CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejera ponente: Elizabeth Becerra Cornejo SALVAMENTO DE VOTO JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Con el debido respeto, a continuación, me permito señalar las razones que me llevaron a salvar el voto, en relación con las consideraciones expuestas en la sentencia del 13 de mayo de 2025.
Al revisar el fallo tutelado, se observa que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el caso apartándose del deber positivo de protección que tiene el Estado hacia los conscriptos, y con base en ello, aplicó el título de imputación de falla en el servicio, lo que, configura un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente, al desatender, la regla definida por la Sección Tercera de esta Corporación para resolver este tipo de asuntos.
En efecto, la Sección Tercera en reiterada, y pacífica jurisprudencia, ha considerado que en los casos donde se define la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados regulares, el asunto debe resolverse de acuerdo con los siguientes regímenes de responsabilidad:i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional- y ii) por falla del servicio, sólo si de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada.
El desconocimiento de la regla tiene gran incidencia en las resultas del proceso, en razón a que, de acuerdo con la línea jurisprudencial defendida por el Consejo de Estado, en el régimen de falla en el servicio, la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la parte actora, quien debe acreditar el incumplimiento a un contenido obligacional, el daño y el nexo de causalidad entre ambos; mientras que, en el objetivo, el demandante sólo debe acreditar el daño y el nexo de causalidad con una actividad riesgosa o con el rompimiento de las cargas públicas.
Al aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, se tiene que, el señor Cristian Ospina Canchón Ospina dentro del proceso judicial acreditó: i) el daño, el cual, consistió en una lesión en su mano derecha que le produjo una pérdida de su capacidad laboral en un 23.43%, y ii) el nexo de causalidad entre la lesión y la prestación del servicio militar obligatorio, pues, conforme al informe administrativo por lesiones y la certificación que obra en el expediente, la lesión se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio, por causa y razón del mismo.
A pesar de esto, el Tribunal consideró que, la lesión no se causó como consecuencia del servicio, y concluyó que, se originó «como consecuencia del actuar propio y voluntario del soldado lesionado y un compañero». Para el suscrito, la anterior conclusión se encuentra afectada de un defecto fáctico, ya que, pese a obrar suficiente material probatorio para tener por probada la relación de las lesiones con el servicio, el Tribunal optó por establecer que se produjeron como consecuencia del actuar propio del lesionado, sin contar con pruebas que acrediten dicha circunstancia, y olvidando que la carga de desvirtuar la relación con la prestación del servicio se encontraba en cabeza de la entidad demandada.
Si bien es cierto, en el informe se referenció un «juego de manos» en el suceso relatado, en el expediente no existe prueba que permita concluir que, dicho acto tiene la fuerza de desvirtuar el nexo con el servicio, en la medida que, sobre el mismo, solo existe incertidumbre, más aún cuando el propio comandante de la unidad, quien de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 1796 de 2000 es quien conoció los hechos, los calificó como una lesión que «ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo».
En conclusión, se encuentra acreditado que, la sentencia proferida el 31 de octubre de 2024 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentra afectada de un defecto sustantivo, al desconocer la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad para resolver las demandas frente a daños de personas que prestan el servicio militar obligatorio; y uno fáctico, al no dar por probado el nexo con el servicio, a pesar de existir la prueba que lo acreditaba, motivo por el cual, se concluye que, dicha providencia desconoce los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso real y efectivo a la administración de justicia de los accionantes y por tal motivo debió accederse a las pretensiones de la acción de amparo constitucional.
En los términos anteriores dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA