CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 15238 33 33 003 2018 00077 01 (1669-2022) Demandante: Rubiela Cabra Combariza Demandado: e. s. e., Salud del Tundama Temas: Rechaza recurso AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia referenciado. 1.

Antecedentes 1. Trámite procesal 1. La demanda La señora Rubiela Cabra Combariza, por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio sin número del 4 de septiembre de 2017, proferido por la e. s. e., Salud del Tundama.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y la entidad enjuiciada existió una relación laboral desde el 1.º de noviembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2017, interregno en el que se desempeñó como auxiliar de enfermería. Producto de ello, pidió condenar a la entidad accionada a ii) reconocer y pagar las prestaciones sociales y demás emolumentos que percibía el personal de planta; iii) cancelar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones; iv) reintegrar los dineros que se descontaron del salario por concepto de retención en la fuente y pago de seguridad social; y v) indexar las sumas reconocidas y pagar los intereses moratorios. 1.

Sentencia de primera instancia La mencionada demanda le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Transitorio de Duitama (Boyacá), el cual, mediante sentencia del 17 de febrero de 2020, accedió a las pretensiones deprecadas por la señora Rubiela Cabra Combariza; empero, declaró de oficio la excepción de prescripción frente a los derechos laborales que pudieran asistirle a la actora con anterioridad al 11 de agosto de 2014, salvo los aportes a pensión. 2.

Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de sentencia del 29 de julio de 2021, desató el recurso de apelación interpuesto por las partes en litigio. Así mismo, falló, por un lado, revocar la decisión que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reconocidos, para en su lugar, ordenar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos desde el 1.º de noviembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2017; y, por el otro, confirmar en todo lo demás la providencia impugnada 1.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia La e. s. e., Salud del Tundama, presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el fallo de segunda instancia que emitió el Tribunal Administrativo de Boyacá, bajo el argumento de que en este se desconoció la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 n.º 5 del 25 de agosto de 2016, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15); así como la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida la Sección Segunda, Subsección B, de esta colegiatura, dentro del proceso 47001 23 31 000 2003 00376 01 (1201-08). 2.

Consideraciones 2.2. Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está previsto en los artículos 256 al 268 del cpaca, y tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación y la aplicación uniforme del derecho por parte de los jueces, así como garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.

A su turno, el artículo 258 ibidem señala que la procedencia del aludido recurso depende de que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado»; sin que haya lugar al mencionado medio de impugnación por una circunstancia diferente a la señalada en la norma en cita. Ahora bien, el artículo 262 ejusdem establece que el escrito del recurso de unificación de jurisprudencia debe contener i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

Sobre la última exigencia, esta Subsección ha indicado que «no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del cpaca exige que, además, se aduzcan “[…] las razones que le sirven de fundamento […]”, requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».[1] En otras palabras, es necesario que el recurrente haga un esfuerzo argumentativo en el que demuestre la existencia de unidad temática entre la providencia impugnada y la sentencia de unificación cuyo desconocimiento se invoca, con el cual se pueda desvirtuar la naturaleza de cosa juzgada que cobija a las sentencias ejecutoriadas, so pena de que no sea factible la admisión del recurso extraordinario de la referencia. Además, el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia no puede entenderse como una tercera instancia, a través del cual las partes discutan sus inconformidades respecto del análisis probatorio, la manera en la que se interpretaron y/o aplicaron las normas y el precedente al caso concreto, y las decisiones que se adoptaron en el proceso ordinario, ya que, debido a su carácter excepcional, obliga al magistrado ponente a analizar con rigor los presupuestos de admisibilidad, en especial, el referente a que la sentencia de unificación y la justificación razonada de su presunta contrariedad guarden estrecha relación. Por último, el artículo 265 del cpaca, modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021, dispone que el recurso bajo estudio se deberá rechazará i) cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido; ii) cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y/o iii) cuando sea evidente que la providencia invocada no sea aplicable al caso concreto.

Sin embargo, respecto de las últimas dos causales invocadas, habrá lugar a condenar en costas. 2.3. El caso concreto. Análisis del despacho En el asunto bajo examen, la e. s. e., Salud del Tundama, formuló recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el fallo de segunda instancia del 29 de julio de 2021, emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, bajo el entendido de que el ad quem desconoció y/o contrarió la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 n.º 5 del 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), y la sentencia del 23 de septiembre de 2010, expedida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta colegiatura, dentro del proceso 47001 23 31 000 2003 00376 01 (1201-08).

