Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Demandante: Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tema: Causal 5.ª del artículo 250 del CPACA.
DECLARA FUNDADO SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Abelardo de Jesús Gutiérrez Galeano contra la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Tercera de Oralidad mediante la cual se revocaron los numerales 3 y 6 la sentencia de primera instancia. Se solicita en el recurso que se ordene la nulidad de la sentencia proferida en segunda instancia. Los hechos que fundamentan el recurso son los siguientes: Que, mediante sentencia del 30 de junio de 2017, el Juzgado 9 Administrativo de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con la correcta liquidación de la prima de antigüedad, el reajuste del 20% en el sueldo básico y la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro.
Que, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión, limitando sus reparos sobre la pretensión de la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues consideró que la asignación de retiro se debía era en el 70% del sueldo básico incrementado en un 38,5%; también apeló lo referente a la condena en costas y la prescripción de los derechos.
Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, el Tribunal administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 9 de noviembre de 2020, revocó la decisión de primera instancia respecto al subsidio familiar y negó dicha inclusión. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2020, revocó la Sentencia del 30 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Medellín, y, en su lugar, declaró probada la excepción de “carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar” como partida computable en la reliquidación de la asignación de retiro y en consecuencia, revocó los numerales 3 y 6 de la sentencia de primera instancia, en atención a los siguientes fundamentos jurídicos: Que, confirmaría la sentencia de primera instancia toda vez que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicó de manera correcta la interpretación que debe dársele al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, salvo en los relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable.
Que, no opera la prescripción del derecho reclamado pues tanto la reclamación como la demanda se hicieron en tiempo oportuno y, por último, encontró que era viable la condena en costas ordenada en primera instancia. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La parte demandante, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 248 del CPACA presentó recurso extraordinario de revisión por considerar que se configura la causal quinta del artículo 250 del CPACA teniendo en cuenta que existe nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Que, el Tribunal desconoció el principio de congruencia y excedió los limites de competencia al proferir la sentencia de segunda instancia pronunciándose y cambiando la decisión frente a la pretensión del reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante cuando la parte apelante no formuló reparo alguno frente a este punto en el recurso interpuesto.
Que la entidad en el recurso de apelación centró su inconformismo con el fallo de primera instancia en lo relativo a la pretensión de la prima de antigüedad, a la condena en costas y advirtió que de acceder a las pretensiones de la demanda se debía declarar la prescripción conforme a los términos del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, nunca estuvo inconforme con la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante y el reajuste del 20% en la misma, por lo que el superior tiene vedado cualquier pronunciamiento frente a los puntos que no fueron planteados en el recurso.
Contestación al recurso extraordinario La parte demandada no presentó el escrito de contestación. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada, esto es, si se encuentra configurada la nulidad de la sentencia de segunda instancia generada a partir de la supuesta incongruencia entre lo apelado y lo decidido en la sentencia que puso fin al proceso.
Para el efecto, la Sala hará referencia a las: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; y, finalmente, iii) Se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.
En términos de los artículos 248 y 250 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos» El recurso tiene por finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada1 y de conformidad con las causales que establece el 250 del CPACA busca el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, respecto de: i) decisiones judiciales que 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 fueron permeadas por circunstancias no conocidas al momento de proferir el fallo y ii) por la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos o por nulidades originadas al tiempo de proferir la sentencia. Si bien el recurso extraordinario constituye un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación el recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley2.
Causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención, debe existir una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo.
Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. Asimismo, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia3. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. 3 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En lo que respecta al requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA que es que se configure una causal de nulidad, se precisa que si bien, por regla general los motivos de nulidad que afectan la sentencia están consagrados en el artículo 133 del Código General del Proceso (8 causales), la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha encargado de llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.
La Sala Plena del Consejo de Estado, en diferentes providencias, entre ellas, sentencia de 31 de mayo de 2011, en el expediente con radicado número: 11001- 03-15-000-2008-00294-004 ha identificado otros eventos en los que se presenta la nulidad en la sentencia, a saber: « En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación » Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: “(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento” 5 Se ha reconocido que la violación del principio de congruencia tiene la ptencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso.
Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000- 2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03- 15-000-2012-00643-00). 4 Al respecto pueden consultarse además las siguientes decisiones dictadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01; sentencia del 7 de octubre de 2019, radicación 11001-33-31-035-2008-00180-01(52615). 5 Consejo de Estado.
Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Veamos: “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (citra petita)”6 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 citado, existen otros supuestos desarrollados jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podría desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.
Con todo, la concreción y extensión jurisprudencial de esta causal de revisión a otros eventos insaneables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales atiende, tal y como lo ha establecido este máximo órgano, a la misma finalidad del recurso extraordinario de revisión, esto es, por un lado, permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y por el otro, garantizar el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido7.
Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIA. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", CP: Cesar Palomino Cortes, 7 de septiembre de 2018.
César Palomino Cortes. Radicación número: 11001-03-25-000- 2014-00440-00(1452-14) 7 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369- 00, demandante: Pedro José Vaca López. Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».
Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 25 de enero de 20188, señaló que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita9, como regla general.
Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes e interna, cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia10. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.
Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]».11 Caso concreto.
Frente al asunto que hoy nos ocupa, se hace necesario analizar cada una de las decisiones y las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso ordinario. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicado: 25000-23-41-000- 2013-00911-01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicación: 76001232400019970434501 (12668): «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Expediente: 50001233100020020019802 (15770). Actor: Germán Darío Ospina Garzón. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).
Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La sentencia de primera instancia se refirió a lo que tenía derecho el demandante: “El Despacho con base en lo anteriormente expuesto, encuentra fundados los argumentos esgrimidos en la demanda y accederá a las súplicas de la misma.
