CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Gustavo Alexander Morales Díaz, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones 1517 del 3 de marzo de 2016, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, y 4091 del 13 de junio de 2016, por la cual se confirmó la anterior; así como la nulidad de los Oficios 17194 del 28 de febrero de 2018 y 52852 del 22 de mayo de 2018, por los cuales reiteró la negativa frente al reconocimiento de la prestación reclamada.

A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se ordene a la entidad demandada i) reconocer y pagar la asignación de retiro, a partir del 10 de mayo de 2014, y se reajusten los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas; ii) indexar las sumas y pagar intereses; y iii) sufragar las costas y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: i) El señor Gustavo Alexander Morales Díaz prestó sus servicios como soldado regular, soldado voluntario y profesional del Ejercito Nacional, sin solución de continuidad desde el 18 de marzo de 1998 hasta el 10 de mayo de 2014, con un tiempo de servicio de 16 años y 1 mes, siendo su último lugar de prestación de servicio el Batallón de Apoyo de Servicios contra el Narcotráfico – Tres Esquinas (San Vicente del Caguán Caquetá). ii) El Ejército Nacional retiró al demandante el 10 de mayo de 2014 por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin justa causa, mediante acto administrativo del 24 de junio de 2014. iii) El demandante solicitó el 7 de enero de 2016, al director de CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por haber prestado sus servicios por un término superior a 15 años. iv) La petición anterior fue resuelta mediante Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016, en la cual se negó el pedimento, dado que el demandante no contaba con 20 años de servicio en los términos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, decisión que fue recurrida.

Luego, a través de la Resolución 4091 del 13 de junio de 2016, se confirmó la negativa inicial, decisión fue notificada personalmente el 13 de julio de 2016. v) El 4 de julio de 2017 el actor solicitó nuevamente a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, sin obtener respuesta. vi) El 15 de febrero de 2018 el señor Morales Díaz reiteró la petición, que se respondió negativamente mediante Oficio CREMIL 17194 del 28 de febrero de 2018. vii) Posteriormente, el demandante, por medio de escrito del 2 de mayo de 2018, insistió sobre la petición de reconocimiento de la asignación de retiro, siendo despachada desfavorablemente mediante Oficio 690 del 22 de mayo de 2018. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 1°, 13, 29, 48, 53, 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política; artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y artículo 2° literal a) de la Ley 4ª de 1992. Consideró que los actos demandados que le niegan el reconocimiento de la asignación de retiro, por haber laborado como soldado profesional, son violatorios a la Constitución y la ley.

Indicó que, se vulneró el artículo 13 de la Constitución referido al derecho a la igualdad, por cuanto el régimen jurídico aplicable a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares de acuerdo con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, permite acceder a la asignación de retiro con un tiempo de servicio de 15 años y, para los soldados profesionales retirados sin justa causa se les exige un tiempo de servicio de 20 años, lo que resulta discriminatorio, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad se debe reconocer al demandante la asignación de retiro teniendo en cuenta que su tiempo supera los 15 años.

Expuso que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que reguló la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en actividad, en el cual se establecía un requisito de 18 años para acceder a la misma y al quedar nulo dicho artículo quedó vigente el 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual reconoce el derecho a la referida prestación por cumplir 15 años de servicio, razón por la cual, a los soldados profesionales se le debe aplicar dicha normativa por ser miembros de la fuerza pública. 2.

Contestación de la demanda. 2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, por lo que la nulidad alegada debe ser demostrada y probar lo contrario, situación que no ocurrió. Adujo que la norma aplicable es el Decreto 4433 de 2004, por cuanto dicha normativa estableció que el personal de soldados profesionales o infantes de marina profesionales, tendrán derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro después de 20 años de servicios, y el señor Morales Díaz prestó los servicios por 16 años y 1 mes, por lo que no cumple con el tiempo requerido por la ley vigente al momento de los hechos.

Se refirió a las costas, solicitando que no se imponga condena alguna en el caso que resulte vencido en el litigio. 2.2. Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional Solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, la cual no es más que la suposición que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, por lo que no es posible el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, por cuanto tal y como lo establecen las pruebas aportadas, el citado soldado no cuenta con los requisitos exigidos por la norma, como para pretender sea reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares una asignación de retiro.

Destacó que a las Fuerzas Militares la Constitución de 1991 les dispuso un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinaria, y con fundamento en él han sido expedidas por el legislador múltiples disposiciones legales que buscan regular el ingreso, los ascensos, los retiros de los servidores públicos que hacen parte de estas instituciones, teniendo en cuenta su finalidad constitucional y su naturaleza de cuerpos armados permanentes, que están directamente relacionadas con la seguridad del Estado y con la seguridad ciudadana.

Advirtió que la condena en costas no necesariamente debe ser impuesta en forma condenatoria, sino que solo procede bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe y temeridad, como ha sido reiterado por el Consejo de Estado, situaciones que no están demostradas dentro del proceso que se debate, por lo que no hay mérito de condenar en costas a la entidad.

Propuso la excepción de no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la entidad. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de sentencia proferida el 13 de marzo de 2024, negó las súplicas de la demanda, con condena en costas a la parte vencida, fijándose las agencias en derecho en un 3% de las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, sostuvo que de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004 el actor no cumple con el tiempo de servicio exigido, comoquiera que cuenta con 16 años y 1 mes; sin embargo, la norma prevé que el soldado profesional debe contar con 20 años de servicio para tener derecho al reconocimiento de la asignación reclamada cuando sean retirados o separados de forma absoluta.

La autoridad judicial, hizo alusión a un caso similar que fue estudiado por el Consejo de Estado, en el que se aludió al Decreto 4433 de 2004 que contiene el régimen de prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pública, siendo la única norma que regula de forma específica los asuntos salariales y prestacionales del personal de soldados profesionales.

Además, sobre la aplicación del Decreto 1211 de 1990, conforme al principio de favorabilidad, señaló que no es posible acudir a este canon que dispone un tiempo mínimo de servicio de 15 años, por cuanto para el caso de los soldados profesionales existe una norma especial y posterior que resulta ser el artículo 16 del ya citado Decreto 4433 del 2004.

También, se especificó que la Ley 923 de 2004 estableció un régimen de transición para los miembros de la fuerza pública que estuvieran activos a 31 de diciembre de 2004, para obtener su asignación de retiro con un mínimo de 15 años y por cualquier causa que se produzca el retiro, pero para los grados de «Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley».

Concluyó que, con la modificación normativa al régimen de asignaciones de retiro y pensión de los miembros de la fuerza pública, entró en transición la aplicación normativa, pero para los oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo del Ministerio de Defensa Nacional, sin contemplar en el mismo a los soldados profesionales. 4.

El recurso de apelación. La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, al estimar que si bien el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 16 establece que los soldados profesionales tienen derecho a la asignación de retiro a partir de los 20 años de servicio, también es cierto que dicho decreto adolece de vicios de constitucionalidad que hacen que el tiempo de servicio aludido vulnere, entre otros, el derecho de igualdad y el principio de favorabilidad, ya que como se anticipó se les exige 20 años, mientras que a los agentes de policía y los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares, solo 15 años de acuerdo con la reincorporación y reviviscencia de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 que hizo la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 y luego mediante Decreto 1157 de 2014 y el 991 de 2015 en su parágrafo del artículo 1°.

Añadió que, en aplicación del principio de favorabilidad y el derecho de igualdad, los soldados profesionales también deben estar cobijados por los mismos requisitos normativos establecidos para el reconocimiento de la asignación de retiro que se exigen para los agentes de la Policía Nacional y de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, específicamente en lo relativo al tiempo de servicios que para todos debe ser de 15 años y no de 20 como lo estipula el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Adujo que el demandante ingresó en buenas condiciones de salud físicas y mentales y con el transcurrir de los años, a raíz de las actividades que tenía que desarrollar como soldado, específicamente en los permanentes enfrentamientos con grupos alzados al margen de la ley, adquirió traumas mentales en el ejercicio de sus funciones, circunstancias que no le permiten llevar una calidad de vida digna debido a que por su condición psicótica no puede realizar ninguna labor, por lo que no recibe ingresos para su congrua subsistencia y se encuentra atravesando por una situación muy calamitosa.

De igual forma, su estado de salud no da como para alcanzar calificación superior al 50% para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia y que de manera oficiosa se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, desde la óptica de los derechos fundamentales y se acceda las pretensiones, asimismo, se revoque la condena en costas impuesta en primera instancia. 5.

Trámite de segunda instancia Con auto de 18 de junio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas pendientes por decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer (i) si el actor tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca una asignación de retiro por haber laborado en calidad de soldado profesional en el Ejército Nacional, a pesar de no completar el requisito de tiempo contemplado en el Decreto 4433 de 2004, que exige mínimo 20 años de servicio; y (ii) si había lugar a condenar en costas a la entidad accionada en primera instancia. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial La Sala precisa que la Constitución Política, en el numeral 19 (literales e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

A su vez, los artículos 217 y 218 de la norma superior contemplan que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Previo a la Constitución de 1991, la Ley 66 de 1988, revistió al presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, en su virtud, se expidió el Decreto ley 1211 de 8 de junio de 1990 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en el cual se estableció el beneficio de una asignación de retiro, en las condiciones que se trascriben (artículo 163): «Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.» En ese contexto, para acceder a la asignación de retiro, con un mínimo de 15 años de servicios, se requería que el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los comandos de fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.

Asimismo, cuando se contaba con más de 20 años de servicio y el retiro se hubiere producido por voluntad del militar, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagaría el equivalente al 50% del monto de las partidas que trata el artículo 158 de dicho Estatuto, por los 15 primeros años servicio y un 4% más por cada año que excediera a los 15, sin que el total sobrepasara del 85% del mismo monto.

Luego, la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, respecto de la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, previó en su artículo 2° un régimen de transición, en cuanto dispuso que se «conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma», entre los cuales se encontraba el del «reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal».

Ahora bien, la Ley 923 de 2004 fijó un marco pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para que el Gobierno nacional reglamentara su régimen de pensiones, en los siguientes términos: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […]» La mencionada ley fue reglamentada por el Gobierno nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, para el caso de los soldados profesionales, en su artículo 16 señaló: «Asignación de retiro para soldados profesionales.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»  El precitado artículo fue demandado y esta Sección, mediante sentencia de única instancia del 24 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar: «La norma que da creación legal a los «soldados profesionales», antes llamados «soldados voluntarios», Ley 131 de 1985,[27] no contempló que éstos tuvieran derecho a percibir una asignación de retiro cuando se retiraran del servicio activo; sino que previó el pago de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

En el Decreto Ley 2070 de 2003 se reconoció, por primera vez, el derecho de los soldados profesionales a percibir una asignación de retiro, en los siguientes términos: «Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subraya el Despacho). El Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-432 de 2004, toda vez que de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal e), el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está reservado a las leyes marco, lo cual impide su expedición a través de decreto con fuerza de ley.

Con la expedición de la Ley 923 de 2004, se subsanó la falencia advertida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, consistente en la inexistencia de una ley marco que regulase el régimen de asignación de retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública en general. La Ley Marco 923 de 2004, en desarrollo de la libertad de configuración legislativa que el artículo 150 constitucional le confiere al legislador, estableció los elementos mínimos a tener en cuenta por el Gobierno para reglamentar, entre otras, lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en general, incluido el de los soldados profesionales que se vinculen a partir de la fecha de su promulgación, y también para el personal uniformado activo hasta ese entonces.

Así las cosas, la Sala concluye que la norma reglamentaria demandada no desconoció los límites materiales señalados por la Ley Marco 923 de 2004, por consiguiente, en lo relacionado con este primer reparo de los demandantes, no prospera la pretensión de nulidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. […] En consonancia con lo expuesto, es claro para la Sala que la comparación propuesta por los accionantes -entre los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, por una parte, y soldados profesionales del Ejército Nacional, de otra parte-, no recae sobre sujetos de la misma naturaleza, por cuanto no existe identidad jerárquica, funcional ni salarial entre estos y aquellos.

Por consiguiente, al prever la exigencia de «veinte (20) años de servicios» para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, en la norma reglamentaria demandada, no se desconoce el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, respecto de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.» Por lo anterior, en el caso de los soldados profesionales el derecho a devengar una asignación de retiro, se predica a partir de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, por lo que no es factible señalar que el Decreto 4433 de 2004 haya modificado o desmejorado la situación pensional de aquellos, sino que se limitó a regularla y, a la fecha, es la norma aplicable por cuanto se encuentra vigente, pues no ha sido anulado, suspendido, modificado o derogado.

En tal sentido, para tener derecho a la asignación de retiro, quienes en calidad de soldados profesionales se retiren o sean desvinculados del servicio activo, deben contar con mínimo 20 años de servicio. Pruebas obrantes en el proceso i) Hoja de Servicios No. 3-93411054 del 12 de septiembre de 2014, que da cuenta que el demandante laboró por los siguientes tiempos: TIEMPOS PARA PENSIÓN Y/O ASIGNACIÓN DE RETIRO ii) Historia clínica del actor, fórmulas médicas y orden de remisión médica de aquel al psiquiatra. iii) Concepto y valoración psicológica realizada al demandante. iv) Informe pericial de perturbación psíquica realizada por el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Tolima al señor Gustavo Alexander Morales Díaz. v) Cuaderno administrativo aportado por CREMIL, en el que reposan los actos administrativos a través de los cuales se negó al actor el reconocimiento de la asignación de retiro reclamada.

Actuación administrativa Mediante petición del 7 de enero de 2016, la parte demandante solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro. Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016, expedida por el director general de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares –CREMIL, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al SLP (R) Gustavo Alexander Morales Díaz, bajo los argumentos que se transcriben a continuación: «5.

Que de acuerdo a la información contenida en la hoja de servicios arriba citada, es evidente que no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de Asignación de Retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el Señor Soldado Profesional (r) del Ejército GUSTAVO ALEXANDER MORALES DIAZ, fue retirado de la actividad militar por INASISTENCIA AL SERVICIO POR MAS DE 10 DIAS SIN CAUSA JUSTIFICADA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es inferior a 20 años, contraviniendo lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que a la letra dice: "( )Asignación de retiro para soldados profesionales.

Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» Resolución 4091 del 13 de junio de 2016, expedida por el director general de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares –CREMIL, por medio del cual se confirmó la Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016. Oficio CREMIL 17194 del 28 de febrero de 2018, expedida por la coordinadora grupo central integral de servicio al usuario, en la cual se indicó que a través del acto administrativo contenido en la Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016 se negó el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de Gustavo Alexander Morales Díaz.

Oficio CREMIL 50719 del 28 de mayo de 2018 expedida por la coordinadora grupo central integral de servicio al usuario, en la cual se remitió a la respuesta dada en el Oficio CREMIL 17194. 2.2.3. Caso concreto El demandante prestó sus servicios a la institución desde 18 de marzo de 1998 hasta el 10 de mayo de 2014, esto es, durante 16 años y 1 mes, y su último grado fue el de soldado profesional, siendo retirado mediante acto administrativo del 24 de junio de 2014.

A través de la Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento al demandante de una asignación de retiro por no cumplir los supuestos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, los 20 años de servicio. Así las cosas, la Ley 923 de 2004 fue la disposición que, para los miembros de la fuerza pública como lo son los soldados profesionales, generó el derecho de acceder a una asignación de retiro, y esa norma fue reglamentada por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual permanece vigente y establece como requisito que al momento del retiro definitivo del servicio se cuente con un mínimo de «veinte (20) años de servicio», que específicamente contempla: «ARTÍCULO 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» En ese sentido, no se observa una contradicción entre una norma de rango legal y otra de naturaleza constitucional, no encuentra la Sala razón para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, instrumento previsto por el artículo 4° de la Constitución Política, por lo que la decisión contenida en el acto administrativo demandado se ajustó a la legalidad y, por ende, debe mantenerse íntegro.

Tampoco es procedente la aplicación del principio de favorabilidad del Decreto 1211 de 1990, como lo solicita el demandante, toda vez que, como existe norma especial y posterior, es la que corresponde aplicar, tal como sucede en el presente caso, máxime cuando dicha norma fue creada para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y no para regir la situación laboral de los soldados profesionales.

Sumado a lo anterior, debe precisarse que no existe desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, entre los oficiales y suboficiales y los soldados profesionales, dado que es dable contemplar regímenes y tratos diferenciados dada la naturaleza del cargo, categorías de jerarquía militar, de las funciones y requisitos para acceder a las Fuerzas Militares, en este sentido en casos análogos la Corte Constitucional (sentencia C-057 de 2010) ha considerado que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada.

Respecto de la pensión de invalidez, se debe decir que no obra documento donde se demuestre que se ha realizado el trámite correspondiente en sede administrativa, por lo que mal haría la Sala en hacer un juicio a priori frente a esa petición sin contar con los elementos e información pertinente para realizar un estudio de fondo, sumado a que las pretensiones de la demanda se dirigieron a obtener el reconocimiento de la asignación de retiro.

Además, como lo manifestó el apoderado del actor, el estado de salud no da para alcanzar la calificación superior al 50% de invalidez. Así las cosas, por las razones aquí expuestas y en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente, en conjunto con las reglas de la sana crítica, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 2.4.

Condena en costas. La parte demandante solicitó que se revoque la condena en costas y las agencias en derecho impuesta en primera instancia, respecto a lo cual la Sala estima que es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de primera ni de segunda instancia, se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta por el a quo a la parte vencida y se abstendrá de condenar en esta sede por las razones expuestas. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda y, se revocará la condena en costas y agencias en derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Cuarta, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Gustavo Alexander Morales Díaz en contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con excepción de la condena en costas impuesta a la parte demandante que se revoca y, en su lugar, se dispone no condenar en costas en la primera instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.