Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela Subtema 1: Tutela contra providencia judicial Subtema 2: Legitimación en la causa por activa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte actora en contra de la sentencia del 14 de mayo de 2024, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela. Luis Eduardo Solano Gallego solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la legalidad, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión a la providencia del 25 de enero de 2024 proferida dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 680012333000- 2024-00064-00. 1.2.

Hechos de la solicitud1. 1.2.1. Jonathan Stivel Vásquez Gómez fue elegido como alcalde del Distrito Especial, Portuario, Industrial, Turístico y Biodiverso de Barrancabermeja (en adelante distrito de Barrancabermeja) para el periodo 2024-2027. 1.2.2. Sabex Mancera Rodríguez promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la que solicitó la nulidad de la elección en comento, al considerar que el señor Vásquez Gómez incurrió en la causal de doble militancia, prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.3.

La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Santander bajo el núm. 680012333000-2024-00064-00, quien, con auto del 18 de enero de 2024, corrió traslado al demandado, al procurador judicial y a los demás interesados, para que se pronunciarán sobre la medida cautelar solicitada, que consistió en la suspensión provisional de los efectos del acto de elección. 1 Escrito de tutela contenido en el índice 00002 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado número 410F969ED39829F9 4EB58C28D9BEDB74 82DB8BC324C5C003 F952E7360AB5E298 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.3.

El señor Mancera Rodríguez presentó solicitud de retiro de la demanda el 23 de enero de 2024. Con auto del 25 de enero del mismo año, el Tribunal aceptó el retiro de la demanda, con fundamento en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011. 1.3. Pretensiones de la acción de tutela. El accionante solicitó al juez constitucional: i) amparar de sus derechos fundamentales; ii) revocar el auto del 25 de enero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander; iii) disponer el desarchivo de la demanda de nulidad electoral con radicado 68001-23-33-000-2024-00064-00 y; iv) ordenar a la autoridad judicial accionada que aborde el estudio de la admisión de la demanda y de la medida cautelar. 1.4.

Argumentos de la solicitud de amparo. La parte actora afirmó que el auto objeto de tutela incurrió en los siguientes defectos: 1.4.1. Procedimental por el desconocimiento de las normas procesales, dado que, la autoridad accionada admitió la solicitud de retiro de la demanda a través del auto cuestionado, con aplicación indebida de los lineamientos del artículo 174 del CPACA.

Esto, por cuanto desconoció que la demanda de nulidad electoral es de carácter público, y tiene como objetivo asegurar el respeto al principio de legalidad. Lo anterior, a su juicio demuestra una clara violación directa a la Constitución Política, concretamente con la lesión del derecho de acceso a la administración de justicia y del principio de legalidad. 1.4.2.

Agregó que, en otra demanda electoral promovida también por Sabex Mancera, el tribunal negó la solicitud de retiro al considerar que ya se había surtido el traslado de la medida cautelar a la parte allí demandada, por lo que consideró lesivo para sus derechos, que, a través del auto del 25 de enero de 2024, y pese a tratarse de una situación idéntica, se decida en forma diferente y acepte el retiro. 1.4.3.

En el sentir del accionante, se presentó el defecto sustantivo, debido al desconocimiento, sin justificación, del precedente judicial que resultaba aplicable al caso. Para respaldar esta afirmación, citó varias sentencias del Consejo de Estado en las que se analizó la figura procesal del retiro de la demanda. 1.4.5. Finalmente, destacó que para el momento en que el tribunal profirió el auto del 25 de enero de 2024, el demandado ya tenía conocimiento del proceso, pues le había sido notificado el traslado de la medida cautelar. 1.5.

Trámite en primera instancia. 1.5.1. En primera instancia, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió auto el 9 de abril de 2024 en el que admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander que conocieron el proceso de nulidad electoral, vinculó como terceros interesados a Sabex Mancera Rodríguez, Jonathan Stivel Vásquez Gómez y a Jhon Carlos García Perea (representante del Ministerio Público).

Además, requirió al Tribunal Administrativo de Santander para el envío del expediente digital del proceso electoral. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5.2. El Tribunal Administrativo de Santander2 solicitó declarar improcedente la acción de tutela al argumentar que: i) no cumple con el requisito de subsidiaridad, dado que pretendió controvertir una decisión debidamente ejecutoriada, contra la que el actor no interpuso recursos; ii) el auto del 25 de enero de 2024 se soportó en que para ese momento no se encontraba trabada la litis, por lo cual, conforme el artículo 174 del CPACA, era procedente dar prevalencia a la voluntad del demandante, encaminada a desistir del ejercicio del derecho de acción; iii) la petición del accionante fue radicada antes de que quedara ejecutoriada la providencia, y no se había cumplido la orden del despacho de fijar en lista el traslado; iv) aunque se corrió el traslado de la medida cautelar conforme el artículo 201A del CPACA, para ese momento no se había adoptado la decisión sobre la admisión, ya que conforme al último inciso del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, esto se realiza después de dicho trámite.

Por otro lado, remitió copia digital del expediente electoral con radicado 68001 23 33 000 2024 00064 003 1.5.3. La Procuraduría General de la Nación4 consideró que la acción interpuesta es improcedente, dado que el auto atacado ya está ejecutoriado y en su contra no se interpusieron recursos. Asimismo, afirmó que conforme lo manifestó el demandante, debido a la naturaleza pública del caso, cualquier ciudadano podía intervenir y expresar objeciones respecto a la decisión, pero como se observó, nadie lo hizo.

Agregó que, si a pesar del análisis anterior se considera que procede la acción y se realiza un análisis de fondo, las pretensiones no son viables, dado que, el actor parte de un concepto erróneo al pensar que en un proceso la litis se traba con cualquier conocimiento o notificación que las partes tengan del trámite judicial, como ocurrió en este caso al comunicarse a las partes el auto que corría traslado de la medida cautelar.

Sin embargo, como ha sido establecido de manera reiterativa por la jurisprudencia, para el efecto al que alude al actor, se requiere contar con la notificación el auto que admite la demanda. 1.5.4. Jonathan Stivel Vásquez Gómez5, pidió que se declare improcedente la acción de tutela o en su defecto se niegue el amparo deprecado, para lo cual propuso las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa, puesto que los únicos legitimados en sede de tutela son las partes del proceso de nulidad electoral, es decir, Sabex Mancera como demandante, la Registraduría Nacional del Estado Civil y Jonathan Stivel Vásquez como demandados y Jhon Carlos García como representante del Ministerio Público. ii) Inexistencia de la violación de derechos fundamentales, en razón a que el accionante no fue parte en el proceso de nulidad electoral y, por lo tanto, no existió, para él, el contexto de vulneración que expuso en la solicitud de amparo. iii) “Inexistencia de la violación de derechos fundamentales – suspensión del artículo 268 de la constitución política de Colombia es una medida cautelar” (sic).

Explicó que la solicitud de retiro de la demanda se torna improcedente, solo cuando es admitida y se decidida la medida cautelar, lo que no ocurrió en el asunto objeto de tutela. 2 Índice 00012 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, archivo identificado con el certificado CF02F2303A2C16A4 46A0A499EAAE7813 825D8928BB2260CA 386A79DABAA0492F 3 índice 00011 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai. 4 Índice 00016 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai. 5 Índice 00017 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.6.

Sentencia de tutela de primera instancia. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia el 14 de mayo de 20246, en la que rechazó por improcedente la solicitud de amparo, por falta de legitimación en la causa por activa o legitimidad e interés para ejercer la acción constitucional. Explicó que, el carácter público del proceso de nulidad electoral no otorga la facultad cualquier persona para acudir en acción de tutela y controvertir decisiones que allí se proliferan, o atacar irregularidades que se puedan presentar en el marco de dichos juicios; además, destacó que en sede constitucional, el funcionario judicial debe revisar que los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita sean propios del accionante, lo que no ocurrió en este caso, por cuanto Luis Eduardo Solano Gallego no fue parte en el proceso en el que se profirió el auto del 25 de enero de 2024. 1.7.

Impugnación. La parte actora presentó escrito de impugnación7 en contra de la sentencia 14 de mayo de 2024, con la solicitud de que se revoque, para que, en su lugar, se ampare derecho deprecado. Sustentó la impugnación en los siguientes términos: i) Destacó que la naturaleza y características de la “acción de nulidad” (sic), dan cuenta que cualquier ciudadano se encuentra legitimado para solicitar la nulidad de un acto de elección, ya que su objeto reporta un interés a toda la comunidad, que es la beneficiada con la iniciativa de que el juez electoral verifique la legalidad del acto, además, de conformidad con los lineamiento de la SU-326 de 2022, los efectos de la sentencia que allí se profiera no son inter partes sino erga omnes, y recaen sobre toda la comunidad.

Esto, a su juicio, faculta a cualquier ciudadano, para promover acción de tutela frente a alguna irregularidad que advierta en el proceso electoral. ii) Consideró que rechazar la acción de tutela por falta de legitimación en la causa, restringió el interés que le asiste en que, en el marco del medio de control de nulidad electoral, se decida sobre la legalidad del acto de elección de alcalde del distrito de Barrancabermeja. iii) Reiteró que el tribunal no debió dar curso favorable a la solicitud de retiro, dado que, el demandado “fue notificado sobre el traslado de la medida cautelar, la cual estaba inmersa en el escrito de demanda con sus respectivos anexos, luego el demandante conocía la demanda, independientemente que no se haya pronunciado al respecto”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 6 Índice 00019 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai. 7 Índice 00028 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, archivo electrónico con certificado número E16A0AC2C0C17E90 C6CA2D016950DDBF E969A0016162DB4D 456EF9BE7C6F7F96 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción. En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción, pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el extremo actor plantea en función de los defectos que aduce a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. 2.3.

Legitimación en la causa por activa. La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que podrá ser interpuesta directamente por la persona que se considera vulnerada, o a través de apoderado judicial. Al respecto, la Corte Constitucional9 ha indicado que se encuentra legitimado por activa quien promueva la solicitud de amparo siempre que estén reunidos los siguientes presupuestos: i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales10.

De igual manera la Corte precisó que, cuando la tutela se dirige contra providencias judiciales, tendrán legitimación por activa no solo quienes hayan sido parte en el proceso en el que se emitió la decisión y demuestren un interés directo y particular en el mismo11, sino también aquellos que no fueron parte, pero acrediten que la decisión cuestionada puede tener efectos lesivos en sus derechos fundamentales12. 8 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 9 Sentencias T-435 de 2016, T-511 de 2017 y T-165 de 2020 10 Sentencia T-256 de 2023 11 Sentencias T-019 de 2023 y T-034 de 2014. 12 Sentencia T-256 de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por otro lado, el Consejo de Estado ha considerado que “en los casos en los que se ataque por vía de tutela una providencia judicial, el accionante debe ser parte del proceso o, de no serlo, acreditar que se podrían ver transgredidos sus derechos fundamentales por las órdenes o determinaciones adoptadas en la providencia que se controvierte”13.

Aunado a lo anterior, tratándose de la censura de providencias judiciales proferidas en el marco del proceso electoral, y en relación con la legitimación por activa, esta corporación también indicó que solo podrán promover la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales quienes ostenten la calidad de partes en el mismo14. 2.4 Caso concreto. 2.4.1 De la revisión del expediente electoral con radicado 680012333000-2024-00064- 00 remitido a este trámite15, y en lo relevante para decidir la impugnación, la Sala encuentra lo siguiente: i) Sabex Mancera Rodríguez promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección de Jonathan Stivel Vásquez como alcalde del distrito de Barrancabermeja y fundamentó como causal, la prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 (doble militancia). ii) El proceso correspondió por reparto, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Santander, quien profirió auto el 18 de enero de 2024 a través del cual corrió traslado de la solicitud de medida cautelar al demandado, al procurador judicial y a los demás interesados. iii) El señor Mancera Rodríguez radicó solicitud de retiro de la demanda el 23 de enero de 2024. iv) Con auto del 25 de enero siguiente [providencia censurada] el Tribunal Administrativo de Santander encontró procedente el retiro, con fundamento establecido en el artículo 174 de la Ley 1437 de 2011, y dado que, “en el presente caso no se ha admitido la demanda, pues, solo se corrió traslado de la medida cautelar y esta no ha sido decidida hasta este momento”. iv) El auto que no fue objeto de recursos. 2.4.2.

El estudio de las actuaciones adoptadas en el proceso electoral da cuenta que Luis Eduardo Solano Gallego no se constituyó como parte, coadyuvante o tercero interesado, lo que impide emitir un pronunciamiento de fondo, por cuanto no es titular de los derechos fundamentales que consideró como vulnerados con la expedición de auto del 25 de enero de 2024, dado que la decisión no surtió efectos sobre él. Así las cosas, la Subsección comparte la tesis planteada por el juez de primera instancia, en tanto no se cumplió con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, pues no se acreditó el presupuesto de la legitimación en la causa por activa en la que insistió el aquí accionante. 13 Sección Cuarta, en sentencia de tutela de 18 de junio de 2015, expediente No. 2015-0758-00.

Sección Quinta, en sentencia del 21 de abril de 2016, radicación número: 11001-03-15-000-2015-03250- 01(AC). Sección Primera, sentencia del 16 de diciembre de 2020, Radicación número: 11001-03-15-000-2020- 04130-00 (AC). 14 Sección Primera, sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001 03 15 000 2016 02676 00. 15 Visible en el índice 00011 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.4.3. Ahora, dado que el juez de primera instancia rechazó la acción de tutela debido a su improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, la Subsección considera procedente remitirse al contenido del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 según el cual “sino pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no los corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano…”.

Al respecto, la Corte Constitucional precisó que la decisión de rechazo desconoce el principio de eficacia de la acción de tutela, el cual implica que una actuación constitucional debe concluir con una decisión de fondo (fallo o sentencia) en la que se establezca la vulneración o no de los derechos fundamentales que se invoquen como amenazados16, además, el eventual rechazo debe adecuarse a las causales previstas en el artículo 17 antes citado.

También expuso el Tribunal Constitucional17 que por regla general, las acciones de tutela deben ser admitidas y tramitadas hasta lograr la decisión de fondo con la garantía del debido proceso a quienes en su trámite intervienen, y si bien el Decreto 2591 de 1991 prevé la posibilidad de rechazo, esto tiene un carácter excepcional y restrictivo, en tanto solo se habilita en el evento en que no puedan determinarse los hechos que fundamentaron la solicitud de amparo, y luego de que el accionante desatienda el llamado que haga el Juez para ampliar la información. En el presente asunto, la acción de tutela fue admitida y tramitada hasta proferir la decisión de fondo que incluyó el análisis de los requisitos de procedibilidad para concluir que resultaba improcedente con fundamento en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior, impedía el rechazo de la acción y en consecuencia se modificará el ordinal primero de la parte resolutiva, para declararla improcedente por falta de legitimación por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 14 de mayo de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, el cual quedará así: “PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Eduardo Solano Gallego, conforme a la parte considerativa que antecede”

SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia impugnada.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito. 16 Auto 186 de 2016 Referencia: expediente ICC 1015 17 Sentencia T-149 de 2018 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01515-01 Accionante: Luis Eduardo Solano Gallego Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CUARTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SFGS