Para efectos de lo anterior, la entidad sustentó lo siguiente: i) El fallo impugnado se opuso «en forma palmaria» a las sentencias de «unificación» aludidas y a los demás pronunciamientos relativos a la ocurrencia del fenómeno de prescripción extintiva en materia laboral, pues las reglas jurisprudenciales allí previstas se encontraban vigentes para el momento de desatar los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos procesales. ii) Hay desacuerdo con el argumento del tribunal según el cual se estableció que, al no haber operado la solución de continuidad entre los diversos vínculos contractuales celebrados por las partes, tampoco había lugar a declarar la prescripción trienal de las sumas reconocidas con ocasión de la relación laboral encubierta. iii) Se permitió que la señora Rubiela Cabra Combariza discutiera indefinidamente sus derechos, ya que en el presente caso operó la prescripción trienal de los salarios y prestaciones que pudieran corresponderle con anterioridad al 11 de agosto de 2014, pues la reclamación tendiente a su reconocimiento la presentó hasta el 11 de agosto de 2017. iv) El tribunal se apartó de los postulados normativos que establece el fenómeno de la prescripción extintiva, en especial, los contenidos en los artículos 2512 y 2535 del Código Civil, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. v) Debió confirmarse la declaratoria de oficio de la prescripción que dispuso el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito de Duitama (Boyacá).

Ahora bien, en la sentencia de unificación CE-SUJ2 n.º 5 del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: 1.o Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación. (Negritas fuera del texto original) De acuerdo con las reglas transcritas y con los argumentos del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, para el despacho es claro que el sustento ofrecido por la parte recurrente, más que demostrar el apartamiento de las reglas jurisprudenciales fijadas en la pluricitada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 n.º 5 del 25 de agosto de 2016, está encaminado a exponer sus diferencias sobre la manera en la que el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió sobre la prescripción. En efecto, la e. s. e., Salud del Tundama precisó, grosso modo, que el desconocimiento de la aludida providencia de unificación se derivó de la inaplicación del fenómeno de la prescripción de los derechos salariales y prestacionales –reconocidos a la señora Rubiela Cabra Combariza, producto de la declaratoria de la relación laboral encubierta por ella deprecada– ocasionados con anterioridad al 11 de agosto de 2014; pues, para ello, el tribunal señaló que al no haber ocurrido solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no había lugar a declarar prescritas las sumas otorgadas.

No obstante, como se advirtió en precedencia, en la sentencia de unificación invocada se fijaron, entre otras, las siguientes reglas jurisprudenciales en materia de prescripción: a) «[Q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, […] sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión», b) «[E]l estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral».

Pese a ello, en dicha providencia no se unificó sobre cómo debe aplicarse el fenómeno de prescripción cuando no hay solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, dado que, se itera, solo se estableció que la reclamación del reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de la existencia de una relación laboral encubierta debía hacerse dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual.

Es más, dicha conclusión toma fuerza en el caso particular que se estudió en la sentencia de unificación invocada, comoquiera que la relación laboral allí deprecada ocurrió entre el 1.º de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, mientras que la reclamación administrativa se hizo hasta el 16 de octubre de 2012, es decir, más de 14 años después, lo cual derivó en la decisión de no reconocer las acreencias laborales pretendidas porque ya se habían extinguido por el paso del tiempo.

A contrario sensu, el asunto sub lite difiere del analizado en el párrafo que antecede, ya que el ad quem decidió revocar la decisión que declaró probada de oficio la prescripción de las sumas ocasionadas antes del 11 de agosto de 2014, tomando en cuenta que entre la terminación de la relación contractual entre la señora Cabra Combariza y la reclamación elevada ante la e. s. e., Salud del Tundama no transcurrieron más de tres años.

Así las cosas, para el despacho es forzoso concluir que no existe unidad de materia entre lo resuelto en la sentencia del 29 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y la sentencia de unificación CE- SUJ2 n.º 5 de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por último, tampoco puede tenerse en cuenta como contrariada la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta colegiatura, dentro del proceso 47001 23 31 000 2003 00376 01 (1201-08), ya que no es de unificación jurisprudencial.

Bajo este hilo argumentativo, se estima que no hay lugar a dar trámite al presente asunto, por lo que, en virtud del artículo 265 del cpaca, se rechazará el recurso extraordinario de unificación incoado por la e. s. e., Salud del Tundama y se ordenará la devolución del expediente al tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Rechazar el recurso extraordinario de jurisprudencia presentado por la e. s. e., Salud del Tundama, contra la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Segundo. Ejecutoriado este proveído, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2020 00315 00 (0585-2020). ----------------------- Radicación: 15238 33 33 003 2018 00077 01 (1669-2022) Demandante: Rubiela Cabra Combariza