1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) Demandante: Lesbia María Guerrero Díaz Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Causal 5.ª del artículo 250 del CPACA.

DECLARA FUNDADO PARCIALMENTE. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Lesbia María Guerrero Díaz contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 88-001-33-33-001-2017-00105-01.

PRETENSIONES Que se invalide la aludida sentencia junto con el auto que negó su adición y aclaración, y que en su lugar se le ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), que reliquide la pensión de vejez de la demandante de acuerdo con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, con efectos fiscales desde el 8 de mayo de 2008, una mesada de $1.265.709, indexada y con intereses de mora.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que Colpensiones le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución GNR 170125 del 3 de julio de 2013, con un valor inicial de $1.074.970 y efectiva desde el 8 de mayo de 2008, la cual fue luego reliquidada mediante la Resolución DIR 1255 del 9 de marzo de 2017, quedando en $1.195.526.

Que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que formuló 2 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 2 como pretensión principal la reliquidación de su pensión con los factores salariales devengados en el último año de servicio, con base en la Ley 33 de 1985. De manera subsidiaria con los últimos diez, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

Que dicho proceso fue adelantado en primera instancia ante el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y con la demanda se adjuntaron los certificados con los factores salariales devengados entre el 1 de enero de 1994 y el 10 de abril de 2007, en la Empresa Social del Estado Hospital Timotte Britton, en liquidación. Que el 14 de febrero de 2018 el mencionado juzgado profirió fallo en el que accedió parcialmente a las pretensiones, ordenando a la demandada que reliquidara la pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

Que el 13 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, revocó la sentencia y negó las pretensiones de la demanda, aduciendo que no se debió calcular la pensión con el ingreso base de liquidación (IBL) de la Ley 33 de 1985, esto es, con lo percibido durante el último año de servicio, sino con el de la Ley 100 de 1993, con los diez finales.

Que pidió la adición de ese fallo, o en su defecto la corrección por errores aritméticos, alegando que el tribunal no se pronunció sobre el fondo de la pretensión subsidiaria que consistía en la reliquidación de la pensión con fundamento en el IBL de la Ley 100 de 1993, pero de forma correcta, atendiendo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron certificados por la empleadora, y según la liquidación alternativa que presentó, la cual arrojaba una mesada de $1.265.709, superior a la reconocida por Colpensiones.

Que el tribunal negó la adición mediante auto del 6 de febrero de 2019, sosteniendo que la sentencia se refirió a todas las pretensiones. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN1 El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2018, revocó el fallo emitido el 14 de febrero de ese año por el Juzgado Único Administrativo de ese ente territorial y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la orden de la primera instancia, que consistió en que se reliquidara la pensión de la señora Lesbia María Guerrero Díaz con el IBL de la Ley 33 de 1985, desconoce que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena 1 Folios 88 a 101 del c. ppal. del recurso de revisión. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 3 del Consejo de Estado, ese ingreso base de liquidación es el que establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que Colpensiones tuvo en cuenta lo anterior, además de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, lo cual también se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que rigen la materia, por lo que los actos acusados son legales y no debieron ser anulados parcialmente, como lo determinó el juzgado. La demandante pidió la adición o corrección de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la pretensión subsidiaria relacionada con la correcta liquidación de la pensión según las reglas de la Ley 100 de 1993, pero esta solicitud fue negada por el tribunal a través de auto emitido el 5 de febrero de 2019, bajo la consideración de que se refirió a todas las pretensiones de la demanda2.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN3 La parte demandante pide la revisión de la anterior sentencia con fundamento en la causal señalada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, por existir nulidad originada en ella debido a su falta de congruencia con las pretensiones, toda vez que el tribunal no resolvió lo relativo a las pretensiones subsidiarias, que estribaban en que se liquidara la pensión tomando como base aspectos propios de la ley 33 de 1985 (tiempo, edad, IBL); o en su defecto que se reliquidara con base en el porcentaje, IBC, IBL, semanas y demás propios de la Ley 100 de 1994 [sic] hasta en un 85%; o conforme a la ley 71 de 1988.

En todo caso aplique la norma y forma que más le favorezca. Contestación al recurso extraordinario4 Colpensiones se opuso a las pretensiones, indicando que la recurrente busca inducir en error a la Sala dado que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se formularon pretensiones subsidiarias, y menos aquella concerniente a la reliquidación de la pensión de la señora Guerrero Díaz con los últimos diez años de servicio, pues se enfocó únicamente en obtener el cómputo de la prestación con todos los factores devengados en el año final de servicio y ello fue resuelto de forma correcta por el tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá resolver si se configura la causal de revisión alegada, esto es, si existe nulidad en la sentencia de segunda instancia emitida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por haber omitido pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda. 2 Folios 1 a 9 del c. ppal. 3 Folios 105 a 107 del c. ppal. 4 Índice 26 del expediente digital. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 4 Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.

En términos del artículo 248 del CPACA este procede «contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos». De conformidad con las causales que establece el artículo 250 de esa misma norma, el recurso busca el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, respecto de: i) decisiones judiciales que fueron permeadas por circunstancias no conocidas al momento de proferir el fallo y ii) por la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos o por nulidades originadas al tiempo de proferir la sentencia. Si bien el recurso extraordinario constituye un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención, debe existir una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo. Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en el que hubiera incurrido la providencia. Además, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad, que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal 5 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 5 de demostrar esta circunstancia5.

El requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA es que se configure una causal de nulidad. Sobre el alcance que debe otorgársele a esta exigencia, la posición actual del Consejo de Estado señala que la nulidad predicable de la sentencia de instancia se estructura por (i) el acaecimiento de alguna de las hipótesis que regula taxativamente el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP) o bien por (ii) la existencia de irregularidades insaneables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso de manera tal que, de no haber incurrido en ellas, la decisión hubiese sido distinta6.

De acuerdo con ello, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 del CGP, no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia podrá desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, esta Corporación ha precisado que ello ocurre en los casos en los que el fallo objeto de revisión (i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna;

(iii) transgrede el principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención;

(vii) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (viii) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra, infra o citra petita7. Finalmente, se resalta que según el cuarto inciso del artículo 255 del CPACA, si se halla fundada esta causal de revisión, el juzgador deberá declarar la nulidad de la sentencia o de la actuación viciada y «devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte sentencia de nuevo, según corresponda».

Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión, sentencia del 3 de diciembre de 2019, rad. 11001-03-15-000- 2018-01235-00. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, rad. 11001- 03-15-000-1998-00153-01, entre otras. 7 Cfr. Ibidem y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, rad. 11001-03-25-000-2014-00440-00(1452-14). 6 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 6 Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».

El principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, teniendo este dos connotaciones, a saber, externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y razonado por las partes, e interna, cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argumentado en la parte motiva de la providencia8.

Es importante destacar que, en caso de existir incongruencia, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que el juez de la revisión no debe confundir el desacuerdo con lo razonado y decidido en el fallo recurrido, con la falta de consonancia externa e interna de este, pues ello desnaturalizaría el recurso extraordinario, que no es una tercera instancia del proceso ordinario9.

Resolución del caso concreto Según se puede observar en el expediente remitido por el Juzgado Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Lesbia María Guerrero Díaz contra Colpensiones se enuncian inicialmente unas pretensiones relacionadas con la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional en favor de la accionante, y total frente a otros que negaron la reliquidación de su pensión, y como restablecimiento del derecho, se pide en esencia que esa prestación se calcule tomando todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio y con una tasa de remplazo del 75%10.

Luego del acápite donde se relacionan las anteriores solicitudes se enuncian unas pretensiones subsidiarias, de la siguiente manera11: «[…] PRETENSIÓN SUBSIDIARIA 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, rad. 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV), entre otras. 9 Ibidem. 10 Índice 32, ítem 1, folios 3 a 5 del c. 1. 11 Folio 5 del c. 1. 7 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 7 Primero. De forma subsidiaria y a título de restablecimiento del derecho solicito ordene a la demandada conceda y liquide la pensión, tomando el porcentaje, IBC, IBL, semanas y demás propios de la Ley 33 de 1985, dejando de tomar los tiempos privados que le desfavorecen en el monto pensional; aplicando la norma y forma correcta de conformidad con el principio de favorabilidad.

Segundo. De forma subsidiaria y a título de restablecimiento del derecho solicito ordene a la demandada conceda y liquide la pensión, tomando el porcentaje, IBC, IBL, semanas y demás propios de la Ley 100 de 1994 [sic] hasta en un 85%; aplicando la norma y forma correcta de conformidad con el principio de favorabilidad. Tercero. En subsidio de lo anterior, con Ley 71 de 1988.

Cuarto. En todo caso aplique la norma y forma que más le favorezca. Quinto. Ordene que la pensión antes liquidada tenga el incremento o ajuste desde el año 2007 fecha de efectividad por edad y tiempo, al año 2008 fecha de efectos fiscales por prescripción. Sexto. En lo demás, aplicar las pretensiones principales. […]». Del mismo modo, en los hechos 18 y 19 de la demanda se dice12: «18.

Como se ve en la liquidación de pensión que se efectúa en el acápite de fundamentos, el valor de pensión, es mayor al que liquidó la demandada. 19. Que incluso con la norma subsidiaria que se solicita, pero proyectado de forma correcta con los valores, semanas, IBL, reales a tener en cuenta, la prestación resulta más favorable». En el concepto de violación también se advierte13: «2.

APLICACIÓN DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA Si bien el monto pensional resulta más bajo respecto de la forma principal que solicita se liquide, por el número de semanas cotizadas, IBC e IBL, atendiendo a la Ley 71 de 1988, el mismo Decreto 758 de 1990 o incluso a la Ley 100 de 1993, también resulta mayor la pensión, si se toma de manera correcta los factores salariales devengados por la actora, liquidando la prestación con las últimas cien semanas, los últimos diez años o toda la vida laboral, entre una y otra la que más favorezca; bajo esta premisa también resulta procedente la reliquidación de la pensión, aplicando los porcentajes y liquidación que se pruebe en la demanda, como se solicita de forma subsidiaria aplicando el principio de la favorabilidad o condición más beneficiosa.

Que incluso con Ley 100 de 1993, resulta favorable, siempre que se liquide con el 80% del IBL de los últimos 10 años, debidamente proyectados. Por lo anterior y conforme a lo expuesto, no existe duda de la violación a la norma que se invoca, y el alcance real que la misma tiene, siendo necesario el control de medio que se 12 Folio 6 del c. 1. 13 Folio 10 del c.1. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 8 reclama, ya sea para liquidar con el último año, o ya sea con las últimas cien semanas o los últimos diez pero con el 80% o 90% según el caso; en cada uno de ellos superior a la reconocida por la entidad».

En la audiencia inicial, celebrada el 14 de febrero de 2018, el juez profirió sentencia y accedió parcialmente a las pretensiones principales, ordenando la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Lesbia María Guerrero Hernández sobre el 75% de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, comprendido entre los meses de diciembre de 2006 y 2007, en concreto con sueldo básico, prima técnica, recargo nocturno, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, aplicando la prescripción de las mesadas causadas antes del 22 de diciembre de 201314.

Colpensiones apeló la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que desconoció el precedente de la Corte Constitucional sobre el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 199315. La demandante pidió la adición de ese fallo porque consideró que no se pronunció sobre la indexación de unas mesadas, y también lo apeló parcialmente, manifestando su desacuerdo con la prescripción declarada por el juzgado16.

La adición fue negada por el juez y el recurso concedido17. Como ya se advirtió, por medio de la sentencia del 13 de diciembre de 2018, el tribunal revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Se resalta que en el acápite de los antecedentes de la providencia objeto de revisión, esa corporación solo se refirió a las solicitudes principales, transcribiéndolas, y no incluyó las subsidiarias18.

Como argumentos de su decisión, el tribunal expuso los que se reproducen a continuación19: «La tesis que sostendrá esta Sala para este caso concreto, consiste en afirmar que el IBL no hace parte del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En razón a ello esta Sala se acogerá a la reciente tesis de nuestro H. Consejo de Estado. […] Ahora bien, conforme a los actos administrativos demandados, observa la Sala que a la actora le fue reconocida pensión de jubilación conforme al régimen anterior esto es Ley 33 de 1985, la cual se dio cumplimiento mediante la Resolución No. GNR 170125 del 3 de julio de 2013.

Toda vez que fue liquidado con la Ley 33 de 1985 con los factores 14 Folio 164 del c. 1. 15 Folios 168 a 172 del c. 1. 16 Folios 174 a 178 del c. 1. 17 Folios 180 a 181 del c. 1. 18 Folios 4 a 6 del c. 2 19 Folios 14 a 27 del c. 2 9 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 9 salariales cotizados. En razón de lo anterior, se hallaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que acredita los requisitos que consagra dicha norma, en este orden, su pensión debió ser reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de remplazo, en lo que corresponde al periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, deberá ser en los términos del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Respecto a los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación se señalaron los establecidos en el régimen con el que fue liquidado, entendiendo que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, aquellos [que] estén conforme a las pautas jurisprudenciales anotadas, se tiene que son los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron los aportes.

En este orden el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, señala lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayado incluido en la sentencia). Observa esta judicatura que los factores salariales devengados por la actora desde el 01 de marzo de 1975 hasta el 05 de diciembre del año 2007, los cuales conforme a dicha certificación se utilizan para la liquidación de la pensión, e igualmente son los enlistados tanto en la norma antes citada como en el Decreto 1158 de 1994; por lo anterior, la entidad para efectuar la liquidación de la pensión de la actora tomó los factores salariales señalados en la norma conforme a los lineamientos jurisprudenciales anotados.

En razón de lo anterior, a criterio de la Sala la sentencia apelada debe ser revocada toda vez que contrario a lo señalado el a quo en su momento, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que conforme a lo anotado líneas atrás las personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el IBL se liquida conforme lo dispone el inciso 3.° de dicha norma».

La parte demandante pidió la adición de la sentencia de segunda instancia, alegando que no hubo un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión subsidiaria de reliquidar la pensión de la forma más favorable, tomando el IBL, IBC, las semanas y la tasa de remplazo correcta que mejor le beneficie20, y esta solicitud fue denegada por el 20 Folios 33 a 34 del c. 2 10 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 10 tribunal a través de auto de 5 de febrero de 2019, según los argumentos que a continuación se transcriben21: «[…] En el mismo sentido [la demandante] alega que este Tribunal no se pronunció sobre las peticiones subsidiarias de la demanda sino de manera genérica.

A lo que esta Sala debe precisar que el pronunciamiento hecho en la sentencia de segunda instancia es claro y suficiente respecto a todo lo debatido en los escritos de alzada; y que de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales se determinó que no le asiste derecho a la demandante por lo que consideró la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda, entendiéndose por pretensiones tanto las principales como las subsidiarias.

Aunado a lo anterior, esta Sala puede afirmar que al momento de proferir sentencia se analizaron todos y cada uno de los elementos legales, jurisprudenciales y especiales respecto a la procedencia o no de la reliquidación pensional de la prestación social de la señora Lesbia María Guerrero Díaz, llegando a la siguiente conclusión por parte de esta colegiatura: [el tribunal transcribe los dos últimos párrafos de los argumentos conclusivos de su fallo]22.

De conformidad con las anteriores razones la Corporación no accederá a la solicitud de aclaración de adición solicitada por la actora […]». Así las cosas, la Sala estima que le asiste razón a la parte demandante al señalar que la sentencia recurrida desconoció el principio de congruencia, toda vez que, a pesar de que el tribunal tomó la decisión de revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones principales, no hubo mención alguna de las peticiones subsidiarias, ni siquiera en el resumen de los antecedentes procesales del asunto a resolver.

En ese sentido, se destaca que el sustento del fallo impugnado en este recurso extraordinario está relacionado con la imposibilidad jurídica de reliquidar la pensión de la señora Guerrero Díaz con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio conforme con la Ley 33 de 1985, a partir de la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, pero no se refirió a las súplicas subsidiarias de la demanda, que implicaban analizar la procedencia de liquidar la prestación a la luz de otras normas y del concepto de violación que, en criterio de la demandante, le resultaban más favorables en comparación con la forma en que le fue reconocida.

De ese modo, sin que sea procedente en este recurso extraordinario determinar si la demandante tenía o no derecho a la reliquidación de su pensión con base en las pretensiones subsidiarias, pues se recuerda que de conformidad con el artículo 255 del CPACA si se halla fundada la causal de revisión aquí estudiada lo que corresponde es anular la sentencia y devolver el proceso a la autoridad judicial de origen para que dicte un nuevo fallo, esta Sala sí considera que el Tribunal Administrativo de San Andrés, 21 Folios 44 a 45 del c. 2 22 Transcritos en la cita anterior. 11 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 11 Providencia y Santa Catalina dejó de resolver el extremo del litigio conformado por estas últimas, configurándose así un fallo de los llamados infra o citra petita23, sin que pueda entenderse, como lo hizo la segunda instancia, que los argumentos que expuso sirven para descartar todas las solicitudes, pues para tales efectos era necesario abordar cuestiones que no se analizaron como, por ejemplo, si era más favorable la aplicación de la tasa de remplazo de la Ley 100 de 1993 y si esta debió ser hasta del 85% por las semanas que cotizó la accionante, o si era mejor la Ley 71 de 1988, o si era factible que el reconocimiento pensional se hiciera desde el año 2007.

A este respecto es necesario reiterar que, según el artículo 281 del CGP, el marco de la litis sobre el cual se ha de pronunciar el juez en la sentencia está delimitado por los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda. De esa forma, la congruencia externa en sede de revisión se debe estudiar frente a las solicitudes contenidas en esta última y no en relación con las del recurso extraordinario, que en este asunto particular no coinciden plenamente con las enunciadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese orden, la Subsección estima que la alegada incongruencia sí se presentó en este asunto, y que esta se estructuró en la sentencia de segunda instancia ante la cual no procedía recurso de apelación, pues la omisión en la exposición de consideraciones y decisión sobre las pretensiones subsidiarias solo surgió con el fallo del tribunal, que revocó el del juzgado y negó las súplicas principales de la demanda, materializándose así la causal invocada, debiéndose entonces declarar fundado el recurso para infirmar parcialmente la providencia impugnada, esto es, en relación con las súplicas subsidiarias.

De la condena en costas del recurso Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

En atención a que el recurso fue interpuesto antes de la entrada en vigor de la Ley 2080, se considera que debe aplicarse al presente asunto el criterio objetivo valorativo. Por lo 23 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre de 2023, rad. 11001032600020230014000 (70318). 12 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00423-00 (1020-2020) 12 anterior, y toda vez que no se observa su causación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de revisión, que en virtud de la causal 5.ª del artículo 250 del CPACA, se presentó contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Se declara la NULIDAD parcial de la sentencia y se INFIRMA en lo pertinente.

En consecuencia, se devolverá el expediente al Tribunal para que la profiera de nuevo, pronunciándose sobre las pretensiones subsidiarias, con fundamento en lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Tercero. Negar las demás pretensiones del recurso extraordinario de revisión. Cuarto. Sin condena en costas. Quinto. Se reconoce personería para actuar como apoderado de Colpensiones al abogado Richard Guillermo Salcedo Bueno, identificado con cédula 1.112.627.522 y tarjeta profesional 290.752, según sustitución de poder a índice 43 de Samai.

Sexto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI, y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS