1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2015-00216-01 (0213-2018) Demandante: MERY ORREGO VALENCIA Demandada: DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

Auditora contable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Mery Orrego Valencia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio S.J. 150-054 del 2 de diciembre de 2014; y ii) Oficio S.J. 150-067 del 29 de diciembre de 2014, por medio de los cuales la Dirección Territorial de Salud de Caldas, negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. 2.

Declarar que entre la entidad demandada y la señora Mery Orrego Valencia existió una relación laboral, por cuanto esta última prestó sus servicios en el cargo de Analista de Cuentas y Auditora Contable en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011. 3. Declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores correspondientes a las prestaciones sociales de carácter legal y demás garantías que perciben los empleados de la Dirección Territorial de Salud de Caldas. 1 En adelante DTSC. 2 Folios 3 a 6, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada al pago de los aportes al subsidio familiar generados durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011. 5. Ordenar el reintegro de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud y pensión, y ordenar la devolución del porcentaje correspondiente al empleador. 6.

Efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social. 7. Cancelar la indexación o corrección monetaria y los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, desde el momento en que debieron haberse pagado las sumas de dinero y hasta cuando se haga su consignación efectiva. 8. Cancelar a la demandante la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1995. 9.

Cancelar las agencias en derecho y costas procesales. Fundamentos fácticos relevantes3 1. La señora Mery Orrego Valencia prestó sus servicios a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, como Analista de Cuentas entre el 2 de enero de 2007 y el 28 de febrero de 2008, y como Auditora Contable y Financiera del 24 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011. 2.

Durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada con la entidad cuestionada, mantuvo una relación de carácter laboral en la que se cumplieron los requisitos del denominado contrato realidad, esto es, salario, subordinación y prestación personal del servicio. 3. A la interesada no se le cancelaron prestaciones sociales de ley. 4.

El 10 de noviembre de 2014 se inició la reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los valores adeudados, petición que fue negada por medio de los oficios S.J. 150-054 del 2 de diciembre de 2014 y S.J. 150-067 del 29 de diciembre de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos 3 Folios 5, 3 y 4, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] Como excepciones previas la entidad accionada propone como excepciones(sic): CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: […] En el caso concreto se está solicitando la nulidad del Oficio S.J.-150-054 del 2 de diciembre de 2014, por medio del cual se niega la existencia de una relación laboral entre la señora Orrego Valencia y la DTSC, siendo resuelto el recurso mediante el oficio No. S-.J.-150-067 del 29 de diciembre de 2014, confirmando la decisión adoptada mediante el oficio Oficio(sic) S.J.-150-054 del 2 de diciembre de 2014, modificada el mismo día, según manifestación hecha en la demanda.

En principio el término de cuatro meses correría desde el 30 de diciembre de 2014 hasta el 30 de abril del año 2015, sin embargo la demandante presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría el 12 de febrero de 2015, al 11 de febrero habían transcurrido un mes y once días, esto es, que faltaban para completar los 4 meses 2 meses y 19 días, término que se reanuda para su conteo a partir del momento en que se haga la diligencia de conciliación correspondiente, lo que acaeció el 13 de marzo de 2013(sic) de 2015, esto es, que 2 meses y 19 días contados a partir del 14 de mazo de 2015 se vencen el 3 de junio del año 2015 fecha máxima para presentar válidamente la demanda, sin embargo, según la constancia que obra a folio 47 del C.1., la demanda fue presentada el 13 de mayo de 2015; esto es dentro del término de caducidad.

En este orden de ideas, se declara no probada la excepción de caducidad presentada por la DTSC. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO: […] En el caso bajo estudio, el escrito de petición radicado ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se presentó el 10 de noviembre de 2014, resueltos(sic) mediante oficios No. S.J-150-054 del 2 de diciembre de 2014 y No. S.J-150-067 del 29 de diciembre de 2014, mediante los cuales se negó la existencia de una relación laboral.

Reposan dentro del cartulario, copias de los contratos de prestación de servicios (fls. 53 en adelante del cuaderno 1) suscritas entre la Dirección Territorial de Salud de Caldas y la señora MERY ORREGO VALENCIA y el último contrato el(sic) No. 0808 del 21 de noviembre de 2011, se ejecutó del 21 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 (fls. 615 a 619, C.1a) Así las cosas, como la fecha de desvinculación definitiva fue del 31 de diciembre de 2011 y la petición al reconocimiento de una relación laboral, fue radicada el 10 de noviembre de 2014, sin duda alguna se observa que no habían transcurrido 3 años entre la desvinculación y la petición de reconocimiento. 5 Folio 731 y 732, C4. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, se declarar no probada la excepción de prescripción del derecho. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «Conforme a los hechos y pretensiones, considera el Despacho que la fijación del litigio se contrae a resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿En el vínculo que se presentó entre la señora Mery Orrego Valencia con la Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC, se configuran los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, que permita declarar una verdadera relación laboral? Si la respuesta es positiva, se deberá resolver: ¿le asiste derecho a la señora Mery Orrego Valencia a que se le reconozca, liquide y pague las prestaciones solicitadas en la demanda, o las indemnizaciones solicitadas? […]».

SENTENCIA APELADA El Tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 5 de octubre de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones7: En primer lugar, desarrolló la regulación normativa y jurisprudencial sobre el contrato realidad, para luego estudiar los elementos de la relación laboral a la luz del acervo probatorio allegado en el curso de la actuación, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación y la subordinación laboral.

Tras reseñar los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas, el tribunal manifestó que de los mismos no se desprende duda alguna sobre la existencia de subordinación y dependencia, en el vínculo contractual de la demandante y la DTSC. Lo anterior, sostuvo, toda vez que también se encuentra demostrada la vocación de permanencia del cargo, el cumplimiento de órdenes y de horarios, así como la disponibilidad de turnos. Al pronunciarse sobre el pago de las prestaciones sociales precisó, que había lugar a su reconocimiento, para lo cual se tendría como base los honorarios recibidos, el tiempo efectivamente laborado y las prestaciones a las que tendría derecho un empleado del DTSC de igual categoría; además de considerar la procedencia del reconocimiento a la demandante de los aportes por ella cancelados al sistema de salud y pensiones, pero en el porcentaje que le hubiera correspondido al empleador. 6 Folio 732 y Vto., C4. 7 Folios 765 a 774 Vto., C4. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la prescripción extintiva del derecho indicó que, revisados los contratos aportados, entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011 no existió solución de continuidad, de manera que en el presente asunto no se configura el fenómeno prescriptivo En consecuencia, al verificar la existencia de una verdadera relación laboral, el a quo, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; dispuso el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en la forma señalada en precedencia; el reembolso de las sumas que por aportes realizó la señora Orrego Valencia y que eran de cargo del empleador; y condenar en costas a la DTSC.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: Cuestionó en primer término el valor probatorio otorgado a los testimonios de la parte demandante, en tanto no se encuentran encaminados a determinar la verdad procesal, sino que buscan beneficiarse, razón por la cual fueron tachados en la audiencia de pruebas al no tener imparcialidad.

Argumentó que, el juez de conocimiento dejó de lado el material probatorio allegado por la entidad, de donde se desprende que la relación sostenida con la señora Mery Orrego Valencia, no fue de otro tipo más que contractual. Adujo que, con los contratos de prestación de servicios, se evidencia que, en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la demandante tenía plena autonomía para cumplir las actividades encomendadas.

Frente al testimonio rendido por la señora Luz Karime Osorio Duque, la DTSC manifestó que lo dicho por ella resulta sospechoso, por cuanto todas las circunstancias descritas no pueden ser corroboradas al haberse encontrado prestando sus servicios en una sede administrativa diferente. Sobre este punto concluyó que, de las declaraciones recepcionadas no se advierte la subordinación continuada, pues los testigos concuerdan en el vínculo contractual existente entre la demandante y la entidad.

Señaló además que, entre los contratos de prestación de servicios suscritos con la interesada si se presentaron interrupciones, lo que permite evidenciar que si hubo solución de continuidad. Resaltó los eventos en los que legalmente les esta dado a las entidades públicas la contratación de personas que puedan suplir las necesidades del servicio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para lo cual hizo énfasis en la facultad de que dicha contratación se efectúe para la ejecución de actividades permanentes o excepcionales.

Al respecto también indicó que, la DTSC dispuso la vinculación de la demandante, no solo por razones de necesidad del servicio, sino también por la idoneidad de la interesada. 8 Folios 778 a 783 Vto., C4. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puntualizó que la entidad contratante puede definir directrices y lineamientos con la finalidad de coordinar las actividades a ejecutar, y que por ello hay lugar a que se configure una relación laboral.

En lo que atañe al testimonio de la señora María Esperanza Mejía, la apelante sostuvo que la misma se encuentra adelantando proceso judicial en contra de la DTSC por hechos similares que le quitan imparcialidad y que pueden representar interés para ella, de manera que solicitó se acceda a la tacha propuesta en la audiencia de pruebas, que no fue aprobada por el juez de primera instancia. Corolario de lo expuesto, solicitó la revocatoria de la sentencia de primer nivel, por cuanto no se demostraron los elementos constitutivos de la relación laboral, y peticionó la condena en costas a cargo de la parte demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alzada, pues la demandante no logró desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita. La parte demandante10 hizo alusión las probanzas que llevan a la convicción de la existencia de una relación laboral, y con fundamento en ello, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 819 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico 9 Folios 808 a 810, C4. 10 Folios 812 a 814, C4. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Mery Orrego Valencia demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Analista de Cuentas y luego, como Auditora Contable y Financiera con la Dirección Territorial de Salud de Caldas? 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, de manera oficiosa, al haberse comprobado que transcurrieron más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión? Primer problema jurídico Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Mery Orrego Valencia se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe confirmarse la decisión asumida por el a quo, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,13 constituye, junto con otros principios convencionales,14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.15 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,16 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,17 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Sobre el asunto sometido a discusión 16 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto la demandante pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2011, sin solución de continuidad.

Por su parte, el Tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral por el lapso anteriormente descrito, pues, a consideración del juez de primer grado, el periodo durante el cual la señora Orrego Valencia prestó sus servicios a la entidad demandada no tuvo solución de continuidad; en tal sentido, para el a quo no había lugar a declarar la excepción de prescripción extintiva de los derechos prestacionales que se derivan de la presunta relación laboral.

De conformidad con lo que se desprende del recurso de alzada de la DTSC, el cuestionamiento de la entidad recae sobre el valor probatorio otorgado a los testimonios de la parte demandante; la falta de análisis a los elementos de juicio aportados por la demandada; y, en consecuencia, la decisión que, a voces de la recurrente, carece de sustento fáctico, por cuanto no se demostraron los aspectos que configuran el contrato realidad.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Mery Orrego Valencia, estuvo vinculada con la DTSC, mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden Periodo19 Valor Objeto Folio CPS 0141/07 10/01/07 28/12/07 $19.544.000 Desarrollar actividades relacionadas con análisis de cuentas de la facturación de servicios médicos de la Subdirección de Aseguramiento, conforme con las obligaciones que se describen en la cláusula siguiente, y en lo no regulado en ellas, por la ley. 53 a 57, C1.

CPS 0080/08 01/02/08 15/02/08 $1.680.000 Desarrollar actividades relacionadas con análisis de cuentas de la facturación de servicios médicos de la Subdirección de Aseguramiento, conforme con las obligaciones que se describen en la cláusula siguiente, y en lo no regulado en ellas, por la ley. 142 a 144, C1. CPS 0162/08 22/02/0820 21/08/08 $11.400.000 Ibídem. 155 a 158, C1.

CPS 0542/08 25/08/08 31/12/08 $8.233.000 Ibídem. 193 a 196, C1. CPS 0156/09 18/02/09 28/02/09 $4.167.000 La prestación de servicios relacionados con las labores de Analista de Cuentas y depuración contable de la facturación de prestación de servicios médicos de la Subdirección de Aseguramiento. 231 a 234, C1. CPS 0324/09 27/03/09 31/07/09 $12.500.000 La prestación de servicios profesionales relacionados con la auditoría contable y financiera a las cuentas a cancelar en la Dirección Territorial de Salud de Caldas y los Hospitales pertenecientes a la red del Departamento, y 248 a 252, C1. 19 Tal y como se desprende de la certificación suscrita por la Auxiliar Administrativa de la Subdirección de Gestión Administrativa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas (fls. 51 y 52, C1.) 20 Conforme al Acta de inicio (fl. 163, C1.) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicionalmente debe efectuar la confrontación de saldos con los diferentes prestadores de servicios y conforme a las obligaciones que se describen en la cláusula siguiente.

CPS 0582/09 20/08/09 31/12/09 $13.320.000 La prestación de servicios profesionales relacionados con la auditoría contable y financiera a las cuentas a cancelar en la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en lo relacionado con los contratos de prestación de servicios de salud con cargo a los subsidios de la oferta, celebrados entre la Dirección Territorial de Salud de Caldas y los Hospitales pertenecientes a la red del Departamento, y adicionalmente debe efectuar la confrontación de saldos con los diferentes prestadores de servicios y conforme a las obligaciones que se describen en la cláusula siguiente. 303 a 306, C1.

CPS 0117/10 27/01/10 30/06/10 $15.973.200 Ibídem. 351 a 356, C1. CPS 0371/10 12/07/10 31/10/10 $11.016.000 Ibídem. 413 a 418, C1. CPS 0879/10 03/12/10 31/12/10 $2.295.000 Ibídem. 461 a 466, C1. CPS 0184/11 04/02/11 15/04/11 $7.250.000 Ibídem. 482 a 486, C1. CPS 0417/11 13/05/11 24/06/11 $4.350.000 Ibídem. 515 a 510, C1.

CPS 0613/11 29/06/11 28/10/11 $11.400.000 Ibídem. 551 a 556, C1. CPS 0808/11 24/11/11 31/12/11 $4.350.000 Ibídem. 615 y 619, C1. La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 10 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, la señora Mery Orrego Valencia, prestó sus servicios profesionales como Analista de Facturación y Auditora Contable y Financiera, directamente a la Dirección Territorial de Salud de Caldas. 1er. periodo del 10 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2008 2do. periodo del 18 de febrero de 2009 al 31 de diciembre de 2011 En ese sentido, si bien se reclama en la demanda el reconocimiento de la relación laboral continua e ininterrumpida entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, la Corporación advierte que en el expediente no obra un medio de convicción que dé cuenta de una relación contractual de la señora Orrego Valencia con la DTSC más allá de los interregnos arriba indicados, de manera que, en caso de determinarse la configuración de la relación laboral subyacente, no podría concluirse la continuidad en el lapso de prestación de servicios conforme a lo indicado en el libelo introductorio, sino únicamente por los periodos debidamente acreditados y que se precisan en el cuadro que antecede.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 2007 y 2011 como analista de facturación y auditora contable y financiera al servicio de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En ese orden de ideas, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. Tal consideración encuentra sustento adicional, en lo manifestado por la recurrente en su apelación, al señalar que «[…].

Es claro que la Dirección Territorial de Salud de Caldas, dispuso la contratación de la demandante, no solo por razones de necesidad del servicio, sino también por la idoneidad de la accionante.»21 (Subraya la Sala) b) Remuneración por el servicio prestado. Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que a la señora Mery Orrego Valencia se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios. El pago periódico efectuado por concepto de honorarios a la señora Orrego Valencia se encuentra acreditado, además, con las diferentes certificaciones expedidas por la Subdirectora de Aseguramiento de la DTSC en las que da cuenta de la validación realizada al informe de interventoría sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandante, mes por mes; así como por las constancias pertinentes del interventor de los contratos, en donde refiere la validación del giro o pago de las sumas acordadas. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST22, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. 21 Folio 779, Vto. C4. 22 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»23 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento se tiene que la entidad demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, el elemento de subordinación del contrato realidad, declarado por el tribunal de conocimiento, no fue adecuadamente acreditado por la demandante, como tampoco lo fueron otros aspectos de relevancia que permitan concluir la existencia de la relación laboral aludida.

Tales afirmaciones se encuentran fundamentadas, de manera enfática, en la carencia de valor probatorio de los testimonios aportados por la parte demandante, mismos que soportan la decisión asumida por el Tribunal de primera instancia; así como en el hecho de que, el Juez de conocimiento, dejó de lado los elementos de juicio allegados por la entidad demandada, de donde se desprende que la relación sostenida con la señora Mery Orrego Valencia, no fue de otro tipo más que contractual.

Al respecto, procede entonces esta Sala a analizar el material probatorio allegado en el curso de la actuación a efectos de determinar la configuración del referido elemento de subordinación, para lo cual corresponde, en primer término, hacer alusión a los testimonios recepcionados por el a quo, en audiencia de pruebas celebrada el 26 de julio de 201624.

En tal sentido, las señoras Luz Karime Osorio Duque y María Esperanza Mejía de Montoya, testigos allegados por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación bajo estudio, en los términos que a continuación se resumen: La señora Luz Karime Osorio Duque, indicó haber laborado para la DTSC en los años 2006, 2007 y 2009, a través de contratos de prestación de servicios. 23 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 24 Folios 741 a 746, C4. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que conoció a la señora Mery Orrego Valencia al haber coincidido en la entidad, durante el periodo indicado, así como por la interrelación existente entre la ejecución de las labores de una y otra, pues la demandante tenía a cargo la verificación de la facturación de los servicios de salud prestados por otras entidades y la elaboración de los informes correspondientes, con base en los cuales, la deponente, quien laboraba en el área de contabilidad, adelantaba las gestiones para el pago efectivo de los mismos.

Reiteró en varias oportunidades que la señora Orrego Valencia, desempeñaba labores como analista de cuentas, encargada de realizar el informe financiero de aquellas, para poder tramitar el pago de las entidades prestadoras de salud. Adujo que las funciones por ellas ejercidas no eran ejecutadas por personal de planta de la entidad, sino por contratistas en su totalidad.

Argumentó que, si bien trabajaba en el área de contabilidad, ubicada en una sede administrativa distinta al lugar donde la señora Orrego Valencia prestaba sus servicios, sus actividades se encontraban relacionadas con las desplegadas por la demandante, quien era la persona que pasaba los informes financieros a contabilidad, para luego realizar el pago a las entidades de salud, por lo que sobre el punto concluyó que, el trabajo de la señora Mery Orrego Valencia era el insumo necesario para desenvolverse en sus labores cotidianas.

En cuanto al cumplimiento de horario, señaló que tenían como horas de ingreso y salida las siguientes: de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm, circunstancia que podía extenderse a trabajo realizado los fines de semana, y que, para tales efectos, resaltó, debían diligenciarse planillas de registro. Indicó que era de su conocimiento el cumplimiento de dicho horario por parte de la demandante, toda vez que, como apoyo del área de contabilidad, su jefe le solicitaba brindar colaboración a la dependencia en donde la señora Orrego Valencia ejecutaba sus labores de facturación, razón por la cual debía desplazarse a las instalaciones en donde prestaba su servicio la interesada y, en consecuencia, podía dar fe de esta situación. Sobre este tema informó que, la asistencia a laborar en días sábado y domingo, tenía, en principio como fuente, la orden impartida por el Director de la Territorial, y luego por el Jefe de Área de Aseguramiento.

Al referirse sobre la gestión o trámite de permisos, manifestó que debían ser gestionados ante el jefe inmediato, y que incluso, ello suponía dificultades para la atención de las diligencias, por cuanto debían reportarse nuevamente a las instalaciones de la entidad. Frente a la ejecución de las obligaciones contractuales, la testigo argumentó que no existía independencia en el desarrollo de las mismas, por cuanto siempre había supervisión por parte del jefe inmediato, que para la época en la que compartieron escenario laboral, correspondía al Jefe Coordinador de Auditoría, mismo que revisaba las cuentas y los informes financieros. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la interesada cumplía las funciones que le eran instruidas por los jefes inmediatos, como lo era el Jefe de Aseguramiento, mediante orientación verbal.

Precisó que la entidad demandada era quien dotaba de los implementos, equipos y puestos de trabajo necesarios para la ejecución de las actividades encomendadas, para lo cual efectuaba una relación de inventario que los contratistas debían nuevamente tramitar al finalizar la relación contractual. Resaltó que la labor desempeñada por la demandante era indispensable para la entidad, toda vez que ejercía actividades relacionadas con los pagos a los prestadores de salud.

Refirió que el periodo contractual podía extenderse entre 3 y 6 meses de ejecución, y que, entre uno y otro contrato, debían esperar por lo menos 15 días o un mes para su renovación, tiempo durante el cual las personas seguían laborando con la esperanza de la prórroga y sin que se les reconociera valor alguno por dicho lapso. Finalmente agregó que, la única diferencia que existía entre un funcionario de la entidad y un contratista que prestaba sus servicios a la DTSC, era que este último debía pagar lo correspondiente a seguridad social.

A su turno, la señora María Esperanza Mejía de Montoya reseñó, haber laborado para la DTSC entre 2009 y 2011, mediante contratos de prestación de servicios y que durante ese periodo compartió con la señora Mery Orrego Valencia. Indicó haber iniciado trámite judicial contra la entidad demandada por hechos similares a los aquí ventilados.

Precisó que desempeñaba labores de apoyo técnico en el área contable y financiera, por lo que podía dar cuenta de las circunstancias debatidas, de manera que sostuvo que la demandante era analista de cuentas de las diferentes entidades prestadoras de salud, actividad con sustento en la cual se pasaban los informes financieros al área de contabilidad.

Adujo que el superior inmediato era un coordinador de área, quien certificada el cumplimiento de las obligaciones al finalizar cada mes, para poder gestionar el pago de honorarios. Las labores por ella desarrolladas, eran parte de un conjunto de funciones coordinadas con la interesada, toda vez que ella analizaba las facturaciones y la testigo, luego de revisar lo pertinente, las tramitaba ante al área de contabilidad.

En cuanto al horario, refirió que el mismo era de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm, debiendo ejecutar sus funciones en dicho margen de tiempo y bajo el diligenciamiento de planillas, y que, igualmente, en ciertas ocasiones, debían acudir los fines de semana, por exceso de trabajo, lo que denominó contingencias. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a la instrucción u órdenes de superiores refirió que, si existía una supervisión en la ejecución de las actividades, y que contaban con un coordinador quien acompañaba las labores e impartía lineamientos.

Al pronunciarse sobre la gestión de permisos, reiteró lo manifestado por la señora Osorio Duque, esto es, el trámite que debían adelantar ante el jefe inmediato para la aprobación de los mismos. Concuerda, además, con lo narrado por la señora Luz Karime Osorio Duque en lo que respecta a que los elementos del trabajo eran asignados por la DTSC, que eran inventariados, que, asimismo no había personal de planta que ejercieran las funciones por ellas desempeñadas, y que la labor de analista de cuentas es necesaria para la entidad demandada, pues materializa la misión de la misma.

Señaló que los contratos de prestación de servicios podían tener una vigencia de 2, 3 o 6 meses, y que al finalizar cada uno de ellos, continuaban ejecutando el objeto encomendado, hasta tanto se verificara la suscrición del nuevo contrato. Informó que las actividades por ella ejecutadas, dependían de las labores desarrolladas por la señora Orrego Valencia, es decir, que aquellas eran su insumo para el efectivo cumplimiento de sus funciones.

Manifestó que, fuera del Coordinador y el Interventor, nadie mas impartía órdenes, y que la demandante tenía claridad sobre las actividades a desarrollar. Resaltó que la ejecución de las labores debía realizarse en las instalaciones de la DTSC, en tanto no era permitido la extracción de documentación de la entidad. Por su parte, al dar respuesta al interrogatorio solicitado por la entidad demandada, la señora Mery Orrego Valencia indicó que dentro de sus funciones principales estaba la de revisar el estado de las cuentas de los servicios que prestaban las empresas prestadoras de salud y que cobraban a la DTSC, con la respectiva comprobación de facturas y soportes, y la realización del informe financiero, para luego remitirlo al área de contabilidad.

Resaltó el cumplimiento de horarios, específicamente para la ejecución de las labores, en tanto, no les estaba permitido retirar documentación de la entidad, más aún por tratarse de facturación. Y finalmente, refirió las mismas circunstancias que las deponentes frente a los planes de contingencia que debían adelantar los fines de semana, para el cumplimiento de sus metas funcionales, jornadas a las cuales también asistían personas de planta como el Jefe de Aseguramiento.

Análisis probatorio Previo a realizar la valoración correspondiente, encuentra la Sala que, en el escrito de alzada, se tacha el testimonio brindado por la señora María Esperanza Mejía de Montoya por encontrarse adelantando proceso judicial en 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra de la DTSC, por hechos similares a los acontecidos en el presente asunto.

Sobre este punto, la Subsección, al amparo del artículo 211 del CPG, no encuentra que existan razones que vicien la imparcialidad de la deponente en tanto no existe parentesco ni dependencia con la demandante, como tampoco se vislumbran sentimientos o relaciones más allá de las derivadas de una interacción laboral. En esa medida, no hay lugar a sospecha alguna sobre la naturaleza con que acude a instancias de este proceso, pues las resultas de la presente actuación no representan para ella un beneficio, más allá de un simple precedente relativo que no tiene la virtualidad de afectar la decisión que se asuma en el referido trámite judicial, por lo que se procederá a efectuar el estudio pertinente.

Las declaraciones hasta aquí relacionadas, permiten indicar que, contrario a lo aducido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas en su escrito de apelación, la prueba testimonial aportada por la parte demandante sí reviste importancia probatoria para la verificación de los elementos constitutivos del contrato realidad. En ese orden de ideas se tiene que, si bien las declarantes señalaron el conocimiento específico que tenía la señora Orrego Valencia sobre las funciones que estaban a su cargo por virtud de los contratos de prestación de servicio suscritos con la entidad, que implicaba que la misma ejecutara de manera eficiente sus labores sin que existiera seguimiento constante por parte de un superior o una delimitación de órdenes adicionales para el ejercicio de sus actividades por otras autoridades, ello no implica que tales funciones fueran desempeñadas de forma autónoma e independiente, pues mal estaría entender que dicha autonomía e independencia derivan de la experticia con que la persona se desenvuelve en el campo laboral.

La subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

Se observa pues que, tanto la señora Luz Karime Osorio Duque como la señora María Esperanza Mejía de Montoya, señalaron el cumplimiento de horario por parte de la demandante entre las de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm; así mismo reconocieron la asistencia de la misma a jornadas laborales los fines de semana, para apoyar las contingencias en las actividades de facturación y contabilidad que la entidad requería de manera prioritaria; y el registro en planillas, del ingreso y salida de las instalaciones administrativas para efectos laborales. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior encuentra eco en la manifestación efectuada por las declarantes sobre la necesidad de gestionar o tramitar ante el jefe inmediato los permisos o solicitudes para ausentarse de la entidad, lo que denota el seguimiento de directrices horarias y de ejecución laboral.

Así mismo, de lo narrado deviene que el ejercicio funcional de la interesada se encontraba restringido a la sede administrativa en donde opera la DTSC, por la importancia de la documentación que estaba a su cargo y que tenía que ver con la facturación de los prestadores de salud y sus correspondientes pagos, hecho que encuentra conexidad con que la ejecución de las actividades debieran realizarse en el horario laboral dispuesto por la entidad para el ejercicio administrativo de su función pública.

Dicha circunstancia deviene en una limitación a la autonomía con la que un contratista de prestación de servicios puede desarrollar las labores encomendadas, pues, de un lado, no le era posible a la señora Orrego Valencia prestar su servicio por fuera de la sede física de la entidad, lo que implicaba el sometimiento a los horarios de funcionamiento administrativo de la DTSC, y, de otro, debía manejar la información y la documentación asignada, con estrictos cuidados en su gestión. Ahora, tanto en los testimonios recibidos como en el interrogatorio de parte se deja entrever, la relevancia de las actividades desempeñadas por la demandante para el efectivo ejercicio funcional de la DTSC, en tanto no solo precisaron que las circunstancias laborales de otras personas al servicio de la entidad dependían de las labores efectuadas por la señora Mery Orrego Valencia, por tratarse de un trabajo conjunto; sino que, además, su oficio específico, hacía parte del carácter misional de la entidad, al estar relacionado con el análisis de facturación y orden de pago de las prestadores de salud, en el departamento de Caldas.

Tal consideración encuentra complemento en la carga obligacional contenida en los contratos suscritos como Analista de Facturación, al prescribir que debía: «b) Apoyar a la DIRECCIÓN en todo lo relacionado con el ejercicio contable a que esta obligada por mandamiento legal.» Así como en los contratos en los que ejerció como Auditora Contable y Financiera: «[…] 1) Recepcionar los informes emitidos por el grupo de auditoria médica,. 2) Verificar que el informe emitido, coincida contablemente con el valor facturados, glosado y valor a pagar. 3) Consolidar los informes de estados de cuenta de los diferentes prestadores. 4) Manejar la cartera de las diferentes instituciones prestadoras de servicios de salud que tienen relación contractual con LA DIRECCIÓN. 5) Confrontar que los informes y los valores facturados coincidan con los valores contratados o autorizados por la entidad. 6) Actualización de la información resultante con las entidades auditadas. 7) Conciliar estado de cartera con las diferentes IPSs que presten los servicios a la entidad. 8) […]. 9) Para el desarrollo de las labores inherentes al cargo, LA CONTRATISTA deberá contar con su propio equipo de cómputo. 10) Elaborar los informes financieros y consolidarlo en las respectivas sábanas. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11) Elaborar el informe financiero resultado de la auditoria e inclusión a las sábanas de información consolidada para remitir a contabilidad. 12) Las demás que le sean asignadas por la Subdirección de Gestión Administrativa, para el cabal cumplimiento del objeto del presente contrato.» El uso de elementos de oficina, equipo y puesto de trabajo fueron suministrados por la entidad, tal y como se desprende de la relación testimonial efectuada, situación que resulta contraria a la contenida en el numeral 9) de las obligaciones en cita, pero que fue corroborada por las declaraciones practicadas durante la actuación probatoria.

Reiteran entonces las deponentes la gestión de inventario físico al inicio y al final del periodo contractual, para lo cual debían incluir en un oficio la identificación de los recursos físicos otorgados por la DTSC. Por último, en lo que atañe a la continuidad de los contratos de prestación de servicios, observa la Sala que si bien existieron lapsos en los que no se verificó dicha continuidad por haber terminado el plazo contractual, lo cierto es que tales interregnos no fueron ostensibles como lo remarcó la entidad demandada en su apelación, circunstancia que encuentra afirmación adicional en la relación documental que se hace en líneas precedentes y en donde se verifican las fechas en las que transcurrieron los contratos, así como los tiempos sucedidos entre uno y otro.

Igualmente, no se pierde de vista lo manifestado en la audiencia de pruebas, en donde se señaló que pese a la terminación del plazo contractual, los contratistas y, en este caso la señora Mery Orrego Valencia, continuaban en la ejecución de las labores encomendadas, hasta tanto surtiera efecto el trámite correspondiente que finalizara con la firma de un nuevo acuerdo bilateral.

Ahora, refiere la DTSC en su recurso que las entidades públicas tienen la facultad de contratar personas que puedan suplir las necesidades de la entidad, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, y de esta manera ejecutar actividades permanentes o excepcionales. Al respecto, y sobre el carácter temporal, que no permanente, de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 9 de septiembre de 2021, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se siguen: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) De lo que se sigue que tal consideración no tiene amparo jurídico, por cuanto la naturaleza del contrato de prestación de servicios es temporal y no permanente, como mal parece entenderlo la recurrente. Así las cosas, dicha temporalidad no puede verificarse en el caso de marras, al evidenciarse la inexistencia del carácter eventual como elemento de la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referenciado deviene la constante ejecución de funciones de la señora Mery Orrego Valencia, por virtud de la permanente necesidad de la entidad de orden territorial de solventar su actividad funcional.

Con sustento en lo hasta aquí discurrido, estima esta Corporación que, en el presente caso, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma por la señora Mery Orrego Valencia, quien, con su conocimiento profesional y experiencia en el área, debía apoyar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en el cumplimiento de su propia función pública.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran el contrato realidad, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la Dirección Territorial de Salud de Caldas y la señora Mery Orrego Valencia. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, de manera oficiosa, al haberse comprobado que transcurrieron más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que se verificó un interregno superior a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuidad.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196825 y 102 del Decreto 1848 de 196926 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad27: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones 25 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 26 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 27 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202128, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso está acreditado que existió una interrupción contractual superior a 30 días, entre dos de los contratos suscritos, lo que implica que se deban observar de manera agrupada los periodos en los cuales dicha condición no se verificó. 1er. periodo del 10 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2008 2do. periodo del 18 de febrero de 2009 al 31 de diciembre de 2011 Así mismo, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Mery Orrego Valencia estuvo vinculada, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios con la Dirección Territorial de Salud de Caldas, comprendido entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011.

Así, de conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional de la persona, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 31 de diciembre de 2011 Se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas el 10 de noviembre de 201429 y que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 13 de mayo de 201530.

En tal sentido, por tratarse de una vinculación interrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último tiempo de vinculación laboral (2do.) comprendido entre el 18 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, corrió hasta el 31 de diciembre de 2014; luego, frente a este periodo no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 1er. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 31 de diciembre de 2008, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años entre la finalización del último contrato de este periodo y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 10 de noviembre de 2014, por lo que debe entenderse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es la Dirección Territorial de Salud de Caldas31. 29 Folios 657 a 670, C1. 30 Folio 1, C1. 31 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)31, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales32; ii) el principio in dubio pro operario33; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad34 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad35.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los porcentajes cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Mery Orrego Valencia se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 10 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2008, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, y respecto de los cuales deberá observarse la disposición previamente señalada.

Frente a las prestaciones causadas entre el 18 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011 no se presentó el fenómeno de la prescripción, en tanto que fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización del último periodo contractual. Debe precisarse que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, sin lugar a incluir aquellos tiempos en los que entre estos, hubo interrupciones.

Tercer problema jurídico 32 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 33 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 34 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 35 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada; sin embargo, para esta Sala no hay vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto que si bien a primera vista la devolución de dichos aportes implica un aumento patrimonial en favor de la señora Mery Orrego Valencia, lo cierto es que la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social en salud y pensión, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencinada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,36 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección37 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,38 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el 36 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».39 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,40 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador. 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección adicionará la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, declarando de manera oficiosa la prescripción extintiva de los derechos prestacionales en los términos ya referenciados: «Declarar parcialmente probada de oficio, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora Mery Orrego Valencia, por el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2008.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la Dirección Territorial de Salud de Caldas, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible». Así mismo, modificará el ordinal segundo de la providencia impugnada, el cual queda de la siguiente manera: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a reconocer y pagar a la señora Mery Orrego Valencia las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 18 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Mery Orrego Valencia, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 10 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las anteriores condenas económicas serán actualizadas en los términos del artículo 187-3 de la Ley 1437 de 2011».

Finalmente, confirmará en todo lo demás la providencia recurrida. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201641 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: 41 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP42, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a la condena en costas de segunda instancia pues, si bien los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada no prosperaron, se encontró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de algunos de los derechos laborales reconocidos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar la sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió a las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Mery Orrego Valencia contra la Dirección Territorial de Salud de Caldas, DTSC, así: 42 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Declarar parcialmente probada de oficio, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora Mery Orrego Valencia, por el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2008.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la Dirección Territorial de Salud de Caldas, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible». Segundo: Modificar el ordinal segundo de la sentencia impugnada, el cual queda así: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a reconocer y pagar a la señora Mery Orrego Valencia las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 18 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Mery Orrego Valencia, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 10 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las anteriores condenas económicas serán actualizadas en los términos del artículo 187-3 de la Ley 1437 de 2011».

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Cuarto: Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Sandra Carolina Hoyos Guzmán, identificada con cédula de ciudadanía número 52.441.445 y tarjeta profesional número 168.650 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderada de los intereses de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y acreditó haber informado a la entidad su renuncia a la representación encomendada43.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente 43 Folios 820 a 824, C1. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