1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00222-01 (4130-2021) Demandante: JORGE ENRIQUE JIMÉNEZ RODRÍGUEZ Demandada: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ Tema: Sanción Moratoria Ley 244 de 1995.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio S- 108990 del 13 de julio de 2017; y ii) S-2018-132271 del 31 de julio de 2018, por medio de los cuales la Secretaría de Educación de Bogotá negó al señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a que tiene derecho, de conformidad con la Ley 244 de 1995. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción moratoria por la cancelación tardía del auxilio de cesantías definitivas, de acuerdo a lo previsto en la Ley 244 de 1995. 3. Condenar a la demandada a que los montos a que haya lugar, sean pagados de manera indexada. 1 Folios 27 y 45. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Ordenar el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 5. Condenar a la entidad cuestionada a pagar las costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes2 1. El señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez laboró en la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, desde el 28 de mayo de 1980 y hasta el 8 de julio de 2015. 2.
Mediante escrito del 9 de agosto de 2016, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación mencionada, el reconocimiento y pago de sus cesantías retroactivas, por retiro definitivo del servicio oficial. 3. A través de Oficio S-2016-131596 del 2 de septiembre de 2016, el Jefe de Nómina de la Secretaría de Educación, negó la petición presentada por el interesado. 4.
Por medio de escrito del 27 de marzo de 2017, el señor Jiménez Rodríguez pidió a la entidad demanda el pago de la sanción moratoria por la tardanza en el reconocimiento de las cesantías definitivas, solicitud que fue resuelta en Oficio S-108990 del 13 de julio de 2017. 5. Al no considerar que la anterior hubiese sido una respuesta de fondo, el demandante presentó nuevamente reclamación el 16 de abril de 2018 y el 11 de julio de la misma anualidad, mismas que fueron resueltas de manera negativa a través del Oficio S-2018-132271 del 31 de julio de 2018. 6.
Mediante oficio suscrito por el Jefe de la Oficina de Nómina del Foncep, se certificó que al demandante se le canceló por concepto de cesantías, la suma de $135.842.779, el 16 de febrero de 2017. 7. Desde la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, esto es, el 9 de agosto de 2016, y hasta la consignación efectiva de las mismas, el 16 de febrero de 2017, se causó la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas3 2 Folios 28 y 29. 3 Folios 211 y 212. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con las previsiones contenidas en el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, relacionadas con la facultad otorgada a los despachos judiciales de resolver por escrito las excepciones previas antes de la audiencia inicial, el tribunal de primera instancia decidió al respecto, lo siguiente: «De las actuaciones surtidas dentro del expediente, tenemos que la demanda fue contestada en tiempo por Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital, la cual, mediante apoderada, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que no es quien autoriza ni determina a quién ni cómo debe reconocerse la(sic) cesantías parciales o definitivas, siendo competente la Fiduciaria La Previsora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Despejado lo anterior, advierte el Despacho que las normas citadas como fundamento de la excepción, hacen referencia al régimen salarial y prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por tanto no resultan aplicables al accionante que se desempeñó como empleado de la secretaría Distrital de Educación de Bogotá D.C., siendo su último cargo el de profesional universitario.
Aunado a ello, los actos administrativos demandados fueron proferidos por la Directora de Talento Humano y la Jefe de Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., y en ellos se negó lo solicitado por el accionante, sin que se hubiera alegado falta de competencia para resolver, ni dado el trámite dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015.
En ese orden de ideas emana con claridad que la entidad accionada se encuentra legitimada de hecho en la causa por pasiva y así se indicará en la parte resolutiva de la providencia. […]» En cumplimiento de las disposiciones del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, el juez de primera instancia, ajustó el trámite para proferir sentencia anticipada y dictó las siguientes decisiones: «[…] Ahora bien, el artículo 13 numeral 1 del mencionado Decreto 806 de 2020 dispuso que el juzgador deberá dictar sentencia anticipada, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, caso en el cual correrá traslado para alegar por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia se proferirá por escrito.
Entonces, como en el sub-lite, las partes no solicitaron el derecho no practica de prueba alguna y tratándose de un asunto de puro de derecho que se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías de conformidad con lo preceptuado en la Ley 244 de 1995, reglamentada por la Ley 1071 de 2006, es procedente dictar sentencia anticipada. […]» SENTENCIA APELADA4 El tribunal de primera instancia profirió sentencia escrita el 26 de mayo de 2021, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, abordó el régimen legal de la sanción por mora en el pago de las cesantías y puntualizó que dicha penalidad descansa sobre la 4 Folios 233 a 243. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materialización de los postulados constitucionales, referidos al pago oportuno de los salarios, las prestaciones sociales y las pensiones, evitando que por la ineficiencia de la administración el servidor se vea perjudicado y no reciba, en este caso, el auxilio de cesantías.
En punto al término que debe observarse para la configuración de la sanción por mora, el tribunal indicó que el cómputo varía entre 65 días, si la petición se presentó durante la vigencia del CCA, o de 70 días, si fue con posterioridad a la expedición del CPACA. Así, sostuvo que el Consejo de Estado ha indicado que la sanción por mora es procedente no solo por el tiempo transcurrido entre la firmeza del acto administrativo de reconcomiendo de la prestación y su pago efectivo, sino por la demora entre la presentación de la solicitud y la expedición del acto que reconoce el referido auxilio.
Tras relacionar las pruebas aportadas en el curso del proceso, señaló que el demandante prestó sus servicios en la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Educación, entre el 28 de mayo de 1980 y el 8 de julio de 2015, fecha en la cual se produjo el retiro definitivo del servicio como profesional universitario, por lo que las cesantías le fueron reconocidas con el régimen retroactivo, aspecto que no es materia de discusión. Manifestó entonces que se encuentra acreditado que, entre la radicación de la solicitud del auxilio de cesantías, 9 de agosto de 2016 y el pago efectivo de las mismas, 16 de febrero de 2017, transcurrieron más de 6 meses, pues la fecha para su consignación venció el 21 de noviembre de 2016, causándose, a partir del 22 de dicho mes y año, la sanción por mora en el pago, contemplada en la Ley 244 de 1995 por la tardanza de 86 días en su cancelación efectiva.
Al pronunciarse sobre la indexación, el tribunal manifestó que, en un principio, la jurisprudencia del Consejo de Estado insistió en que el ajuste de valor no procedía frente a la sanción por no consignación oportuna de las cesantías, pues dicha indemnización es superior a la actualización monetaria; sin embargo, en sentencia en sentencia del 26 de agoto de 2019, la Subsección A, precisó el alcance de la solicitud de indexación y señaló que hay lugar al mismo cuando ya ha terminado la causación de la sanción por mora, por lo que, en el asunto que se debate, hay lugar a disponer el ajuste de los valores resultantes por concepto de la referida penalidad, desde la fecha en que terminó la tardanza, esto es, el 16 de febrero de 2017, hasta la ejecutoria de la sentencia. Por último, adujo que en el presente caso no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el derecho al pago de la sanción surgió a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días con que contaba la entidad para efectuar el pago de auxilio de cesantías (22 de noviembre de 2016), y la petición de reconocimiento de la indemnización se elevó el 27 de marzo de 2017.
Corolario de lo expuesto, el juez de conocimiento declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; condenó a la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá a pagar al demandante 86 días de sanción moratoria, causada entre el 22 de noviembre de 2016 y el 15 de febrero de 2017, liquidada sobre el sueldo básico que percibía el convocante al momento 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la terminación del vínculo laboral; y ordenó ajustar el valor generado conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA, desde el 16 de febrero de 2017 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada5 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: A los docentes que se encuentren sujetos al régimen de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945 no les es atribuible la prerrogativa de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, con sustento en la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados.
Lo anterior toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado los docentes beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por mora en la cancelación tardía del auxilio, cuando su vinculación es con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Mas adelante indicó que el señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez ingresó a la entidad como Auxiliar Administrativo con funciones de contabilidad, código 11 grado 7, empleo en el que fue ascendido y posteriormente reclasificado como profesional universitario grado 9, para luego ser nuevamente incorporado a la planta de personal de la Secretaría de Educación como profesional universitario código 340 grado 9.
Argumentó que para la fecha de desvinculación del convocante, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá se encontraba aplicando para la liquidación de cesantías definitivas de empleados con régimen retroactivo, el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública según el cual «cuando un empleado con régimen retroactivo de cesantías se encuentra en encargo y solicita anticipo sobre las mismas es necesario que este salario se tenga en cuenta por el tiempo que ha ejercido el encargo y no por todo el tiempo que lleva vinculado con la administración».
Mediante varias comunicaciones la Oficina de Nómina dio respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas por retiro formulada por el señor Jiménez Rodríguez, haciéndole saber que la liquidación de las mismas se efectuó de acuerdo con los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Dentro de las referidas respuestas se incluyó una liquidación de los periodos en que el demandante desempeñó su cargo base, así como el empleo en encargo teniendo en cuenta, además, los anticipos que se le habían efectuado de la prestación, lo cual arrojó un saldo negativo a favor de la entidad, motivo por el cual se le indicó que no procedía el trámite para el retiro de las cesantías definitivas.
Posteriormente señaló que en noviembre de 2016 la Oficina Asesora Jurídica de la entidad expidió una nueva directriz, más favorable, por lo que se procedió a realizar una nueva liquidación que tuvo en cuenta solo los factores salariales 5 Folios 251 a 257, Vto. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del último año de servicios en el que ejerció como encargado, lo cual arrojó una suma a su favor de $47.274.550, desembolsado el 16 de febrero de 2017.
En esa medida, sostuvo el apelante que, respecto de la solicitud inicial de cesantías elevada por el demandante, la Secretaría emitió un pronunciamiento oportuno y de fondo, de acuerdo con los plazos y procedimientos previstos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Igualmente precisó que, de conformidad con la normatividad vigente, la sanción por mora en el pago oportuno de las cesantías es propia del régimen de cesantías anualizadas y, en consecuencia, quienes estén sujetos al régimen de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945 no podrán ser acreedores de esta prerrogativa, como es el caso del aquí demandante quien no acreditó haberse cambiado de régimen.
Por último, solicitó no condenar en costas a la entidad cuestionada en caso de que los planteamientos expuestos no sean acogidos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 282 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Observa la Sala que, dentro de los argumentos expuestos en el escrito de apelación, la entidad demandada refirió que el demandante, en su calidad de docente, se encontraba amparado por el régimen especial de cesantías previsto en la Ley 6ª de 1945, por modo que no tiene derecho a la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995.
Lo anterior, por cuanto los docentes beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, cuya vinculación con el Estado acaeció con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, carecen de la prerrogativa previamente señalada. Al respecto suficiente es indicar que el asunto sometido a discusión no versa sobre una persona que ostente las condiciones de docente oficial, sino que se trata de un empleado público que ingresó bajo una vinculación legal y reglamentaria al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, quien es además la entidad que emitió los actos administrativos demandados 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por ser de su competencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del demandante, específicamente del auxilio de cesantías.
Se tiene entonces que, en auto del 26 de noviembre de 2020, el tribunal de primera instancia resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada y sustentada en que, quien reconoce las cesantías parciales o definitivas del personal educador es la Fiduciaria La Previsora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Esta Corporación hace eco de los argumentos expuestos por el juez de primer grado, en la medida en que se reitera, que el presente asunto discurre sobre la procedencia del reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995, por la cancelación inoportuna del auxilio de cesantías de un empleado adscrito a la Secretaría de Educación Distrital, autoridad administrativa encargada de resolver los asuntos de esta índole y por consiguiente la llamada a comparecer en el proceso objeto de análisis.
Así las cosas, los planteamientos inicialmente referenciados en el rescrito de alzada no serán tenidos en cuenta para abordar de fondo el caso, y a continuación se definirán los problemas jurídicos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, en lo pertinente. Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Le asiste el derecho al señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: tal y como se desprende del análisis efectuado a los elementos probatorios recaudados en el curso del proceso, el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación se encuentra en la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por cuanto el pago del auxilio de cesantías definitivas solicitadas por el demandante se efectuó de manera tardía. Manifiesta la entidad demandada en su escrito de apelación que no hubo tardanza en la cancelación de las cesantías del señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez, por cuanto la respuesta brindada en tiempo, estuvo sustentada en la postura que para la época tenía el ente territorial sobre la liquidación de las cesantías definitivas de un servidor público, cuyo régimen corresponde al retroactivo, y que desempeñó un empleo en encargo durante el último año previo a la solicitud.
Dicha postura, consistía en que la determinación del monto a reconocer no podía extender los factores salariales devengados por el servidor en el puesto encargado a todo el tiempo laborado en la entidad, es decir, al cargo que ostentaba y había ejercido en propiedad, sino que debía efectuarse un cálculo proporcional a los días de uno y otro, conforme a lo referido en el concepto 2012600018558, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo indicó que, con posterioridad, en noviembre de 2016, la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad rectificó tal interpretación y accedió a la solicitud del auxilio con la consecuente consignación. Al respecto, y toda vez que a efectos de analizar la oportunidad de la respuesta y de la cancelación en tiempo de las cesantías del demandante es necesario determinar el régimen que, para el momento de la reclamación administrativa de la prestación, le era aplicable al señor Jiménez Rodríguez, y que por ello debía ser el verificado por la Secretaría de Educación Distrital, procede la Sala a estudiar el denominado régimen retroactivo de cesantías de los empleados públicos.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19426.
Mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía7. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, cuyos efectos también fueron extendidos a los trabajadores previamente relacionados.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación8, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 6 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 7 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 8 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico que, dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» De otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19969, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199810 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, 9 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201611, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Sobre el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública Sea lo primero señalar que los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública no tienen vinculatoriedad ni son de imperativo cumplimiento para las entidades que consultan sus interpretaciones, como si acontece con las normas especiales que regulan los asuntos a ellas encomendados de manera específica, en este caso aquellas que desarrollan las previsiones del régimen retroactivo de cesantías de los 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleados públicos, circunstancia apenas lógica por razón de la jerarquía otorgada a las mismas por el ordenamiento jurídico.
Tal es el entendimiento que, por regla general, en los conceptos emitidos por dicha entidad en materia de cesantías retroactivas, se indica que la resolución de los asuntos particulares, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación de su personal.
Dicha postura se acompasa con el desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, que las constituye en el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. Es por ello que, al evaluar lo reseñado por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, sobre el hecho de que la respuesta y la consignación del auxilio de cesantías del señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez no puede ser considerada tardía, y en consecuencia no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, por razón de la aplicación de la postura que en materia de liquidación de la prestación señalaba el Departamento Administrativo para la Función Pública, no tiene asidero, por cuanto era de su competencia dar efectiva aplicación al marco normativo dispuesto por el legislador para la reglamentación de las prestaciones sociales del demandante, en este caso, del auxilio de cesantías.
Tanto es así, que es la misma entidad quien, con posterioridad unifica su criterio y decide aplicar las normas en materia de cesantías retroactivas con base en las cuales accedió al auxilio y efectuó su cancelación. Se recuerda entonces que el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, y sin lugar a intereses, conforme lo prevén los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002, aplicables a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.
En ese sentido, para esta Corporación, la Secretaría de Educación Distrital, al omitir dar aplicación a las normas que regulaban el caso específico del señor Jiménez Rodríguez, incumplió su deber legal de emitir una respuesta que, de haber observado de manera adecuada el compendio regulador, le hubiese permitido reconocer y pagar en tiempo la prestación reclamada.
Sobre el hito que define el punto de partida para la configuración de la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.
Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días (45) hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
En efecto, la Sala Plena de esta Corporación12 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala de la siguiente manera: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).
La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201813, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión14, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 14 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con todo, se debe resaltar que la posición jurisprudencial así desarrollada, parte del supuesto en que la administración haya expedido un acto administrativo reconociendo la mencionada prestación, pues cuando no hubo pronunciamiento o el mismo fue tardío, lo propio es entender que «[…] el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5117], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
Postura que encuentra sustento en la finalidad con la cual fue instituida la penalidad moratoria, pues desconocer la misma implicaría atribuirle a la inactividad de la administración, la posibilidad de impedir su causación contraviniendo la filosofía con la que fue instituido el auxilio de cesantías, y los derechos de los trabajadores.
En ese sentido, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza alegada por el demandante, debe remitirse a la actuación gubernativa que propició el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, o al acto tardío o ficto negativo que resolvió la solicitud de las cesantías. Caso concreto 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 17 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el asunto sometido a discusión se advierte que el señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez persigue con la demanda, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al considerar que la entidad demandada, Secretaría de Educación Distrital, efectuó una consignación tardía de las cesantías definitivas por él solicitadas.
El tribunal de primera instancia, luego de analizar los elementos de juicio allegados al expediente, y a la luz de las determinaciones normativas y jurisprudenciales expuestas en la sentencia, consideró que, en efecto, la demandada se encontraba en la obligación de reconocer y pagar la penalidad moratoria peticionada, pues pasaron 86 días entre el 22 de noviembre de 2016 (día siguiente al vencimiento de los 70 días contados a partir de la radicación de la solicitud) y el 15 de febrero de 2017 (día anterior a la consignación efectiva del auxilio).
Por su parte, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá presentó recurso de apelación que sustentó, entre otros aspectos, en que el demandante no tiene derecho a la sanción moratoria requerida en el libelo, en atención a su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, punto que fue zanjado en la consideración previa de este pronunciamiento; y que, por razón de la postura del concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública la liquidación del auxilio no arrojaba un monto que pudiera ser reconocido, por lo que se negó la prestación y, en consecuencia se puede determinar que se dio respuesta oportuna a la petición elevada por el demandante.
De acuerdo con las consideraciones planteadas en el caso sub examine y el resumen de los antecedentes, se hace necesario indicar, que en el presente asunto no se encuentra en discusión que el señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías; que así mismo, en su condición de servidor público se encuentra amparado por las normas que regulan la sanción por mora de la Ley 244 de 1995; y que el monto solicitado a título de cesantías definitivas fue consignado por la entidad el 16 de febrero de 2017, pues así lo refirieron las partes en la demanda, la contestación y el recurso de apelación. De manera que el análisis probatorio que se sigue, se encuentra circunscrito a determinar si el demandante logró demostrar el pago inoportuno del auxilio de cesantías definitivas por parte de la demandada y, en consecuencia, la causación de la sanción por mora que reclama.
Claro lo anterior, se tiene que el interesado se vinculó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, como Profesional Universitario Código 219, Grado 11, mediante Decreto 585 del 5 de mayo de 198018 y que se retiró definitivamente del servicio a partir del 8 de julio de 2015, conforme consta en Resolución 1163 del 24 de junio de 201519. Del mismo modo, obra petición radicada E-2016-138995 del 9 de agosto de 201620, mediante la cual el convocante solicitó a la Secretaría de Educación 18 Según constancia expedida por el Profesional Especializado de la Oficina de Personal de la Alcaldía Mayor de Bogotá (fl. 2). 19 Folios 3 y 4. 20 Folios 5 a 9. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Distrito Capital de Bogotá la liquidación y pago de unas cesantías definitivas del régimen retroactivo.
