Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02160-00 Demandante: RAFAEL DAVID OVALLE GAMBOA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tema: Improcedencia por encontrarse en curso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por el señor Rafael David Ovalle Gamboa, contra el Tribunal Administrativo de Santander. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito remitido el 8 de abril de 2022 al buzón electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el señor Rafael David Ovalle Gamboa, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad. 2.
Desde el punto de vista de la parte accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en la providencia del 11 de octubre de 2021 proferida por la citada autoridad judicial. En esta providencia, se revocó la decisión del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, de 23 de septiembre de 2019, que accedió a las pretensiones formuladas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–, para en su lugar, negarlas.
Dicho proceso se identificó con el número de radicado N.º 68001-33-33-012-2016-00278-00/1. 1.2. Pretensión 3. A título de amparo constitucional, solicitó lo siguiente: Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERA.- AMPARAR mis derechos fundamentales al Debido Proceso, al Trabajo, al Mínimo Vital y a la Igualdad de tratamiento ante la Ley.
SEGUNDA.- DEJAR SIN EFECTOS jurídicos la sentencia de segunda instancia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER- M.P. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR con fecha 11 de octubre de 2021 y notificada mediante correo electrónico el día 14 de octubre de 2021, con ocasión del proceso ordinario, medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, identificado con el radicado No.680013333012-2016-00278-01, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.
TERCERA.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER- M.P. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR, emitir dentro de un término prudencial, una nueva sentencia que incluya dentro de su motivación la garantía efectiva del debido proceso administrativo, bajo los parámetros y lineamientos que el Despacho considere necesarios para el restablecimiento de mis derechos.
CUARTA. – ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER- M.P. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR, que la nueva decisión proferida en segunda instancia, contemple expresamente a mi favor, el pago, a titulo indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, dentro del rango mínimo y máximo establecido por la Ley y la Jurisprudencia para este tipo de asuntos.
(sic a toda la cita). 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Rafael David Ovalle Gamboa se vinculó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) –Dirección Territorial de Santander–, mediante la Resolución N.º 1149 del 10 de septiembre de 2015.
En esta se le nombró provisionalmente, por el término de seis (6) meses, en el cargo denominado Oficial de Catastro Código 3110 Grado 7. El actor se posesionó el 5 de octubre de 2015 y fue desvinculado del mismo el 5 de abril de 2016, día en el cual le fue comunicado verbalmente que no continuaría laborando en la entidad. 5. Mediante escrito de 2 de mayo de 2016, el demandante solicitó al IGAC que le fuera remitido el acto administrativo mediante el cual se plasmaba la voluntad de la administración de efectuar formalmente su desvinculación. 6.
En respuesta a aquella petición, el 19 de mayo de 2019 la coordinadora GIT de Planta y Carrera Administrativa del IGAC le informó que: (…) La Resolución No. 1149 del 10 de septiembre de 2015 es muy clara en indicar en su Artículo 1- nombrar provisionalmente y a partir de la fecha de posesión y hasta por seis (6) meses al (…) Por lo anterior no era necesaria la expedición de un acto administrativo para la terminación del nombramiento, toda vez que la misma normatividad establece el término. Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.
Inconforme con la respuesta interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se identificó con el radicado N.º 68001-33-33- 012-2016-00278-00/1. Este proceso fue resuelto, en primera instancia, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, autoridad que accedió a sus pretensiones, en sentencia de 23 de septiembre de 2019. 8.
En atención a lo anterior, la entidad demandada apeló dicha decisión, y en providencia de 10 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander revocó lo resuelto por el a quo, para en su lugar, negar lo solicitado por el actor. Para esta autoridad judicial no es necesario motivar los actos de desvinculación cuando el funcionario es nombrado para un periodo determinado y el retiro de la entidad se realizó en acatamiento de esa estipulación 9.
El 27 de octubre de 2021, el demandante interpuso ante el tribunal demandado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Este fue concedido por aquella institución mediante auto de 24 de noviembre de 2021, encontrándose pendiente de su resolución. 1.4. Sustento de la vulneración 10. Indicó que, aunque se encuentra en trámite el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que la decisión de la autoridad accionada incurrió en los siguientes defectos: 11.
