CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Demandante: Mariano Miguel Serpa Pérez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 8 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 13). El señor Mariano Miguel Serpa Pérez, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 12991 de 29 de octubre de 2007, por la que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció pensión de jubilación al demandante; y se anulen el auto 9 de 3 de marzo de 2009, mediante el cual se ordenó el archivo del expediente; y las Resoluciones 6738 de 21 de abril de 2008, 32891 de «15» (sic) de febrero de 2015 y VPB 50382 de 25 de junio siguiente, con las que esa entidad (con la primera) y Colpensiones le negaron el reajuste de la referida prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la mencionada pensión con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios; pagar las diferencias que resulten; sufragar intereses moratorios y comerciales y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del 2 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones artículo 192 del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 30 de abril de 1944 y «trabajó en el sector público prestando sus servicios inicialmente para la ESE Hospital San Juan de Sahagún desde el 02 de octubre de 1985 hasta el 31 de Marzo de 2008» (sic). Que el extinguido ISS, mediante Resolución 12991 de 29 de octubre de 2007, le reconoció pensión de jubilación, condicionada al retiro del servicio, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio.
Dice que una vez retirado del servicio, fue incluido en nómina a través de Resolución 6738 de 21 de abril de 2008. Que deprecó de Colpensiones la reliquidación de su prestación, negada por Resolución GNR 299834 de 27 de agosto de 2014, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos por Resoluciones GNR 32891 de 12 de febrero de 2015 y VPB 50382 de 25 de junio de 2015, en su orden. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 42 del Decreto 1042 de 1978 y la Ley 10 de 1990. Arguye que la demandada no reliquidó su pensión de jubilación con la totalidad de los factores recibidos durante el último año de servicios, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues, además de ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo es del pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 95 a 99).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, prescripción, cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo.
Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de 3 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones transición al que tiene derecho el accionante, en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 166 a 173).
El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera), mediante sentencia de 8 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] al encontrarse cobijado el demandante por el régimen de transición previsto en la [L]ey 100 de 1993, su situación pensional se rige en su integridad por la […] [L]ey 33 de 1985, por lo tanto, la edad, el tiempo de servicios, así como el monto de los factores computables para determinar la cuantía, deben analizarse […] de cara a dicha normativa, pues afirmar cosa diferente, sería vulnerar el principio de inescindibilidad de la norma y desnaturalizar el régimen de transición y los beneficios que el mismo comporta, lo que de contera implicaría una afectación al principio de favorabilidad […]» (sic).
Que «[…] en sentencia de unificación de […] 4 de agosto de 2010, […] se concluyó que la lista de los factores salariales incluida en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, no es taxativa […] por lo tanto, se deben incluir todos los factores que constituyan salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 1.7 El recurso de apelación (ff. 176 y 177).
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el monto de la pensión de jubilación, no se debe entender como el valor de la pensión, toda vez que equivale al porcentaje que se le debe aplicar al [ingreso base de liquidación] (IBL), y que este, […] se establece de conformidad con las reglas del sistema general de pensiones (Ley 100/93), es decir con base en el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los últimos 10 años (Artículo 36 Ley 100/93), o en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión si este fuera menor, y no, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año (Artículo 1º de la Ley 33/85)» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de marzo de 2021 (ff. 230 a 232) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de diciembre 4 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones siguiente (f. 235), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de marzo de 2022 (ff. 237 a 240)1, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad procesal en la que las partes guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo aduce la entidad accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. 1 En esta providencia también se accedió a la solicitud de prelación de turno para tramitar el proceso y dictar fallo, formulada por el accionante. 5 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 6 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de 7 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a 8 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones 21 ibidem.
Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: 10 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones a) Según cédula de ciudadanía, el accionante nació el 30 de abril de 1944 (f. 15). b) De acuerdo con certificaciones emitidas por el técnico operativo (e) de la oficina de recursos humanos de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Juan de Sahagún, el demandante prestó sus servicios desde el 2 de octubre de 1985 hasta el 31 de marzo de 2008, en el cargo de auxiliar de servicios generales, y durante ese período recibió asignación básica, auxilio de transporte mensual, bonificación por servicios prestados; primas alimenticia mensual, anual de servicio, vacacional, de antigüedad mensual y de navidad y horas feriadas mensuales (ff. 57 y 64 a 67). c) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» de la precitada ESE que da cuenta de la vinculación laboral que el actor sostuvo con esta y de los fondos de previsión a los cuales realizó sus aportes, para lo cual indica que entre el 2 de octubre de 1985 y el 30 de junio de 1995 lo hizo en la «Caja departamental» y del 7 de febrero de 1996 al 31 de marzo de 2008 en el ISS (f. 58). d) De conformidad con «CERTIFICACI[Ó]N DE SALARIOS MES A MES PARA LA LIQUIDACI[Ó]N DE PENSIONES» expedido por el referido Hospital San Juan, el accionante cotizó entre 1986 y 2008 sobre asignación básica, bonificación por servicios prestados y «horas feriadas y Rec Noct» (ff. 60 a 63). e) Resolución 12991 de 29 de octubre de 2007 (ff. 16 a 20), por medio de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al demandante pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios. f) Resolución 6738 de 21 de abril de 2008 (ff. 22 a 24), con la que la entidad en mención ordena incluir en nómina la prestación del accionante y modifica el acto administrativo citado en la letra anterior, en el sentido de establecer como fecha de efectividad el 31 de marzo de 2008. g) Auto 9 de 3 de marzo de 2009 (ff. 26 y 27), mediante el cual el desaparecido ISS dispone el archivo del expediente del demandante «por cuanto no existe trámite pendiente». h) Escrito de 14 de febrero de 2014, a través del cual el demandante deprecó de la entidad accionada la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales recibidos en el último año de labores (ff. 28 y 29). 11 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones i) Resolución GNR 299834 de 27 de agosto de 2014, con la que Colpensiones negó el reajuste de la prestación del accionante porque «[…] la liquidación de las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias de la [L]ey 33 de 1985, deberá realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la [L]ey 100 de 1993 […]» (ff. 31 a 34). j) Contra la determinación anterior el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 37 a 40), el primero desatado de manera desfavorable por Resolución GNR 32891 de 12 de febrero de 2015 (ff. 42 a 47), mientras que, frente al segundo, decidió reajustar la aludida pensión con inclusión de unos períodos adicionales, por conducto de Resolución VPB 50382 de 25 de junio de 2015, pero la liquidó con los mismos parámetros que el acto de reconocimiento (ff. 49 a 55).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 30 de abril de 1944). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante trabajó en la ESE Hospital San Juan de Sahagún, desde el 2 de octubre de 1985 hasta el 31 de marzo de 2008 (22 años, 5 mes y 29 días);
(ii) mediante Resolución 12991 de 29 de octubre de 2007, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios; (iii) a través de Resolución 6738 de 21 de abril de 2008, la entidad en mención ordena incluir en nómina la prestación del accionante a partir del 31 de marzo de 2008; y (iv) por medio de escrito de 14 de febrero de 2014, el actor deprecó de Colpensiones la reliquidación de su pensión con la totalidad de los emolumentos recibidos en el último año de labores, negada por Resolución GNR 299834 de 27 de agosto de 2014, confirmada con la GNR 32891 de 12 de febrero de 2015 y modificada por conducto de Resolución VPB 50382 de 25 de junio de 2015, en el sentido de reajustar dicha prestación con inclusión de unos períodos adicionales, pero la liquidó con los mismos parámetros que el acto de reconocimiento.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación en aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a requisitos y tasa de reemplazo), y el IBL tenido en cuenta fue «[…] el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años», 12 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia, en cuanto concedió la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. 13 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones Por último, respecto de la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20165, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 14 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00438-01 (2951-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mariano Miguel Serpa Pérez contra Colpensiones ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 8 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Mariano Miguel Serpa Pérez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS