CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar Demandados: Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Sección Segunda del Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 6 de mayo de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar I.ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda del Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 10 de noviembre de 2021, y el Juzgado al proferir la sentencia de 9 de marzo de 2020, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335030201800563-01, vulneraron su derecho fundamental invocado supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, la actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. 201703510183181 de 1.° de noviembre de 2017, por medio del cual dicha entidad i) le negó el reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes entre el 2013 y el 2016 y, en consecuencia, ii) le negó el pago de todas las sumas que, a su juicio, le correspondían a título de prestaciones sociales como contraprestación por la labor desempeñada.
Precisó que, a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó que i) se declarara que entre las partes hubo una relación legal y reglamentaria desde 2013 hasta 2016 y, como consecuencia, ii) se ordenara a la entidad demandada a pagarle los salarios y prestaciones sociales derivados de la misma y 500 SMLMV por concepto de perjuicios morales. 3.1.
Como fundamento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se indicó que, el acto administrativo cuestionado desconoció que se presentaron los elementos de una verdadera relación laboral, tales como: actividad personal de la demandante; continuada subordinación o dependencia de la enfermera jefe 3 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar Sandra Yamile Castro, de quien la actora recibía llamados de atención, órdenes verbales y escritas y, le establecía horario de trabajo; y, cancelación mensual de un dinero en retribución al servicio prestado, lo que convertía a la actora en una servidora pública. 4.
Señaló que, en audiencia de 9 de marzo de 2020, la Sección Segunda del Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que como la actora se encontraba pensionada, “[…] no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales […]”. 5. La demandante apeló lo resuelto por la Sección Segunda del Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. Sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335030201800563-01 6.
La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2021, resolvió: “[…] Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 9 de marzo de 2020 por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por la señora María Haydeé Morero Salazar contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, conforme a los argumentos expuestos en este fallo […]”. 6.1.
Como fundamento de su decisión consideró que en el caso sub examine se configuraron los elementos de una relación laboral, por las siguientes razones: “[…] Sobre el servicio prestado, primer ítem, se encuentra demostrado que la señora María Haydeé Moreno Salazar prestó sus servicios al hospital Meissen II Nivel ESE desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016 en virtud de la celebración de varios contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales hubo solo un día de interrupción entre su suscripción. De cara al análisis del servicio prestado por la accionante, se observa que las contrataciones sucesivas e ininterrumpidas muestran el ánimo del hospital de contratar de modo permanente los servicios de la demandante, dada la naturaleza de las funciones específicas, inherentes e indispensables en la prestación del servicio de salud. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar En cuanto a la retribución o remuneración percibida por la demandante, se encuentra probado que se pactó bajo la denominación de honorarios, pagos mensuales que recibía como retribución directa del servicio que prestaba.
En cuanto a las labores ejecutadas, que fueron las propias del empleo de Auxiliar de Enfermería, la Sala entiende que no eran transitorias o ajenas al propósito principal de la entidad; tampoco requerían de conocimientos especializados adicionales y distintos a los conocimientos técnicos y profesionales que se exigen a las personas que prestan el servicio en las demás áreas del hospital […]”. […] “[…] Frente al elemento de subordinación, luego de analizar los objetos pactados en los distintos contratos y las obligaciones de la contratista se determina que la actora fue contratada para desarrollar actividades propias del empleo de Auxiliar de Enfermería […] Es decir, siempre ejecutaba sus tareas bajo las órdenes y directrices impartidas por la entidad contratante, sin que se evidencie autonomía en la ejecución de sus labores, pues de las mismas se determina la necesaria subordinación […]”.
(Resaltado del texto original) 6.2. Frente al restablecimiento del derecho, consideró lo siguiente: “[…] Como viene de estudiarse, materialmente la demandante fue tratada bajo las exigencias del personal subordinado de planta, y eventualmente, si no estuviera jubilada y recibiendo la pensión de jubilación, tendría derecho a percibir prestaciones sociales iguales a dicho personal porque como contratista demostró que su contrato en la práctica fue simulado.
En efecto, cuando se tuvo que abordar la orden de restablecimiento, nos encontramos con el hecho que la actora estaba pensionada. La pensión a no dudarlo, es compatible con el pago de honorarios, pero no lo es con las prestaciones que reclama, derivadas de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. Acceder al pago de prestaciones sociales o su equivalente, en las circunstancias analizadas de la demandante pensionada, basado en que en la práctica su contrato fue desnaturalizado, es tanto como permitir, el recibo de doble asignación del tesoro, que está prohibido por el artículo 128 constitucional; su caso no se subsume en las excepciones legales.
Bajo las anteriores consideraciones, se debe confirmar la decisión de negar las pretensiones que esencialmente se dirigen al restablecimiento del derecho laboral, pese a que se demostró la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios, por las razones ampliamente explicadas de la incompatibilidad que se funda en la condición de pensionada que estuvo percibiendo en el mismo tiempo de los contratos de prestación de servicios, mesadas pensionales de naturaleza pública.
Valga concluir que no puede declararse la relación laboral entre el 1º de marzo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2016, como se solicita en la demanda con restablecimiento del derecho, porque la actora era persona con derecho de mesada pensional de naturaleza pública, que la excluye del derecho a percibir prestaciones sociales si materialmente el vínculo contractual que tuvo fue desnaturalizado.
Bien recibidos fueron sus honorarios, para lo cual estaba autorizada según la norma legal de la ley 4a. de 1992. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar Recuérdese que la función pública es plenamente reglada, por una parte, en virtud del artículo 122 constitucional, no puede declararse a su favor la relación legal y reglamentaria, y si bien es cierto por la desnaturalización eventualmente podía percibir prestaciones sociales, la misma regla de la función pública lleva a concluir que, si como pensionada no podía tener derecho al servicio activo en el sector público devengando pensión y salario, tampoco puede deprecar el equivalente a prestaciones por la contratación simulada […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 7. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…]
PRIMERO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el JUZGADO TREINTA (30) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020), por medio de la cual, resolvió negar las pretensiones invocadas en la demanda, argumentado que, como mi prohijada se encontraba pensionada, no había lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, pues consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, existía prohibición legal para percibir más de una asignación del tesoro público, desconociendo el mandato establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, dentro del medio de control de restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-3335-030-2018-00563- 00.
SEGUNDO: Dejar sin valor, ni efecto jurídico la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual, resolvió confirmar la sentencia de primer grado, pese a que encontró acreditada la relación laboral al haberse acreditado los elementos de la misma –prestación de servicios personales, subordinación y remuneración-, desconociendo el mandato establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, dentro del medio de control de restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-3335-030-2018-00563-01.
TERCERO: Que se ordene al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C que en un término no mayor a treinta (30) días, se sirva proferir una nueva decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho proceso promovido por MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR contra SUBRED INTEGRADA DEL SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, identificado con el radicado No. 11001-3335- 030-2018-00563-01, en el que se tenga en cuenta la totalidad del material probatorio incorporado en debida forma al proceso y se respete el precedente jurisprudencial decantado por el H. CONSEJO DE ESTADO en asuntos de primacía de la realidad […]”. 8.
La actora señaló que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma jurídica, el cual sustentó en los siguientes términos: “[…] En el sub lite, se avizora que las sentencias proferidas por el JUZGADO TREINTA (30) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECICIÓN 6 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar (sic) C, incurren en una la interpretación irracional y claramente perjudicial para los intereses legítimos de mi prohijada, puesto que, pese a acreditarse los elementos constitutivos de la relación laboral, se abstienen de ordenar el pago de la indemnización, argumentando que, como MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR se encontraba pensionada, resultaba improcedente esa erogación por la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La mencionada interpretación, resulta desproporcionada, comoquiera que, extiende los efectos de la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, a las indemnizaciones que se generan por suscribir contratos de prestación de servicios, ocultando una relación de índole laboral, en virtud de la primacía de la realidad contemplada en el artículo 53 ibídem, es decir, que las autoridades judiciales le dan un alcance diverso al primero de los mandatos referidos, aplicándolo a la situación particular de mi prohijada, cuando es evidente que, en estos asuntos nunca se declara la existencia de una relación legal y reglamentaria, por ende, no se adquiere la calidad de empleado público […]”. […] “[…] De este mandato, se infieren dos prohibiciones, la primera de ellas, hace referencia a que, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público y, la segunda, no se podrá recibir más de una “asignación” que provenga del tesoro público.
Es decir que, el concepto de “asignación” hace referencia a los emolumentos que reciben los empleados públicos, situación que difiere del personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral, pues frente a estos últimos (contratitas (sic)) la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido que, es imposible que se declare que existió una relación legal y reglamentaria, como quiera (sic) que, no media resolución de nombramiento y acta de posesión, además, conforme al artículo 122 de la Constitución Política, no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveerlo se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
En ese sentido, es evidente que, las autoridades accionadas le están dando un alcance diverso a la citada disposición y están extendiendo sus efectos a la situación de mi prohijada, pues el concepto de asignación previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, no puede equipararse a la indemnización que se reclama dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001 3335 030 2018 00563 00, toda vez que, se exigen los derechos prestacionales generados ante la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios que suscribió MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR con SUBRED INTEGRADA DEL SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, máxime si se tiene en cuenta que, en asuntos de primacía de la realidad, nunca se declara la calidad de empleado público […]”. […] “[…] Ciertamente, obsérvese que, en el sub lite, resulta evidente que se dieron todos los elementos esenciales que consagra el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, el cual prevé que para que se configure un contrato de trabajo se requiere la demostración de los siguientes requisitos […]”.
(Resaltado por la Sala) 7 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar Actuación 9. El Despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 4 de febrero de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez de la Sección Segunda del Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá; y iii) vinculó, como tercero con interés legítimo, a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.
Intervenciones de la demandada y del tercero con interés legítimo 10. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que: “[…] Invoco como medio de prueba la referida providencia, en la que se puede verificar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante, con la decisión tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad.
Me someto al juicio de valoración de nuestro Superior para que aborde el estudio de fondo de la sentencia proferida dentro del expediente con radicado No. 11001-33-35-030-2018-00563-01, y decida en consecuencia […]”. 11. La Sección Segunda del Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá señaló lo siguiente: “[…] Examinada la situación fáctica, los fundamentos de la acción de tutela y las providencias objeto de censura; respetuosamente solicito a la H. magistrada que, a fin de tomar la decisión que corresponda, se sirva tener en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho que se expusieron en las decisiones tanto de primera como de segunda instancia […]”. 12.
La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, al considerar que “[…] la acción de tutela que nos ocupa no cumple con los requisitos de relevancia constitucional y de inmediatez, en los términos de la jurisprudencia constitucional y no señala defecto fáctico alguno en la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca […]”. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar La sentencia impugnada 13.
La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de mayo de 2022, resolvió: “[…]
PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora María Haydeé Moreno Salazar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia […]”. 13.1. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse […]”. […] “[…] Revisada la demanda se evidencia que la señora María Haydeé Moreno Salazar acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir de allí, obtener que se declare la nulidad del acto mediante el cual se negó el reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes del 2013 al 2016 y el pago de todas las sumas que le habrían de corresponder como contraprestación por la labor desempeñada, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá en audiencia del 9 de marzo de 2020, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda […]”. […] “[…] En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por la parte accionante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que se conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, tal y como lo ha establecido esta Corporación […]”.
La impugnación 14. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado al considerar lo siguiente: “[…] la inconformidad con el fallo de tutela, radica principalmente en el hecho que, contrario a lo aducido, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la presente acción constitucional, no carece relevancia constitucional, puesto que, las decisiones cuestionadas en sede de tutela, contrarían el derecho a 9 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar la igualdad y la condición más favorable para el trabajador previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, derechos que tienen la connotación de fundamentales.
En efecto, obsérvese que, las sentencias proferidas por el JUZGADO TREINTA (30) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C, incurren en una la interpretación irracional y claramente perjudicial para los intereses legítimos de mi prohijada, puesto que, extiende los efectos de la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, a las indemnizaciones que se generan por suscribir contratos de prestación de servicios, ocultando una relación de índole laboral, en virtud de la primacía de la realidad contemplada en el artículo 53 ibídem, es decir, que las autoridades judiciales le dan un alcance diverso al primero de los mandatos referidos, aplicándolo a la situación particular de mi prohijada, cuando es evidente que, en estos asuntos nunca se declara la existencia de una relación legal y reglamentaria, por ende, no se adquiere la calidad de empleado público […]”. […] “[…] En esa línea de pensamiento, se infiere que, el citado mandato constitucional, contempla dos (2) prohibiciones, la primera de ellas, hace referencia a que, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público y, la segunda, no se podrá recibir más de una “asignación” que provenga del tesoro público […]”. […] “[…] En esas condiciones, es evidente que, las autoridades accionadas le están dando un alcance diverso a la citada disposición y están extendiendo sus efectos a la situación de mi prohijada, pues el concepto de asignación previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, no puede equipararse a la indemnización que se reclama dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001 3335 030 2018 00563 00, toda vez que, se exigen los derechos prestacionales generados ante la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios que suscribió MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR con SUBRED INTEGRADA DEL SERVICIOS DE SALUD SUR ESE […]”. […] “[…] En efecto, obsérvese que, en el sub lite, resulta evidente que se dieron todos los elementos esenciales que consagra el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, el cual prevé que para que se configure un contrato de trabajo […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 10 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela 16. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 17. Corresponde a la Sala establecer si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. 18.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. 2 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 19.
Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena5, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 20. Esta Sección adoptó6 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20057, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 21.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 22.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 7 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 23.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 25. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.
Acerca del requisito de la relevancia constitucional 26. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201410, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 10 Ut supra página 6. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [11]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [12]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [13].
El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [14].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias [11] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [12] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [13] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [14] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 14 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental.
En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [15]. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables.
Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [16]. […] “[…] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.
(Resaltado por la Sala). 27. De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha considerado17: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”18 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.
En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez [15] “Corte Constitucional.
Sentencia T-173/93.” [16] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” 17 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.
Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”19 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 28.
En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 29. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]”. 19 Ibidem. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar 30.
Atendiendo a que, la Corte Constitucional20 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 31. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 32. Atendiendo a que, la Corte Constitucional21 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de 20 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 21 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 17 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 33. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 34. Atendiendo a que la Corte Constitucional22 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.
Análisis del caso en concreto 35. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el 22 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar caso concreto. 36.
La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 37.
Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 37.1. Copia en medio digital del expediente del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335030201800563-01. Solución del caso concreto 38. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que, tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el 9 de marzo de 2020, la actora reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia. En ese orden de ideas, se evidencia que la actora plantea una afectación de derechos fundamentales que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, tal como se observa en la siguiente tabla: ACCIÓN DE TUTELA RECURSO DE APELACIÓN “[…] En el sub lite, se avizora que las sentencias proferidas por el JUZGADO TREINTA (30) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE “[…] Se fundamentó el despacho para la negativa, entre otras cosas, en que la actora tiene la condición de pensionada del sector 19 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar BOGOTÁ y, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECICIÓN (sic) C, incurren en una la interpretación irracional y claramente perjudicial para los intereses legítimos de mi prohijada, puesto que, pese a acreditarse los elementos constitutivos de la relación laboral, se abstienen de ordenar el pago de la indemnización, argumentando que, como MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR se encontraba pensionada, resultaba improcedente esa erogación por la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La mencionada interpretación, resulta desproporcionada, comoquiera que, extiende los efectos de la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, a las indemnizaciones que se generan por suscribir contratos de prestación de servicios, ocultando una relación de índole laboral, en virtud de la primacía de la realidad contemplada en el artículo 53 ibídem, es decir, que las autoridades judiciales le dan un alcance diverso al primero de los mandatos referidos, aplicándolo a la situación particular de mi prohijada, cuando es evidente que, en estos asuntos nunca se declara la existencia de una relación legal y reglamentaria, por ende, no se adquiere la calidad de empleado público […]”. […] “[…] De este mandato, se infieren dos prohibiciones, la primera de ellas, hace referencia a que, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público y, la segunda, no se podrá recibir más de una “asignación” que provenga del tesoro público.
Es decir que, el concepto de “asignación” hace referencia a los emolumentos que reciben los empleados públicos, situación que difiere del personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios, para ocultar una verdadera relación laboral, pues frente a estos últimos (contratitas (sic)) la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sostenido que, es imposible que se declare que existió una relación legal y reglamentaria, como quiera (sic) que, no media resolución de nombramiento y acta de posesión, además, conforme al artículo 122 de la Constitución Política, no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveerlo se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
En ese sentido, es evidente que, las autoridades accionadas le están dando un alcance diverso a público, y que, por lo mismo al tener una nueva vinculación con el estado, solo (sic) podía percibir honorarios. Para su decisión, cita entre otras normas, las siguientes: -Ley 734 de 2002, articulo (sic) 35 numeral 14. -Ley 4 de 1992, articulo (sic) 19 literal e) […]”. […] “[…] Es absolutamente indubitable, que, en la relación de la actora con la demandada, se presentaron todos los elementos de una relación de trabajo del sector público, como aparece probado en el expediente- dándole plena aplicación a los principios constitucionales laborales que tienen vigencia luego de la Carta de 1991.
Consagra el Decreto 2127 de 1945, los requisitos para que exista contrato de trabajo […]”. […] “[…] El argumento principal es, que la actora tiene la condición de pensionada del sector público, y que, por lo mismo al tener una nueva vinculación con el estado, solo (sic) podía percibir honorarios […]”. […] “[…] -Ley 734 de 2002, articulo (sic) 35 numeral 14.
Al respecto se hace toda una disquisición, dando a entender que, la situación laboral que se presentó entre la demandante y la demandada, y que es motivo del presente proceso, estaría inmersa en esa prohibición, y prende las alarmas manifestando: “…Si yo autorizara como juez esa situación, lo que quiero decir, podría verme inmerso en una investigación disciplinaria…” Veamos, el tenor literal de la Ley: “14.
Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público […]”. “[…] -Ley 4 de 1992, articulo (sic) 19 literal e), que señala: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público […]”. […] En la impugnada, aparece probado, que la labor prestada por la actora para la aquí 20 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar la citada disposición y están extendiendo sus efectos a la situación de mi prohijada, pues el concepto de asignación previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, no puede equipararse a la indemnización que se reclama dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001 3335 030 2018 00563 00, toda vez que, se exigen los derechos prestacionales generados ante la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios que suscribió MARÍA HAYDEÉ MORENO SALAZAR con SUBRED INTEGRADA DEL SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, máxime si se tiene en cuenta que, en asuntos de primacía de la realidad, nunca se declara la calidad de empleado público […]”. […] “[…] Ciertamente, obsérvese que, en el sub lite, resulta evidente que se dieron todos los elementos esenciales que consagra el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, el cual prevé que para que se configure un contrato de trabajo se requiere la demostración de los siguientes requisitos […]”.
(Resaltado por la Sala) demandada, fue posterior a la obtención de la pensión, por lo tanto, queda descartada de plano la simultaneidad que contempla la prohibición que en forma taxativa señalan las normas en cita […]”. […] “[…] Así las cosas, el punto de discusión, no es ni debe ser, si la actora por su condición de pensionada, previa a la vinculación con la demandada, tiene o no derecho a recibir el pago de sus prestaciones sociales, sino determinar el camino jurídico para reconocer el derecho causado, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa por parte del Estado, representado aquí por la demandada, atendiendo a que fue esta la que generó el hecho cumplido.
La situación se presentó, por absoluta responsabilidad de la demandada, que disfrazó una relación laboral con el ropaje de contrato de prestación de servicios, como arriba se demostró […]”. (Resaltado por la Sala) 39. En ese orden de ideas, para la Sala en el caso sub examine, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que, como ya se indicó, la actora tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el 9 de marzo de 2020, reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia, esto es, que en el caso concreto se le vulneraron sus derechos fundamentales, como consecuencia de que i) se desconoció el alcance de la prohibición relacionada con “[…] no se podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público […]”; y ii) se desconoció que en el caso objeto de estudio se configuraron todos los elementos esenciales para que haya contrato de trabajo, establecidos en el artículo 2.° del Decreto 2127 de 28 de agosto de 194523. 40.
La Sala precisa que, si bien la actora en la acción de tutela hizo referencia al artículo 128 de la Constitución Política, mientras que en el recurso de apelación trajo 23 “Por el cual se reglamenta la Ley 6ª de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general”. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar a colación el artículo 19 de la Ley 4 de 18 de mayo de 199224 y el numeral 14 del artículo 35 de la Ley 734 de 5 de febrero de 200225; lo cierto es que el contenido de dichas normas es idéntico, por lo cual el reparo propuesto por la tutelante en ambos escritos giró en torno al alcance que las autoridades judiciales demandadas le dieron a la prohibición relacionada con “[…] no se podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público […]”. 41.
Al respecto, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva providencia proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de noviembre de 2021, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario.
Conclusiones de la Sala 42. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 6 de mayo de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 6 de mayo de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 24 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 25 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202200840-01 Actora: María Haydeé Moreno Salazar SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.