Sustantivo: por cuanto se interpretó de manera errónea la Ley 906 de 2004 (especialmente el artículo 41 parágrafo)1, el Decreto 1227 de 2005 (artículo 10) - disposición que fue reiterada en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 20152-. Todo ello en lo concerniente a la forma en que se debe efectuar el retiro de empleados provisionales. 12.
Fáctico: ante la omisión de valorar el Oficio del 19 de mayo de 2016 mediante el cual la coordinadora GIT Planta y Carrea Administrativa del IGAC respondió a la petición del actor de aclarar las razones de su retiro. 1 ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. 2 ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.
Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Trámite de admisión 13. Mediante auto de 21 de abril de 2022, el magistrado ponente resolvió admitir la acción de tutela. En esta providencia se ordenó, entre otras cosas, (i) notificar a la parte actora y (ii) al Tribunal Administrativo de Santander, como autoridad accionada. También se vinculó, en calidad de terceros con interés: (iii) al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga3, (iv) al Instituto Geográfico Agustín Codazzi4 y (v) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2.
Intervenciones 14. Remitidos los oficios correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Instituto Geográfico Agustín Codazzi 15. De manera breve indicó que la entidad ha actuado dentro del marco legal sin que de ello devenga una irregularidad, y precisó que estará presta a cumplir con las eventuales órdenes a las que haya lugar sea en la acción de tutela o en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 1.5.2.2.
Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga 16. Precisó que las providencias judiciales proferidas en el trámite ordinario se fundaron en los principios de autonomía, independencia, acceso a la administración de justicia, legalidad e imparcialidad, dirigidas esencialmente a asegurar que las personas puedan reivindicar sus derechos constitucionales y legales, conforme a los procedimientos diseñados para ello por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia. En tal sentido, solicitó la declaratoria de improcedencia. 17.
El Tribunal Administrativo de Santander y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido notificados en debida forma de la existencia de este proceso, guardaron silencio. 3 Autoridad judicial de primera instancia en el mentado medio de control. 4 Entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la cual se impetró la acción constitucional.
Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 18. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por el señor Rafael David Ovalle Gamboa contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 20195 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Legitimación en la causa 19. El inciso 1 del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 20.
En el mismo sentido, el Decreto 2591 de 19916, en los artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que el mecanismo de amparo puede ser presentado por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma; ii) a través de representante; iii) apoderado; o iv) por medio de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.
También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales7. 21. Con fundamento en el marco conceptual expuesto8, la Sala advierte que el señor Rafael David Ovalle Gamboa es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en razón a que es la parte demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestiona la providencia aquí enjuiciada. 22.
En consecuencia, la parte accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y la supuesta vulneración de los derechos invocados. 23. Asimismo, la demanda se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Santander, entidad que profirió la providencia objeto de censura, razón por la cual, se encuentra legitimada por pasiva. 5 Reglamento interno de la Corporación. 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 2007. 8 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.
Al respecto, véase, entre otras, sentencia de 10.02.22. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Rad. 11001-03-15-000-2022-00332-00. Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Problemas jurídicos 24. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: • ¿Se superan en el caso bajo estudio los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 25.
De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • El Tribunal Administrativo de Santander, ¿vulneró los derechos invocados, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y fáctico al proferir la sentencia del 11 de octubre de 2021, mediante la cual revocó la emanada del Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 26.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse lo anterior; iii) nociones de los defectos invocados y; iv) el análisis del caso concreto. 2.4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 27. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20129. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema10.
En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales11. 28. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201412.
En esta sentencia se 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia13 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial14. 29.
Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales. 30.
Por tanto, de manera reiterada se han analizado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 31. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna. 13 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 14 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.
En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 33. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Relevancia constitucional 34. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 11 de octubre de 2021 comoquiera que, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y fáctico.
Por tanto, considera que la autoridad accionada realizó una interpretación equivocada sobre el marco normativo relativo a cómo debe efectuarse el retiro de empleados provisionales y la omisión probatoria que demostraría la vulneración de la administración. 35. En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad. 36.
Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste la presunta violación o amenaza a unos derechos fundamentales, pilares del sistema judicial, como lo son los invocados en la presente acción de amparo. 37. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de las garantías constitucionales y libertades públicas. 2.5.2.
Tutela contra sentencia de tutela 38. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Rafael David Ovalle Gamboa contra el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.3. Inmediatez 39. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia de 11 de octubre de 2021, notificada por correo electrónico el 14 siguiente y cuya ejecutoria se dio el 20 de aquel mes y año, proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, la Sala considera que la acción de tutela contra providencia judicial radicada el 8 de abril de 2022, se presentó dentro de un término razonable. 40. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.
Subsidiariedad17 41. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 42.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no al presente mecanismo constitucional. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 17 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;
Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;
Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia18. 44.
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 45. De esta manera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: i) el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales: ii) el accionante acude directamente a esta acción a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o; iii) el proceso o asunto se encuentra en trámite. 46.
Al descender al caso concreto se tiene que, el 27 de octubre de 2021 el actor interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, siendo concedido mediante auto de 24 de noviembre de 2022, como se observa: 18 En sentencia, la Corte Constitucional en sentencia T-313 de 2005, se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. 19 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47. Ahora bien, aun cuando el demandante adujo en su escrito constitucional que los reproches del recurso extraordinario no atacan todos los defectos invocados en su acción de tutela, al revisar la solicitud de aquel, en este expuso: La decisión del Tribunal Administrativo de Santander, se da en el segundo sentido, ósea (sic) se trata de una desvinculación por culminación del periodo de nombramiento y por tanto determina que la culminación del periodo en cuestión es suficiente (legal) para que desaparezca la vinculación laboral del demandante (…) La falta de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad, en la medida en que, además de la violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior jerarquía como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209 CP), donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva. 48.
Para la Sala el presente asunto no supera el requisito de la subsidiariedad porque para resolver el defecto sustantivo es necesario estudiar la manera en que fueron interpretadas las normas invocadas como desconocidas, en las sentencias de unificación20. Por lo tanto, el actor deber esperar que el juez natural resuelva su recurso extraordinario, en el que se deberá analizar si la interpretación de las disposiciones que invocó el Tribunal Administrativo de Santander para negar las pretensiones de la demanda se ajusta a las reglas establecidas en sede de unificación por la Sección Segunda de esta Corporación. 49.
En similar sentido, el defecto fáctico tampoco supera el requisito adjetivo de la subsidiaridad porque para determinar si se realizó una adecuada valoración de los elementos probatorios es indispensable aplicar las reglas y criterios interpretativos de las citadas sentencias de unificación. 50. En definitiva, lo pretendido tanto en sede extraordinaria como constitucional es resaltar que el juez de nulidad y restablecimiento del derecho no tuvo en cuenta los presupuestos que permiten establecer que, tratándose de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, la terminación de su vínculo legal y reglamentario debe hacerse mediante acto motivado. 51.
Por último, es importante resaltar que el actor no puso de presente, y la Sala tampoco pudo advertir, que en este asunto existan circunstancias y particularidades excepcionales que permitan superar el requisito de la subsidiaridad para evitar que se configure un perjuicio irremediable. 52. Por lo anterior, atendiendo a que existe un medio judicial idóneo en curso, la Sala estima que este requisito adjetivo no se supera, debiéndose declarar la improcedencia de la acción. 20 Es importante resaltar que el escrito en el que interpuso el recurso extraordinario de revisión el actor invocó como desconocidas las sentencias de la Corte Constitucional SU 917 de 2010 y SU 556 de 2014.
Demandante: Rafael David Ovalle Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-02160-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.
FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo elevada por el señor Rafael David Ovalle Gamboa por no superar el requisito de la subsidiaridad.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros con interés, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.