Declarando la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad accionada que le reliquide al actor su asignación de retiro, así: 1. Aplicar correctamente al actor lo normado bajo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en consecuencia para liquidar la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y adicionarle el 38,5% de la prima de antigüedad que percibía el actor al momento del retiro, e indexando las sumas respectivas conforme al Índice de Precios al Consumidor, en aplicación del artículo 187 del CPACA. 2.
Reliquidar la asignación salarial mensual del señor Carlos Arturo Chaverra Giraldo, con base en un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 60%, e indexando las sumas respectivas conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), en aplicación del artículo 187 del CPACA. 3. Reliquidar al actor su asignación de retiro, incluyendo la partida del subsidio familiar, e indexando las sumas respectivas conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), en aplicación del artículo 187 del CPACA.” En el recurso de apelación la demandada, argumentó de la siguiente manera: “DECLARACIONES Que con base en las razones jurídicas que a continuación se exponen solicito se REVOQUE la sentencia de primera instancia, proferida dentro del proceso de la referencia, en el cual se ordenó condenar a la CREMIL.
Corolario a lo anterior, revocar el numeral correspondiente a la providencia referente a la Condena en Costas y agencias en derecho. RAZONES DE LA INCONFORMIDAD EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO (PRIMA DE ANTIGÜEDAD) Indica el artículo 16 del decreto 4433 de 2004: (..) se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 13.21, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios minimos (sic) legales mensuales vigentes*. Frente a este aspecto, esta defensa, encuentra suficientemente clara la norma que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague asignación mensual de Retiro, asi: (sic) Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5 % Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) Por consiguiente, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta entidad.
(…) COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO (…) PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO (…)” Por su parte, el tribunal en la sentencia de segunda instancia decidió: “IV. Teoría del caso de la parte que interpuso el recurso 10. La entidad demandada a través de su apoderada plantea lo siguiente: 10.1. Se encuentra suficientemente clara la norma, por lo tanto, siguiendo la uniformidad y secuencia de la misma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como se ha venido aplicando. 10.2.
De conformidad con el art. 188 del CPACA y 365 del CGP. solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 10.3. De no acogerse los planteamientos de la demandada, hay lugar a la prescripción de mesadas según el art. 43 del Decreto 4433 de 2004. (…) III. Problemas jurídicos Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III.I. Determinar la interpretación que debe dársele al art. 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante incluyendo como partida computable el subsidio familiar y en ese sentido precisar si el fallo de primera instancia debe revocarse o confirmarse.
III.II. Determinar si en este caso hay o no lugar a la prescripción de las mesadas conforme al art. 43 del Decreto 4433 de 2004. III.III. Establecer si hay lugar o no a la condena en costas de primera instancia. (…)” Revisado lo anterior, es importante precisar que, la sentencia de primera instancia, reconoció 3 puntos importantes, a saber: • Que se tenga en cuenta para liquidar la asignación de retiro del demandante, el 70% del salario básico adicionándose el 38,5% de la prima de antigüedad. • Que se le reliquide la asignación salarial mensual con base en un SMMV incrementado en un 60%, e indexando las sumas respectivas conforme al IPC. • Que se le reliquide su asignación de retiro, incluyendo la partida del subsidio familiar.
Si se revisa el recurso, es claro que la demandada únicamente planteó inconformidad frente al segundo punto, el cual se refiere al incremento del 60%, indicando que la asignación de retiro del actor solo se debe aumentar en un 40%, sin expresar ninguna otra razón en contra de los demás reconocimientos, específicamente del subsidio familiar.
No se indicaron los yerros en que pudo haber incurrido el a quo al reconocer la inclusión del mismo, ni los fundamentos para la procedencia de una decisión en sentido contrario en cuanto a un asunto que no fuera el ya planteado. Si bien al momento de determinar los puntos de inconformidad planteados por la parte que presentó el recurso, acertó el Tribunal en indicar cuales eran, fue después, cuando delimitó los problemas jurídicos que resolvería, cuando erradamente, incluyó el punto del subsidio familiar como si hubiese sido apelado y fue así como lo revocó para en su lugar negarlo.
Con base en lo anterior, se puede llegar a la conclusión de que la decisión que puso fin al proceso presentó la incongruencia alegada por el hoy recurrente en revisión, ya que, el Tribunal no tenía competencia para decidir el punto relativo al subsidio familiar, sino que se debió circunscribir solo a los puntos de la apelación. Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sobre la competencia del superior los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso expresan: “Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…).” De conformidad con la normativa transcrita, se concluye que la competencia se encuentra supeditada a los argumentos del apelante en contra de la decisión de primera instancia, por lo que los aspectos diversos a los planteados por el recurrente se excluyen. La delimitación de la competencia del Juez de Segunda Instancia la constituyen las referencias conceptuales que se plantean en contra de la decisión adoptada por el a quo, los demás aspectos diferentes a los planteados por el recurrente, no se tendrán en cuenta en el debate.
En consecuencia, la Sala de Subsección estima que la alegada incongruencia y la nulidad se presentaron dentro del presente asunto y, por tanto, se configura la causal invocada, teniéndose que declarar fundado el recurso e infirmar la sentencia. De la condena en costas del recurso Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no Radicación: 11001 03 25 000 2021 00757 00 (4280-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión, que en virtud de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA se presentó contra la sentencia del 9 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Tercera de Oralidad, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Se declara la NULIDAD de la sentencia y se INFIRMA la misma.
En consecuencia, se devolverá el expediente al Tribunal para que profiera de nuevo la sentencia con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Una vez en firme esta providencia, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente