan Pablo Muñoz Tobar48. 6.3.14.

Por auto 0193 del 4 de diciembre de 2012, expedido por la Contralora General de la República, se corrigió el fallo de segunda instancia en el sentido de fallar con responsabilidad fiscal solidaria, entre otros, en contra del señor Juan Pablo Muñoz Tobar, en cuantía de $39.643.607.48649. 6.4. Análisis de la Sala En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia e insiste en que debe declararse 46 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00425 01.

Expediente digitalizado. Carpetas principales nro. 11. Archivo nro. 747694. Y 13 Archivo 212592.MARIBEL CAVANZO.PDF 47 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo nro. 304633.MARIBEL CAVANZO.PDF. 48 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo nro. 942816.MARIBEL CAVANZO.PDF 49 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25..MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 la nulidad de los actos acusados porque considera que incurrieron en los vicios de falta de competencia y falsa motivación. Para resolver el recurso la Sala examinará los respectivos reproches. 6.4.1.

En cuanto al cargo de falta de competencia El recurrente reitera, en síntesis, que la Industria de Licores del Valle es un ente descentralizado del orden territorial al cual no podía aplicarse el control excepcional, y también consideró que no se cumplieron los requisitos legales para la solicitud de control excepcional que hizo el gobernador del Valle del Cauca.

Al respecto, la Sala comparte lo señalado por el a quo, ya que el cargo no está llamado a prosperar; ello, por cuanto la providencia que cita la parte actora, proferida el 27 de mayo de 2010 por esta Sección50, en la que se sostuvo que no podía ejercerse el control fiscal excepcional para las entidades descentralizadas, se trata de un criterio que fue rectificado en sentencia del 5 de marzo de 2015, en la que se explicó que el control fiscal excepcional procedía no solo respecto de las cuentas de las entidades territoriales, sino también de las entidades que lo conforman, incluyendo las del sector descentralizado.

En dicha providencia la Sección Primera de esta Corporación expuso lo siguiente51: “[…] En vista de que el artículo 267 superior es explícito en señalar, que el control excepcional recae sobre las cuentas de las entidades territoriales y que existe un precedente jurisprudencial que con fundamento en esta directriz, descartó la procedencia del control excepcional para una entidad descentralizada del orden territorial, considera la Sala necesario rectificar esta postura, en el sentido de que el control excepcional no se puede limitar únicamente a la vigilancia de las cuentas de las entidades territoriales sino que también debe comprender a las de las entidades que la conforman (…).

(…) 50 Expediente con radicación nro. 11001 03 24 000 2003 00053 01. 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 5 de marzo de 2015. C.P. Maria Claudia Rojas Lasso. Expediente radicación nro. 11001 03 24 000 2004 00288 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Teniendo de presente que el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, dispone que “los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268”, la Sala encuentra válido afirmar que los sujetos de vigilancia y control por parte de la Contraloría General de la República a nivel nacional que señala el artículo 4º del Decreto 267 de 2000, resultan ser los mismos que a nivel territorial o de su jurisdicción le corresponderá entonces vigilar a las contralorías departamentales, distritales y municipales.

Dejando en claro lo anterior, se rectificará la postura de esta Sala sentada en la sentencia del 27 de mayo de 2010, en el sentido de que el control fiscal excepcional lo podrá avocar la Contraloría General de la República respecto no sólo de las cuentas de las entidades territoriales sino también de las entidades que las conforman, incluyendo las del sector descentralizado por servicios, cuyo control fiscal de manera ordinaria o regular le corresponde adelantar a las contralorías territoriales según su jurisdicción. Para los efectos anteriores, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 68 de la Ley 498 de 1998. […]”.

(negrillas originales) En ese contexto, resulta ajustado al ordenamiento jurídico que la Contraloría General de la República ejerciera el control fiscal excepcional para verificar la gestión fiscal de una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, como lo es la Industria de Licores del Valle, por tratarse de un ente descentralizado que hace parte de la entidad territorial departamento del Valle del Cauca.

Ahora bien, precisado que no está llamado a prosperar el cargo por la razón que invoca el recurrente, no sobra mencionar que el control excepcional ejercido en este caso por la Contraloría General de la República respecto de la Industria de Licores del Valle cumplió con el procedimiento exigido por las disposiciones vigentes para ese momento.

Al efecto, para la época en que sucedieron los hechos del presente asunto, años 2008 a 2010, el texto original del artículo 267 de la Constitución Política52 facultaba a la Contraloría General de la República para ejercer el control fiscal posterior excepcional53. 52 Dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019. 53 El inciso tercero del artículo 267 preveía “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

En los casos Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Así mismo, la Ley 42 del 26 de enero de 199354, en el artículo 26, dispuso que la Contraloría General de la República podía ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les correspondía a las contralorías departamentales, distritales y municipales: a) por solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales, y b) por solicitud de la ciudadanía a través de los mecanismos de participación establecidos en la ley.

A su vez, el artículo 49 ibidem preceptuó que la Contraloría General de la República “excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente ley ejercerá control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial”. Por su parte, el artículo 6355 de la Ley 610 del 15 de agosto de 200056 dispuso la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se originaran como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida por el artículo 267 superior.

Con fundamento en dichas normas, el Contralor General de la República expidió la Resolución Orgánica nro. 6069 del 26 de agosto 200957, que excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”. 54 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. 55 El artículo 63 de la Ley 610 de 2000 fue derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”. 56 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” 57 “Por la cual se deroga la Resolución 5588 del 8 de junio de 2004, que establece la competencia para el conocimiento, admisión y trámite para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional en la Contraloría General de la República, y se implementan acciones de mejora continua”.

Resolución que fue derogada por la Resolución nro. 6506 de 2012 de la Contraloría General de la República. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 estableció el procedimiento para el desarrollo del control fiscal posterior que podía ejercer la Contraloría General de la República en forma excepcional sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, y específicamente, en el artículo cuarto dispuso que los requisitos que debían cumplirse eran los siguientes: 1) ser requerido por las autoridades legalmente autorizadas; 2) la solicitud debía precisar el asunto objeto de control, y 3) incluir la motivación o eventos en que se presumía la duda de la imparcialidad o falta de idoneidad de la contraloría territorial.

Teniendo en cuenta el marco legal aplicable, en el caso concreto, se observa que el control excepcional tuvo el siguiente trámite: -) Por oficio DG- 0456 del 17 de diciembre de 2010, el gobernador del Valle del Cauca solicitó a la Contralora General de la República ejercer el control excepcional a la Industria de Licores del Valle y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, y para ello expuso58: “[…]

1. INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE (I.L.V.) 1.1. El día siete (7) de abril de dos mil ocho (2008), se suscribió por parte de la I.L.V. un contrato con la U.T. COMERCIALIZADORA INTEGRAL, con plazo inicial de tres (3) años, habiéndose efectuado a la fecha varios 'Otro Sí" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 1.2.

El día veintitrés (23) de julio de 2010, esto es, faltando aún nueve (9) meses para la terminación del contrato según el plazo inicial pactado (abril de 2011), el mismo es prorrogado por tres (3) años más, es decir, hasta el siete (7) de abril de dos mil catorce (2014). 1.3. En el último Otro Sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 1.4.

Por último, se ha fijado en la I.L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3´000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por 58 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. Carpeta principal

1. MARIBEL CAVANZO PRF 6-007-11 LICORES DEL VALLE.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000.00) aproximadamente.

(…) Por último, la Contraloría Departamental no ha emitido pronunciamiento alguno. Con base en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, solicito se releve temporalmente de su competencia a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca respecto de la ejecución de su control en el caso expuesto y se abrogue dicha competencia a la Contraloría General de la República. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) -) Por auto nro. 000914 del 20 de diciembre de 2010, el contralor delegado para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República admitió y autorizó el control excepcional solicitado por el gobernador del Valle del Cauca, se comisionó a la Contraloría Delegada para el Sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República para que adelantara el proceso auditor “con estricto apego al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa”, y se ordenó comunicarle al Contralor departamental del Valle del Cauca la decisión. Allí se expuso59: “[…] El suscrito Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con fundamento en el artículo 267 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 26 de la ley 42 de 1993, numeral 7 del artículo 24 y artículo 81 de la ley 617 de 2000, y la Resolución Orgánica 6069 de 2009, procede a proferir el presente auto con base en las siguientes consideraciones: 1.

Que mediante oficio SP 80.111.6483 del 17 de diciembre de 2010 la Secretaria Privada remitió la solicitud de control excepcional presentada por el Gobernador del Valle del Cauca Doctor Francisco José Lourido Muñoz sobre: " La Industria Licorera del Valle y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”. 2. Que el Gobernador del Valle del Cauca indicó dentro de su motivación: “.

El día 7 de abril de 2008 se suscribió contrato por parte de la I.L.C. con la U.T. Comercializadora Integral, con un plazo inicial de 3 años habiéndose efectuado a la fecha varios "Otro Si" modificatorios, incrementando los ingresos del comercializador. 59 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 1. Archivo 861083. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 13. En el último otro sí de prórroga, se reduce en un 8% el precio de venta al distribuidor, afectándose de esta manera el margen de utilidad del mismo. 14.

Por último, se ha fijado en la L.V. una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encuentran exentas del pago de impuestos al Departamento del Valle del Cauca según la Ordenanza 301 de 2009 de la Asamblea Departamental, rentas que son cedidas para el sector salud del Departamento. Cabe agregar que dichas unidades obsequiadas han ido incrementándose desde el año 2007 hasta el 2010, siendo la cifra para esta última anualidad de tres millones (3.000.000) de botellas, lo cual genera unos ingresos no recaudados por concepto de impuestos para el Departamento del Valle del Cauca de veinticinco mil millones de pesos ($25.000.000.000) aproximadamente”. […]”.

Conforme con lo anterior, se observa que la solicitud se hizo por la autoridad legalmente autorizada, esto es, por el gobernador del Valle del Cauca, se precisó el objeto de control, que era la Industria de Licores del Valle, y se incluyó la motivación consistente en los ingresos dejados de recaudar por concepto de impuestos para el departamento del Valle del Cauca, de manera que la petición se justificó y razonó en debida forma.

De otro lado, en el expediente está acreditado que, previo a la solicitud hecha el 17 de diciembre de 2010 por el gobernador del Valle del Cauca Francisco José Lourido, el Contralor Auxiliar para el control fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca había remitido el 22 de noviembre de 2010 a la gerente de la Industria de Licores del Valle el informe de la visita fiscal allí practicada, en el que afirmó que se verificó la ejecución del plan comercial vigencia 2009 - 2010 suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Integral S.A.S. y se constató que no se evidenciaba un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial, así60: “[…] Revisada la información suministrada por la Industria de Licores del Valle se concluye: 60 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 3. Archivo 224934. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 1. El Plan Promocional es un mecanismo comercial utilizado por la Industria desde vigencias anteriores a la suscripción del contrato de distribución en el año 2008. 2.

El Plan Promocional fue autorizado por la Junta Directiva de la Industria para cada vigencia fiscal. 3. La Industria determinó las políticas promocionales a aplicar con el citado plan, de - acuerdo con lo definido en el contrato de distribución suscrito entre las parles. 4. El contratista ha entregado la información solicitada por la Industria correspondiente al citado plan promocional. 5.

La Industria ha actuado en materia de impuesto conforme a las disposiciones ordenanzales que regulan el tratamiento del producto promocional de la Industria. 4. OBSERVACIONES No se evidencia un procedimiento implementado ni documentado para ejecución y seguimiento de entrega del Plan Comercial con los soportes correspondientes, donde se indique de acuerdo a lo pactado a que herramienta va dirigido, no se hace el cierre del Plan comercial en comento por cada vigencia o por mes, donde se justifiquen los saldos adeudados en cuanto a las cantidades aprobadas por la ILV.

Se observa deficiencia en los mecanismos de control o interventoría al Plan comercial que en este tema impide visualizar la gestión o claridad en las entregas del Comercializador a través de cada herramienta, por cuanto no queda evidencia física completa de la ejecución del objeto del plan, impidiendo establecer las obligaciones que de él se derive.

Preocupa a este Organismo de Control, las posibles consecuencias que pueda generar el incumplimiento de los compromisos suscritos entre la IILV y la UT Comercializadora integral S.A.S., con las entregas del Plan Comercial por parte de la Industria de Licores, la cual podría llevar a la Comercializadora a no cumplir las metas de ventas presupuestadas para la vigencia 2010, que se traduce en un alto riesgo financiero para las partes y las transferencias para el Departamento, afectando significativamente la inversión en la salud de los vallecaucanos. […]” 6.4.2.

En cuanto al cargo de falsa motivación Esta Sección ha explicado que la falsa motivación como vicio de nulidad debe ser entendido desde tres enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva61.

El primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto a partir de la congruencia que debe existir entre la motivación y la resolución, de tal manera que aquella debe ser el fundamento lógico y consecuencial de ésta. A partir de las consideraciones precedentes, la Sala verificará si los argumentos aludidos por el recurrente configuran el vicio de falsa motivación. 6.4.2.1.

Sobre la aplicación irregular del trámite verbal en el proceso de responsabilidad fiscal La parte actora fundamentó el cargo de falsa motivación en que la Contraloría aplicó e interpretó de manera errada el parágrafo 3 del artículo 61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de abril de 2022.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 47 001 23 31 000 2012 00414 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 97 de la Ley 1474 de 2011, en la medida en que, “para la fecha en que se declaró de impacto nacional los hechos irregulares de la Industria de Licores del Valle y en que se profirió la resolución orgánica nro. 6397 de octubre 12 de 2011, incluso para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1474 de 2011, es decir para el 12 de Julio de 2011, en el proceso de Responsabilidad Fiscal No. 6-007-11 al cual fue vinculado mi cliente posteriormente, ya se había proferido auto de cierre de Indagación preliminar y se encontraba aperturado”.

Bajo ese escenario, adujo que la Contraloría debió seguir con el trámite previsto en la Ley 610 de 2000 y no adecuar el trámite a la Ley 1474 de 2011. La Sala considera que el cargo no está llamado a prosperar. En efecto, frente al argumento de que no había lugar a la aplicación del procedimiento verbal porque el auto de apertura se había proferido el 7 de abril de 2011, se tiene que la Ley 1474 del 12 de julio de 201162, en el artículo 97, dispuso que el proceso de responsabilidad fiscal se continuaría tramitando por el procedimiento verbal creado en dicha ley.

La aludida disposición también previó un régimen de transición en el parágrafo primero, en el entendido que el procedimiento verbal sería aplicable al nivel central de la Contraloría General de la República a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, esto es, 12 de julio de 2011, y en el parágrafo tercero precisó que “(…) en los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación de la imputación (…)”, de manera que, contrario a lo señalado por el recurrente, no se aplicó retroactivamente la Ley 1474 de 2011, sino que fue precisamente el régimen de transición el que, en lo sucesivo, posibilitó la aplicación del procedimiento verbal. 62 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 De otro lado, en lo concerniente a la declaración de impacto nacional de los hechos investigados y el cuestionamiento relacionado con que la Contralora Intersectorial no tenía competencia para continuar conociendo del proceso porque ya estaba abierto, tampoco le asiste razón al recurrente, toda vez que, además de que ello no guarda relación con el cargo de falsa motivación, dicha decisión tuvo como sustento lo siguiente: La Ley 1474 del 12 de julio de 2011, con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción, dispuso en el artículo 128 la creación dentro de la estructura de la Contraloría General de la República de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, encargándola de “(…) adelantar auditorías especiales o investigaciones relacionadas con hechos de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la entidad por el riesgo inminente de pérdida o afectación indebida al patrimonio público o para establecer la ocurrencia de hechos constitutivos de responsabilidad fiscal y recaudar y asegurar las pruebas para el adelantamiento de los procesos correspondientes”.

Mediante la Resolución orgánica nro. 6397 del 12 de octubre de 2011, “por la cual se determina el funcionamiento interno de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Contralora General de la República, se determinó que el Contralor General de la República de oficio establecería los hechos de impacto nacional que exigieran la intervención inmediata a que se refería el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 (artículo 2).

En cuanto a la competencia para conocer de esa clase de asuntos, el artículo tercero de la citada resolución dispuso: “[…] ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. La Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, tendrá autonomía funcional en lo de su competencia y estará adscrita al Despacho del Contralor General de la República para efectos administrativos y logísticos.

A través de los Contralores Delegados Intersectoriales, adelantará las auditorías, las indagaciones preliminares a que haya lugar y conocerá en primera o Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 única instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que conforme al artículo 128 de la Ley 1474 de 2011 le sean asignados a dicha Unidad.

Dentro del marco de las reglas de competencia constitucionales y legales asignadas a la Contraloría General de la República, la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, a través de los Contralores Delegados Intersectoriales, avocará el conocimiento de los asuntos determinados como de impacto nacional que exijan la intervención inmediata de la Entidad, cualquiera que sea el tipo o naturaleza de los entes o sujetos vigilados o implicados.

De estos procesos conocerá en segunda instancia el Despacho del Contralor General de la República en los términos del artículo 4o de la Resolución Orgánica 5500 de 2003 […]”. (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) A su vez, el artículo sexto de la misma resolución estableció que, “(…) si ya se encuentra en curso un proceso auditor, de indagación preliminar o de responsabilidad fiscal, el Contralor Delegado Intersectorial a quien corresponda el asunto desplazará al Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva o al Contralor Delegado Sectorial que venía conociendo del caso”.

En el caso concreto, la Contralora General de la República, por auto del 21 de octubre de 2011, declaró “hechos de impacto nacional los relacionados con el Proceso de Responsabilidad Fiscal CD 6-0007-11 Licorera del Valle” y “en consecuencia, le solicito disponer todo lo necesario para dar traslado de la totalidad del expediente al Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción dentro del término fijado en el artículo 7 de la Resolución Orgánica 6397 del 12 de octubre de 2011”63.

Por auto nro. 00996 de 2011 la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva cumplió la decisión de la Contralora General de la República y dispuso la remisión del proceso a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. 63 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 30. Archivo 195122. MARIBEL CAVANZO.PDF Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 Por oficio nro. 001 del 2011 se asignó el proceso a la Contralora Delegada Intersectorial.

Por auto nro. 001 del 28 de octubre de 2011, la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción avocó el conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal64. De tal manera que no es cierto que la Contralora Delegada Intersectorial no estuviere facultada para conocer del proceso de responsabilidad fiscal porque ya estuviera abierto, puesto que la razón por la cual asumió su conocimiento obedeció a que la Contralora General de la República declaró los hechos como de impacto nacional y, como consecuencia de ello, fueron remitidos a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. 6.4.2.2.

“Irretroactividad del estatuto anticorrupción para efectos de aplicar la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal” La parte actora alega que se aplicó de manera retroactiva el estatuto anticorrupción en cuanto a la solidaridad en el proceso de responsabilidad fiscal; para ello, reiteró que la Ley 1474 de 2011 entró en vigor el “12 de julio de 2012 (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 135”, mientras que el auto por el cual se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal es del 7 de abril de 2011, de manera que “(…) la nueva modalidad de responsabilidad que creó el artículo 19 no puede ser aplicada en el proceso de responsabilidad fiscal”.

Al respecto, la Sala precisa al apoderado de la parte actora que no se aplicó, como lo afirma, la Ley 1474 de 2011, sino que el fundamento para declarar la responsabilidad solidaria fue el artículo 2344 del Código Civil, en concordancia con la Ley 222 de 1995, artículo 24, que previó que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad. 64 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 10. Archivo 647569. MARIBEL CAVANZO.PDF Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Prueba de ello es que el fallo de segunda instancia explicó: “[…] con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente, este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, en su libro Teoría de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes términos: “No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una responsabilidad civil solidaria, según se estudiará, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: “cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera- Sentencia 11 de abril de 1994- C.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO).

(…) Es importante acotar que el régimen que le es aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por ende es elemento normativo que regula la responsabilidad de los gerentes y miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle – en principio, encuentra su desarrollo legal en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995 (…). […].” Por lo tanto, este argumento no tiene ninguna vocación de prosperidad, toda vez que está fundamentado en un presupuesto que no corresponde con la realidad. 6.4.2.3.

“Frente a los estándares de degustación” En lo referente con los estándares de degustación y la gestión antieconómica, el recurrente alegó que no se probó que haya existido una gestión antieconómica o una superación de los estándares de degustación por parte de la Industria de Licores del Valle, puesto que, “si bien es cierto, la Contraloría no tiene a su cargo el establecimiento de estándares de cantidades para la degustación de productos relacionados con el licor, también es cierto que para efectos de asumir una postura frente al tema de la superación de los estándares nacionales internacionales tuvo que tener algún referente, pues no se explica cómo surgió el control de advertencia”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Para resolver este punto, la Sala estima pertinente determinar el alcance de la conducta que el órgano de control reprochó a la parte actora, y para ello, se recuerda que: (i) En el fallo con responsabilidad fiscal se determinó el nexo de causalidad en lo concerniente al señor Muñoz Tobar, así65: “[…] JUAN PABLO MUÑOZ, (…) en su calidad de delegado del Gobernador del Valle del Cauca en la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, para la época de los hechos.

El Decreto 1041 de junio de 30 de 1982, expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca mediante el cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licores del Valle (folio 1322) establece lo siguiente: Artículo 10 Son atribuciones de la Junta Directiva k) formular la política general de la empresa y los planes y programas que deba desarrollar l) aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que ha de realizar directamente la entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos. vi)reglamentar la promoción y venta de los productos de la empresa Artículo 6: la dirección y administración de la ILV estará a cargo de una Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.

Se verifica una conducta dolosa atribuible de conformidad a la valoración probatoria que obra en el expediente en congruencia con el auto de imputación de cargos por su conducta pasiva en el desarrollo del Contrato de Distribución No. 20080035, en su suscripción, cesión, prórroga y otrosí. Y con su conducta se generó detrimento patrimonial por la suma de $6.879.876.1562. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) 65 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo 304633. MARIBEL CAVANZO.PDF Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 (ii) En el mismo fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 20 de febrero de 2012 se explicó lo siguiente frente al plan promocional66: “[…] D- PLAN PROMOCIONAL Este despacho en el auto de Imputación relacionó frente al plan promocional las siguientes consideraciones que en el transcurso de la audiencia de imputación de cargos no fueron desvirtuadas, por lo tanto, este despacho se ratifica en las siguientes irregularidades: I. Los considerandos del Otrosí N° 007: de Fecha 8 de Julio de 2011 (Anexo 5 carpeta 1 fls. 108 -135 397-413), la U comercializadora SAS fundamento qué (…) aunque en los años 2008, 2009 y 2010, la facturación de la ILV hacia el distribuidor ha superado esta cifra. es debido a que la venta del producto que realiza la ILV difiere del consumo real del mercado, es decir, que el Contratista y los canales de distribución han venido soportando unos inventarios de una vigencia a otra.

II. Mediante comunicación CM EXT (…) de diciembre 30 de 2010, en donde solicita "revisar la meta contractual de 2011 por cuanto está en 12.000.000 unidades. 750 cc”, argumentando que su stock es de 3.000.000 de unidades de 750 cc, lo cual le genera la obligación de comercializar en el 2011 la cantidad de 15.000.000 de unidades de 750 cc, siéndole imposible físicamente cumplir dicho objetivo.

III. Complementando este tema en la declaración de Paula Andrea Martínez Vélez Subgerente comercial y de mercadeo en el momento en que ocurrieron los hechos, (…) (cuaderno 7 Fls 1249-1255) le preguntan, qué beneficios tiene la aplicación de un plan promocional entregando en el mismo aguardiente sin marcar (prohibida su venta). Dice que como por el tema de impuestos, y sobre los impuestos no se puede hacer descuentos, implica que para hacerlo más atractivo se entrega un producto a manera de incentivo, implica que el distribuidor lo meta en sus inventarios y así no compre a la competencia. Si lo marcaran (prohibida su venta) quien organiza el evento no lo percibirá como patrocinio ya que no lo podría comercializar, desde el 2004 que yo ingresé a la ILV nunca el aguardiente de promoción se ha marcado.

IV. La UT continúa diciendo (…) la obligación de la inversión publicitaria quedó estipulada como financiación a cargo del contratista, y no como pago de la misma, generando libertad interpretativa sobre la parte obligada al pago efectivo de ésta, tal como se desprende de la estipulación contractual de la financiación del plan Comercial Publicitario de Mercadeo, presente en la cláusula novena del contrato de distribución N° 20080035, modificada por el otrosí N° 006 de 2010.

V. Durante la entrevista realizada al gerente de la comercializadora, Dr. José Henry Pereira se recibieron los listados del producto entregado a cada cliente de enero a agosto de 2010, pero no se pudo evidenciar cuáles son los clientes y la cantidad de producto 66 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo nro. 304633.MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 pendiente por entregarles como parte de pago de los acuerdos firmados ya que el gerente manifestó que no tiene un listado de pendientes, el control que ellos manejan es la no entrega del producto a los clientes que les deben facturación y este control se lleva en el sistema de información de la comercializadora.

Este despacho, igualmente en el auto de imputación enunció los acuerdos comerciales de la vigencia 2008, que oscilaban entre el 7% al 700 % de plan promocional en los diferentes eventos, y que de acuerdo a las versiones y testimonios dentro de la audiencia de imputación de cargos, ratifica que existieron irregularidades al aprobar las herramientas que entre otros contempla el plan promocional que es aprobado posterior a la suscripción del Contrato de distribución, convirtiéndose en una modificación al pliego de condiciones que hace parte de la minuta del Contrato de distribución. De otra parte, se desnaturaliza la herramienta promocional al entregar el producto que hace parte del plan promocional después de realizarse los eventos que eran la esencia misma del acuerdo comercial y del pian promocional, que debían satisfacer plenamente al consumidor final.

Este despacho de otra parte encuentra que el plan promocional se convierte en una ineficacia económica al presentar el Distribuidor un stock de 3.000.000 de botellas entre venta y plan promocional, logradas por la compra o entrega del plan promocional por parte de la ILV con el fin de cumplir metas de ventas al final de cada Vigencia. Y aún más grave cuando el producto del plan promocional no llevaba la etiqueta “prohibida su venta o degustación”.

El daño patrimonial fue cuantificado en la etapa de la indagación preliminar y ratificada en el Auto de imputación de la siguiente manera: Impacto de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3 $ 59.828.000.000 Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 $ 47.403.000.000 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación $528.000.000.000 Efectos Otrosí N° 2 Pago de intereses del crédito con Infivalle $40% $83.751.000 TOTAL $107.842.751.000 Este despacho a aplicar el IPC en los impacto (sic) de acuerdos, actas de acuerdo y Otrosí N° 3, Impacto de las cláusulas tercera y cuarta del Otrosí N° 6 Posibles deficiencias y regular gestión con línea de exportación totalizando el detrimento patrimonial en la suma de $112.018.600 Se acepta certificación presentada por el contador del ILV respecto a Infivalle la suma de $ 83.000.000, por lo tanto, se dedujo la suma.

Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 222 de 1995 y la Ley 489 de 1998 en lo relacionado con la responsabilidad solidaria, en este caso frente a los miembros de la Junta Directiva el valor anteriormente expuesto será distribuido en partes iguales. entre quienes intervinieron en la toma de decisiones. Gerente, Junta Directiva y los distribuidores. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas) Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 (iii) Acorde con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que el plan promocional aprobado en marzo de 2008 fue de quinientas mil unidades de botellas de 750 cc; en agosto del mismo año se amplió a un millón de unidades de botellas; en marzo del año 2009 a dos millones quinientas mil unidades de botellas y en marzo del año 2010 se amplió a tres millones de unidades de botellas; sin embargo, el mayor valor asumido por la Industria de Licores del Valle derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010 no se vio reflejado ni en las cifras de ventas ni en los resultados esperados.

(iv) En consonancia con lo dicho, se acredita en el expediente que la junta directiva de la Industria de Licores del Valle aprobó los siguientes acuerdos, algunos de ellos firmados por el hoy demandante Juan Pablo Muñoz Tobar en calidad de presidente de la junta directiva, así67: Mediante el Acuerdo nro. 05 del 27 de marzo de 2008, suscrito por el señor Muñoz Tobar como presidente68, aprobó un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc con productos de la industria para el período mayo a diciembre de 200869, el cual, según se lee en el mismo, lo expidió la junta “en uso de sus atribuciones legales, en especial las contenidas en el artículo 17 del Acuerdo nro. 26 de octubre 03 de 1994 “Por el cual se dicta el Estatuto de la Industria de Licores del Valle”70 y tuvo como propósito: “(…) una recuperación de mercado de sus productos empezando por el Valle del Cauca (…) y “(…) crear mecanismos de promoción a través de los diferentes canales (…) con la utilización de 500.000 unidades de producto en presentación de 750 c.c.(…)”. 67 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2. Archivo nro. 540527.MARIBEL CAVANZO.PDF. 68“Por medio del cual se aprueba un plan promocional con producto, se otorga una herramienta promocional para el impulso de los productos de la industria y se autoriza una delegación para contratar” 69 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2. Archivo nro. 540527.MARIBEL CAVANZO.PDF 70 Ibídem. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 A través del Acuerdo nro. 10 del 5 de agosto de 200871, también suscrito por el señor Muñoz Tobar como presidente, la junta directiva de la Industria de Licores del Valle amplió el plan promocional a un millón (1.000.000) de unidades de botellas de 750 cc72; allí se lee: “(…) durante el primer semestre de la vigencia 2008 se ha logrado una importante recuperación del mercado de Aguardiente en el departamento Valle del Cauca. // “(…) dicha recuperación es producto de las estrategias y planes promocionales, como el aprobado mediante Acuerdo No.05 de marzo 27 de 2008 (…)”.

En el año 2009, la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, en cabeza de su presidente Juan Pablo Muñoz Tobar, expidió el Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo73, que aprobó “(…) el Plan Comercial para entregar en la vigencia 2009 hasta 2.500.000 unidades de 750 cm3, adicionales al saldo de la vigencia del 2008 de 556.267 unidades de 750 cc3 (…)74; en igual sentido, dicho acuerdo fijó unos planes promocionales motivado en un supuesto incremento de utilidades y posicionamiento en el mercado; allí se indicó: “[…] Que durante la vigencia 2008 se recuperó parte del mercado perdido, especialmente en la zona norte del Valle del Cauca e igualmente se logró una mayor cobertura, lo que se tradujo en cifras de variación positiva en ventas con un aumento del 18% en el consolidado, pasando de 9.191.240 unidades en el 2007 a 10.858.344 unidades en el 2007 a 10.858. 344 unidades en el 2008.

Que con las diferentes estrategias promocionales que se realizaron durante la vigencia 2008, se logró el liderazgo con la marca Aguardiente Blanco del Valle sin Azúcar, lo cual permitió el crecimiento en ventas a nivel departamental en un 21% en el 2008, frente al 2007. (…) Que conforme con lo expresado por la Subgerencia Comercial y de Mercadeo, para la vigencia 2009, se proyectan diferentes actividades tanto a nivel Departamental como Nacional, a fin de obtener las ventas y penetración de mercado esperado. 71 “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008”. 72 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2. Archivo nro. 540527.MARIBEL CAVANZO.PDF 73 “por medio del cual se aprueba un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle”. 74 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2. Archivo nro. 540527.MARIBEL CAVANZO.PDF Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 Que el costo beneficio de esta estrategia está representado en la generación de $104.364 millones para el departamento y otras entidades en la vigencia 2008, registrándose un incremento del 22% frente a los recursos generados en el 2007, que fueron de 85.676 millones. […]” Por último, mediante acta nro. 003 del 1 de marzo de 2010 se aprobó el plan promocional para el impulso de los productos para la vigencia 2010 en tres millones de unidades de botellas de 750 cc.75, decisión de la que ya no hizo parte el señor Muñoz Tobar.

(v) Los soportes que figuran como sustento para ampliar los planes promocionales son los siguientes: El primero se trata de un documento denominado “análisis de mercado para la implementación de actividades promocionales por medio de un producto en promoción” firmado por la subgerente comercial de la Industria de Licores del Valle, Paula Andrea Martínez del que se extrae76: “[…] V. ACTIVIDADES PROMOCIONALES PROPUESTAS PARA EL AÑO 2008 PARA EL PRODUCTO De acuerdo al análisis anterior, se propone para la Industria de Licores del Valle aprovechar el recurso de producto para vincularse de la siguiente forma a los canales de distribución y eventos: Bonificación al canal mayorista: (…) Vinculación a supermercados: (…) Acuerdos con puntos de consumo: (…) Vinculación a eventos de gran magnitud: (…) Degustaciones: (…).

VI. VENTAJAS DE LA ESTRATEGIA PROMOCIONAL. Llena los inventarios de los clientes obligándolos a comercializar las marcas de la industria.. Para la Empresa Estatal resulta más económico el pago en producto ya que en el momento de realizar el pago se liquida al precio de canal 75 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 2. Archivo nro. 540527.MARIBEL CAVANZO.PDF 76 Antecedentes proceso de responsabilidad fiscal. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58. Permite dar a conocer los nuevos productos del portafolio de la ILV por medio de los canales de distribución. Fideliza los canales de distribución construyendo relaciones comerciales a largo plazo.

Ofrece la oportunidad de dar promoción y publicidad en los diferentes eventos en que se genere consumo y se promuevan las marcas dela Industria.. Apoya la labor comercial del distribuidor. […]” El segundo, de donde se deriva la continuación de los planes promocionales en el año 2009, es el documento en donde se informó77: “[…] PRODUCTO EN PROMOCIÓN COMO ESTRATEGIA COMERCIAL Y DE MERCADEO PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta que la Industria de Licores del Valle debe seguir los parámetros establecidos en el Plan Estratégico del Cuatrienio 2008- 2011, en donde se estipulan para el área de mercadeo es el aumento de las ventas del 21%.

La Gerencia General y la Subgerencia Comercial y de Mercadeo establecen un plan comercial para el año 2009 con el fin de dar cumplimiento a los objetivos planteados basado en la situación actual del mercado, la competencia y los canales de distribución. 1. Resultados vigencia 2008: Para el año 2008 la Industria de Licores del Valle aprobó 1.000.000 unidades de 750 cm3 entre aguardiente y ron, obteniendo resultados que impactaron las ventas departamentales y construcción y desarrollo canales de distribución de la siguiente manera: 1.1.

Ventas departamentales Durante el año 2008 la Industria de Licores del Valle recuperó parte del mercado perdido en especial en la zona norte del Valle, igualmente logró una mayor cobertura del mercado lo que se tradujo en cifras en una variación positiva del 21% frente al año 2007. (…) 1.2. Participación por canal de distribución en ventas Valle 2008: 77 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado.ED_CUAD1DISCOFOLIO1_TESTIGODOCUMENTAC(PDF).ED_CUADERNO3N ULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_20MEMORIAL-RESPUESTAOFICIO(PDF). Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 Teniendo en cuenta que la distribución numérica se fortaleció durante el año 2008, es posible decir que la presencia del producto es total a nivel departamental incluyendo el Norte del Valle.

(…) a. ESTRATEGIAS PARA EL AÑO 2009 Teniendo en cuenta el panorama anterior, la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE para el año 2009 debe desarrollar diferentes actividades tanto a nivel departamental como nacional a fin de obtener las ventas y penetración del mercado esperadas. 1. Vinculación a productos de consumo (…) 2. Bonificaciones al distribuidor (…) 3.

Codificación de producto (…) 4. Vinculación a eventos (…) 5. Exclusividad en ferias (…) 6. Degustaciones (…) Para el año 2009 la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE debe contar con 2.500.000 unidades de 750 cm3 para cumplir con este fin. Es importante tener en cuenta que se deben adicionar 556.267 unidades de 750 cm3 que se encuentran pendientes del año 2008.

Para dar cumplimiento al plan anteriormente estipulado es de vital importancia el compromiso del Distribuidor Comercializadora Logística Integral como actor estratégico quien debe cumplir con los objetivos de venta y distribución estipulados aprovechando el poder de negociación con los canales de distribución, para lo cual se firma el presente plan con vigencia al 31 de diciembre de 2009 […].” Sin embargo, en el concepto técnico financiero dirigido el 31 de enero de 2011 por el asesor de gestión de la Contraloría Delegada Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional a la Contraloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloría General de la República, se determinó frente al impacto que tuvieron dichos acuerdos, lo siguiente78: 78 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. ED_CUADERNO3NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO_21MEMORIAL- RESPUESTAOFICIO(.pdf). Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 “[…] 1. Impacto de Los Acuerdos79, Actas de Acuerdo y el Otrosí No. 380, Firmados entre los años 2008 y 2010.

A través de Acuerdos, Actas de Acuerdo y Otrosíes posiblemente se cambiaron las condiciones inicialmente establecidas en el Contrato y en los Pliegos de Condiciones en relación con el Plan Publicitario y Comercial, generando el 20% de descuento en términos de unidades de producto con respecto a la meta de ventas para el periodo comprendido entre los años 2008 y 2010.

(…) En efecto, la incidencia del Otrosí 3 de marzo 6 de 2009 en conjunto con los Acuerdos de la Junta Directiva genera mayores valores de recursos a asumir por dicha Entidad, así: -El Acuerdo No. 05 de marzo 27 de 2008 autoriza la aprobación de un plan promocional de 500.000 unidades de botellas de 750 cc, para el período de mayo a diciembre de 2008.

Posteriormente con el Acuerdo No. 10 de agosto 5 de 2008, se amplía el plan promocional a 1.000.000 (un millón) de unidades de botellas de 750 cc, del cual, de conformidad con el Considerando del Acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009, sólo se utilizaron 686.779 unidades. En consecuencia, el valor adicional para el año 2008, derivado de los Acuerdos 5 y 10 de 2008, sería de $10.741 millones.

Es importante anotar que la lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 621.191 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2008, por lo que el valor adicional ascendería a $9.715 millones. -El acuerdo No. 03 de marzo 5 de 2009 autoriza la aprobación de un plan comercial para la vigencia del año 2009 de 3.056.267 unidades de 750 cc., mientras que con el Otrosí No. 3 del 6 de marzo de 2009 se genera un plan de estímulos y herramientas promocionales, que a través del Acta de Ejecución del Plan Comercial y Publicitario de la Vigencia 2009 de mayo 5 de 2009 se acuerda entre las partes del Contrato.

La incidencia, como valor adicional para el año 2009, derivado del Otrosí No. 3, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Ejecución del Plan Comercial del año 2009, sería de $47.800 millones. Es pertinente precisar que La lLV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.903.675 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2009, por lo que el valor adicional ascendería a $29.773 millones. -Mediante el Acuerdo No. 03 de marzo 1 de 2010 se aprobó un plan promocional de tres millones de unidades de botellas de 750 cc para la vigencia del año 2010.

Como resultado, el valor adicional para el año 2010, derivado del Otrosí No. 3 de 2009, del Acuerdo No. 03 y del Acta de Acuerdo No. 03 de 2010, sería de $46.920 millones. 79 Nro.03 del 5 de marzo de 2008 (sic), nro.10 del 5 de agosto de 2008, nro. 03 del 5 de marzo de 2009, acuerdo nro. 5 del 1 de marzo de 2010. 80 Realmente se trata del otrosí nro. 2 del 6 de marzo de 2009.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 Cabe resaltar que la ILV, con comunicación 1400.1020 de noviembre 25 de 2010, reporta 1.958.289 unidades de producto dentro del plan comercial ejecutado en el año 2010, por lo que el valor adicional ascendería a $30.628 millones.

Es decir, el mayor valor asumido por la ILV derivado del plan comercial ejecutado entre los años 2008 y 2010, ascendería a $70.117 millones, correspondientes a 4.483.155 unidades de producto de 750 cc, tal como lo reporta la Entidad mediante comunicado 1400.1020 de noviembre 25 2010. Cabe anotar que para el año 2008 las ventas reales fueron de 10.500.000 unidades, superior en 2.9% a la meta contractual de 10.200.575 unidades, es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 299.425 unidades adicionales.

Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 621.191 unidades, un análisis costo-beneficio arroja que por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual se emplearon 2 unidades para promoción comercial. Para el año 2009 las ventas reales fueron de 11.491.015 unidades, superior en 2,6% a la meta contractual de 11.200.000 unidades.

Es decir, con respecto a la meta contractual se vendieron 291.015 unidades adicionales. Dado que, como se mencionó anteriormente, el plan comercial ejecutado para ese año fue de 1.903.675 unidades, el análisis costo-beneficio da como resultado que, por cada unidad adicional vendida por encima de la meta contractual, se utilizaron 7 unidades para promoción comercial.

Es importante recordar la cláusula cuarta del contrato sobre la remuneración del contratista que en el parágrafo establece: “… La remuneración incorpora el costo total por la ejecución plena y completa del objeto del contrato, incluyendo todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo idóneo y calificado de la labor de intermediación que sea necesario para la venta del volumen de productos y para el nivel de penetración de mercado que establece el presente contrato, durante la vigencia del mismo.

Por lo tanto, LA INDUSTRIA no estará en obligación de pagar al CONTRATISTA ninguna otra suma adicional a la establecida”. Se observa también que, que en el numeral cinco de la cláusula décima tercera del contrato se estipuló que la ILV “… reconocerá al CONTRATISTA, la suma de doscientos pesos ($200) por cada unidad de 750 cc, vendida por encima de la meta anual.

Por consiguiente, las unidades adicionales vendidas, por encima de la meta de ventas, tiene un reconocimiento dentro del contrato, por lo que los estímulos y herramientas promocionales adicionales, podrían estar por fuera del mismo, y representarían una posible asignación ineficiente de recursos. En efecto, al valorar económicamente las incidencias de los Acuerdos para los planes de promoción, mercadeo y publicidad, con base en el reporte Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 de noviembre 25 de 2010 de la ILV se encuentra que ascendería a $70.117 millones entre los años 2008 y 2010, como se anotó anteriormente.

Si se descuenta el valor de promoción de referencia para esta industria, no obstante, este aspecto no estar explícito en el contrato inicial, estaría causándose un posible impacto económico neto de $47.603 millones. […]”. Conforme con lo anotado, se recuerda que la parte actora reprocha que está configurado el cargo de falsa motivación porque no existió prueba de una gestión antieconómica o que se hayan superado los estándares de degustación; sin embargo, lo que la Contraloría le endilgó es que, como miembro de la junta directiva, aprobó los precitados acuerdos que dieron lugar a la ejecución de un plan promocional para que se distribuyeran unas unidades promocionales sobre las cuales no había la etiqueta de “prohibida su venta” que indicara tal carácter, y respecto de las que tampoco se pagaron impuestos.

A lo dicho se agrega, que los planes promocionales no tuvieron una incidencia en el aumento de las ventas, por lo que está acreditado que la aprobación de los acuerdos en mención sí implicó una gestión antieconómica que condujo a un detrimento patrimonial, que el actor no desvirtuó, como quiera que se distribuyeron gratuitamente unidades que no representaron ingresos para la entidad ni ingresos por concepto de impuestos, a la vez que no hay prueba alguna que acredite la eficiencia en el incremento en las ventas y las utilidades que habrían de percibirse.

En este punto, es importante indicar que el recurrente se limitó a cuestionar el detrimento patrimonial que se estableció en el proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de los planes promocionales aprobados por la junta directiva de la Industria de Licores del Valle sin presentar ningún soporte para desvirtuarlo y así concluir que la cuantificación del daño no corresponde a la suma establecida, carga que tenía, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; por lo tanto, este cargo tampoco prospera. 6.4.2.4.

“Frente a la presunción de legalidad de la Ordenanza 301 de 2009” El recurrente alegó que la Ordenanza nro. 301 de 2009 estaba vigente para la época de los hechos y, por ende, gozaba de presunción de legalidad, a lo que agregó que las supuestas irregularidades del contrato y sus modificaciones tienen que ver con la fijación de una política de promociones obsequiando unidades de degustación, las cuales se encontraban exentas del pago de impuestos al departamento del Valle del Cauca según lo previsto por la mencionada ordenanza.

Sobre el particular, la Sala considera que dicho cuestionamiento tampoco tiene la virtualidad de desvirtuar la declaratoria de responsabilidad fiscal que le hizo la Contraloría al actor, dado que, como quedó visto en precedencia, la conducta que se le reprocha es que aprobó los acuerdos para la ejecución de un plan promocional, pese a que el mismo no estaba dando los resultados económicos que se perseguían y, por el contrario, produjeron un detrimento patrimonial por cuanto iban en aumento las unidades promocionales, que además de todo, en su presentación no advertían tener tal carácter.

Detrimento que, por supuesto, no le es atribuible a la ordenanza, pues es evidente que ella por sí misma no tiene tal alcance. 6.4.2.5. En cuanto al argumento que el actor no era gestor fiscal Afirma la parte recurrente que, contrario a lo señalado, no fungió como gestor fiscal en la Industria de Licores del Valle, por cuanto “los miembros de junta no son gestores fiscales”.

Añadió que “(…) actuaba para la época de los hechos como delegado del Dr. Juan Carlos Abadía, quien era el gobernador de la época, mas no como Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 ordenador de gasto o gestor fiscal en razón a que (…) la Industria de Licores del Valle es una empresa que tiene autonomía administrativa y presupuestal”.

Recalcó que, “(…) como se logró demostrar en el proceso de responsabilidad fiscal 6-007-11, no asistió a las juntas en las cuales supuestamente se concretó el daño patrimonial a la empresa y en cabeza de éste asistía el señor Luis Telmo Rojas Perea, quien de antemano manifiesto tampoco cometió conducta anti fiscal, toda vez que (…) los miembros y delegados del gobernador, dentro de la junta no son gestores fiscales (…)”.

Al respecto la Sala destaca que, acorde con lo previsto por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se entiende por gestión fiscal “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

(se destaca) En el caso concreto está demostrado que (i) mediante el Decreto nro. 0159 del 11 de febrero de 2008, expedido por el gobernador del departamento del Valle del Cauca, Juan Carlos Abadía Campo81, el señor Juan Pablo Muñoz Tobar fue designado como delegado del gobernador ante la junta directiva de la Industria de Licores del Valle;

(ii) que en la sesión del 27 de marzo de 2008 la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, presidida por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar, aprobó el plan promocional para la utilización del producto en diferentes eventos, 81 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 7. Archivo 149820. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 y (iii) que mediante el acuerdo número 05 del 27 de marzo de 2008, la junta directiva aprobó un plan promocional con producto; por el acuerdo número 10 del 5 de agosto de 2008 la junta directiva autorizó ampliar el plan promocional aprobado mediante el acuerdo nro. 5 de 2008; por el Acuerdo nro. 3 del 5 de marzo de 2009 se aprobó un plan promocional para el impulso de los productos de la Industria de Licores del Valle, y todas estas sesiones fueron presididas por el señor Juan Pablo Muñoz Tobar, acuerdos que condujeron a las firmas de los respectivos otrosíes en el contrato de distribución nro. 20080035.

Por consiguiente, se comprobó que el señor Juan Pablo Muñoz Tobar, no solo asistió a las aludidas juntas, sino que también las presidió, de manera que, en su calidad de delegado del gobernador, hizo parte en la adopción de decisiones que fueron determinantes en las rentas de la Industria de Licores del Valle, que igualmente tuvieron incidencia en las arcas del departamento, puesto que, como miembro de la junta directiva, aprobó los acuerdos a los que se ha hecho mención que permitieron a través del distribuidor la ejecución de un plan promocional para que se distribuyeran unas unidades promocionales, los cuales se tradujeron en una gestión antieconómica y en la disminución de los tributos del departamento, que conllevaron al detrimento patrimonial establecido en el proceso de responsabilidad fiscal y que, se itera, la parte actora no desvirtuó. Frente a la gestión de los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle, la Sala, en un asunto similar, en sentencia del 20 de febrero de 202082, reiterada en sentencia del 21 de enero de 202183, precisó que “(…) los miembros de la junta directiva de la Industria de Licores del Valle basándose solamente en unas estrategias de mercado que no fueron suficientemente analizadas, en particular sobre los resultados que arrojaban año a año, aprobaron unos planes 82 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. 83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de enero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00534 01.

Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 promocionales que afectaron las finanzas públicas, pues la respuesta que da la subgerente de mercadeo a la relación costo - beneficio no explica suficientemente la persistencia en una estrategia que arroja un balance negativo, ni hay observación alguna de la junta sobre el particular”.

Por ende, “la junta directiva de la Industria de Licores del Valle no solo tenía la competencia para formular la política general de la empresa, así como fijar los planes y programas a desarrollar con miras al rendimiento de sus ingresos y reglamentar la promoción y venta de los productos, sino que era su deber para la aprobación de los acuerdos y otrosíes al Contrato de Comercialización nro. 20080035 comprobar si éstos beneficiaban a la Industria de Licores del Valle”84.

Vale la pena acotar que, en este punto, el fallo de responsabilidad fiscal destacó85: “[…] el Decreto 1041 de junio 30 de 1982, expedido por el gobernador del Departamento del Valle del Cauca mediante el cual se dicta el Estatuto Orgánico de la Industria de Licores del Valle (folio 1322) establece lo siguiente: Artículo 9: La Junta directiva estará integrada por a) El gobernador del departamento o su suplente personal Artículo 10: Son atribuciones de la Junta directiva a) Formular la política general de la Empresa y los planes y programas que deba desarrollar b) Aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que ha de realizar directamente la Entidad con miras al mejor rendimiento de sus ingresos.

(…) i) Reglamentar la promoción y venta de productos de la empresa. 84 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. 85 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01.

Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo 304633. MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 Artículo 6: La dirección y administración de la ILV estará a cargo de un Junta Directiva, de un Gerente y los demás funcionarios que se determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgánico.

(…) De otra parte, la Junta Directiva en cesión del 5 de agosto de 2008, según consta en el acta o4, a la que asistió JUAN PABLO MUÑOZ TOVAR (sic) como delegado del gobernador del departamento se aprobó ofrecer un 3% adicional a la Comercializadora Logística Integral modificando de esta manera las condiciones iniciales del contrato de distribución en perjuicio de los ingresos tributarios del departamento del Valle del Cauca. […]”.

De lo anterior se desprende que las funciones de la junta directiva implicaban gestión fiscal, comoquiera que debían aprobar las inversiones u operaciones comerciales e industriales que adelantaría directamente la Industria de Licores del Valle para el mejoramiento de sus ingresos y, con fundamento en dicha facultad, la junta directiva modificó las condiciones iniciales del contrato de distribución. Cabe agregar que, conforme a lo señalado por esta Sección en la sentencia del 20 de febrero de 2020 ya citada86, “(…) comprende la Sala que los resultados de los planes promocionales no fueran conocidos de antemano por los miembros de la junta directiva durante el año 2008, pues hay un riesgo implícito en ello; pero sí tenían el deber y la responsabilidad de hacer el correspondiente seguimiento durante los años subsiguientes, es decir, 2009 y 2010, en aras de determinar si era procedente desde el punto de vista del costo beneficio mantenerlos, o cuál era su incidencia en las cifras de la entidad y del departamento.

Es decir, si bien no puede atribuirse negligencia por la aprobación de un plan promocional que, en el primer año, tiene un resultado incierto, sí es atribuible tal conducta si se insiste en el mismo plan sin revisar las cifras de lo acontecido, para determinar las bondades o los problemas que él presenta”. 86 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 01700 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 6.4.3. “De las otras consideraciones jurídicas del despacho” 6.4.3.1.

La parte actora alegó que la Contraloría declaró el fenecimiento de cuentas de la Industria de Licores del Valle para los períodos relacionados con los años 2008 - 2009, y que si bien ello no tiene el carácter de cosa decidida, el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 estableció que, si con posterioridad aparecieran pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares, debe expedirse un acto administrativo para levantar el fenecimiento, por lo que concluyó que la Contraloría no podía adelantar el juicio fiscal sin levantar el fenecimiento de la respectiva cuenta, a lo que agregó que lo que procedía era la revocatoria directa del acto administrativo que declaró el fenecimiento conforme con el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

Para resolver, la Sala pone de presente que lo que dispone el artículo 17 de la Ley 42 de 1993 es que: “si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal”. Por lo tanto, le asiste razón al a quo cuando señaló que la norma no establece que, para adelantar un proceso de responsabilidad fiscal, se deba previamente levantar el fenecimiento de la cuenta a través de un acto administrativo o proceder a la revocatoria directa del acto que declaró el fenecimiento.

En otras palabras, el procedimiento que señala el actor debió seguirse con fundamento en el artículo 17 ibidem, no está previsto expresamente en dicha disposición. 6.4.3.2. De otra parte, el recurrente expuso que, “(…) dentro de la audiencia de lectura de fallo de primera instancia del 20 de febrero de 2012, el apoderado del señor JUAN PABLO MUÑOZ interpuso oralmente el recurso de apelación como (sic), el cual debía ser sustentado según lo manifestado por la misma Contralora Intersectorial (…) dentro de los diez Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 (10) días siguientes, así mismo lo establece el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011”.

Alegó que dentro de los diez días siguientes presentó por escrito ampliación del recurso de apelación y que el 5 de marzo de 2012, sin mediar auto que concediera los recursos interpuestos y mucho menos sin proferirse una providencia que citara a las partes se instaló la audiencia de sustentación de recursos, y para su sorpresa, en el fallo de segunda instancia no se tuvieron en cuenta tales recursos.

Añadió que, “como supuestamente no se estaría agotando la vía gubernativa, mi cliente no podría acceder a la justicia contenciosa tal como lo consagra el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, con lo cual se le estaría vulnerando el derecho de acceso a la justicia”. Para resolver, la Sala precisa que el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011 regula el trámite de la audiencia de decisión. El literal d) ibidem prevé que: “Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal.

Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes”.

(se destaca) En consonancia con lo anterior, el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011 establece que, “contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación” y precisó que “estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo”.

(Se destaca) Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 De las aludidas normas, se desprende que en la audiencia de decisión la parte interesada interpondrá el recurso de apelación y la sustentación tendrá lugar dentro de los diez días siguientes, a lo que se agrega que la Ley 1474 de 2011 introdujo un procedimiento verbal para el proceso de responsabilidad fiscal, tal y como se desprende del artículo 97 y siguientes de la mencionada ley, En el caso concreto está probado que la audiencia de sustentación de los recursos se programó y practicó el 5 de marzo de 2012 e incluso que la apoderada del señor Muñoz Tobar intervino en la audiencia87, por lo que era en dicha oportunidad que debía sustentar de manera oral el recurso de apelación. En ese sentido, la Sala comparte lo analizado por el a quo, quien explicó que, “(…) la norma no estableció que la sustentación sea escrita por lo que atendiendo la naturaleza del proceso verbal de responsabilidad fiscal era claro que el recurso de apelación debía sustentarse verbalmente en la audiencia precisamente convocada para ese fin y no sustentarse por escrito como finalmente ocurrió”.

Cabe resaltar que en el fallo de segunda instancia del proceso de responsabilidad fiscal se indicó lo siguiente frente al recurso de apelación88: “[…] considera esta instancia que los recursos de apelación radicados bajo los números (…) todos ellos del 5 de marzo de 2012, no fueron sustentados de manera oral por parte de los apoderados de los implicados en la audiencia de sustentación realizada el día 05 de marzo de 2012, y por lo tanto, no se tendrán en cuenta los escritos presentados como sustentación del recurso, pues el trámite del proceso de responsabilidad fiscal regulado en la Ley 1474 de 2011 es verbal y en este sentido la totalidad de las actuaciones procesales deberán ser orales bajo el principio rector de oralidad aplicable a dicho proceso […]”.

Por lo anotado este reproche tampoco prospera. 87 Antecedentes proceso de responsabilidad fiscal. 88 Visto en el índice 70 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25 000 23 41 000 2012 00652 01. Expediente digitalizado. carpeta principal nro. 25. Archivo nro. 942816.MARIBEL CAVANZO.PDF. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 6.4.3.3.

En cuanto a las demás “irregularidades” que se afirma se produjeron en el proceso de responsabilidad fiscal. (i) El recurrente alegó la falta de análisis de fondo de las pruebas aportadas en el sentido que no se valoraron las pruebas relacionadas con “los informes y fenecimientos de la Contraloría Departamental de Cali” ni de “la estructura de la Gobernación, mediante oficio HM-2012-166 del 6 de febrero de 2012, en la cual consta que la Gobernación como Empresa Industrial y Comercial del Estado si bien, hace parte de la entidad, esta no se encuentra adscrita al despacho del gobernador”, sin embargo, no explicó cómo tales pruebas tenían la virtualidad de cambiar la decisión sobre la declaratoria de responsabilidad fiscal.

(ii) También alegó que no se cumplió con el principio de investigación integral, pero en el recurso de apelación, más allá de afirmarse que dicho principio fue desconocido, no se explicaron las razones de ello. Al respecto, vale la pena traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de investigación integral al que alude el recurrente.

En ella se ha precisado que el mismo no implica que el funcionario se vea compelido a recaudar todas las pruebas imaginables, sino solo aquellas necesarias para acreditar la existencia del comportamiento reprochable o las que demuestren la inocencia; además ha sostenido que, cuando se alega el incumplimiento de dicho deber, al interesado no solo le corresponde relacionar las pruebas que se dejaron de practicar, sino también especificar el poder suasorio de las mismas y a demostrar de manera concreta la trascendencia de las pruebas omitidas en la decisión89.

Una vez ilustrado el contenido del principio de investigación integral, la Sala observa que, en el recurso de apelación, el recurrente no sustentó 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de julio de 2013. Expediente radicado nro. 31244. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 las razones por las cuales los medios probatorios recaudados tenían la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión. (iii) Adujo que existe falta de congruencia entre el auto de imputación de cargos y la sanción finalmente impuesta.

Para sustentar lo anterior, sostuvo que “en el caso concreto no se cumplen los requisitos del examen de tipicidad subjetiva y objetiva para establecer la existencia de responsabilidad fiscal por parte de la Junta Directiva”, de manera que lo que se advierte es que, frente a este punto, el recurrente pretende desvirtuar que no estaban cumplidos los elementos para declararlo responsable fiscalmente; sin embargo, no expuso los motivos para fundamentar su dicho y, adicionalmente, tampoco desvirtuó los motivos por los que fue declarado fiscalmente responsable.

(iv) Alegó que los testimonios obrantes en el plenario no fueron tenidos en cuenta por el despacho al momento de emitir la decisión; no obstante, el recurrente, más allá de plantear esta afirmación, no expuso las razones por las cuales las declaraciones recibidas permitían concluir que no había lugar a declararlo fiscalmente responsable.

Además, lo que se observa es que la Contraloría hizo una valoración de las pruebas que recaudó para proferir la respectiva decisión. Corolario de lo explicado, será confirmada la decisión de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, por no estar desvirtuada la legalidad de los actos acusados en cuanto atribuyeron responsabilidad fiscal a la parte actora. 6.4.4.

Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, no se condenará en costas en esta instancia, en la modalidad de gastos procesales por cuanto no se demostró su causación. Lo anterior de acuerdo con el numeral octavo del citado artículo 365 ibidem.

En lo concerniente a las agencias en derecho, comoquiera que la Contraloría General de la República actuó por conducto de apoderado debidamente constituido, se dará aplicación a lo previsto por el numeral primero del artículo quinto del Acuerdo nro. PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 201690 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos declarativos en general, y se impondrá a su favor y a cargo de la parte actora el pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la parte actora a pagar por concepto de 90 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicación: 25 000 23 41 000 2012 00652 01 Demandante: Juan Pablo Muñoz Tobar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la Contraloría General de la República.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.