Igualmente, consta Oficio S-2016-131596 del 2 de septiembre de 201621, por medio del cual la Jefe de Nómina de la Alcaldía Mayor de Bogotá dio respuesta negativa a la anterior solicitud bajo el entendido que «[…] se procedió a realizar la liquidación definitiva de sus cesantías retroactivas teniendo en cuenta el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el que expone la forma de liquidar las cesantías parciales y definitivas de los funcionarios que poseen encargo, donde se manifiesta lo siguiente: “… cuando un empleado con régimen retroactivo de cesantías se encuentra encargado y solicita anticipo sobre las mismas, es necesario que este salario se tena en cuenta por el tiempo que ha ejercido el encargo y no por todo el tiempo que lleva vinculado con la administración…”.
Así mismo, en el oficio No. 20126000185581 el Departamento Administrativo de la Función Pública enuncia “Ahora bien, dado que, en criterio de esta Dirección Jurídica, el salario objeto del régimen es el propio del cargo del cual el empleado es titular, solo se haría esta liquidación fraccionada, si el empelado solicita cesantías parciales o definitivas estando en encargo”. […]».
Así, seguidamente la entidad señaló la liquidación e indicó que «[…]. Por resultar en la liquidación saldos negativos, no procede efectuar trámite para el retiro de Cesantías Definitivas, ni hay lugar a reintegrar el mayor valor cancelado, toda vez que no existe mala fe por parte del servidor público. […]» Se visualiza también en el expediente, petición radicada E-2017-57395 de fecha 27 de marzo de 201722 por medio de la cual el señor Jiménez Rodríguez solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación oportuna de las cesantías definitivas, configurada entre el 8 de julio de 2015 y el 16 de febrero de 2017.
Es importante señalar que, de los documentos relacionados, se puede extraer que el interesado solicitó en oportunidades anteriores al 9 de agosto de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, bajo el régimen retroactivo, solicitudes a las cuales, al parecer, la entidad dio respuesta en el mismo sentido en que emitió el Oficio S-2016-131596 del 2 de septiembre de 2016.
Sin embargo, dado el trámite procesal hasta el momento impartido, lo peticionado en el libelo, el auto admisorio y la sentencia, la controversia fue delimitada a partir de la petición del referido 9 de agosto de 2016, por lo que las apreciaciones efectuadas por el señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez no serán tenidas en cuenta como punto de partida para la valoración de la sanción por mora, sino la fecha de la reclamación aportada con el escrito petitorio, y que no es otra que la radicada el 9 de agosto de 2016.
Ahora, frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización por mora, la Directora de Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Bogotá, dio respuesta mediante Oficio 5130-S-108990 del 13 de julio de 201723, en el que precisó que «[…] el tema de las cesantías lo que hubo fue un cambio en la interpretación de la normatividad, respecto de la forma en que se debía reconocerse y liquidarse el pago de las cesantías, resultado de la aplicación de la normativa más favorable al trabajador, con lo cual se puede establecer que no se presentó ninguna actuación de mala fe del empleador que pueda generar algún reconocimiento por concepto de sanción moratoria, pues las cesantías fueron liquidadas y canceladas legalmente.» 21 Folio 10 y Vto. 22 Folios 11 y 12. 23 Folios 13 y 14. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, se observa Oficio S-2017-167284 del 10 de octubre de 201724 en el cual la Jefe de Nómina de la entidad demandada le remitió al demandante la liquidación de sus cesantías definitivas, pagadas por parte de Foncep el 16 de febrero de 2017.
Sobre este punto, resulta igualmente necesario precisar, que tal y como se desprende del acervo probatorio, la entidad demandada, luego de reconsiderar su criterio de liquidación de cesantías retroactivas, no expidió un acto administrativo de reconocimiento y pago del auxilio, sino que diligenció un formulario de autorización notificado al demandante el 7 de febrero de 2017, con base en el cual el Foncep canceló las cesantías el 16 de febrero de 2017, información que se extrae del recurso de apelación elevado por la Secretaría de Educación y de lo manifestado en la demanda sobre la fecha en que se realizó el pago efectivo de la prestación. Así, si bien no consta en el plenario la documentación que permita corroborar dichas circunstancias fácticas, para esta Sala es claro que las mismas no son objeto de discusión o cuestionamiento alguno por las partes, por lo que se tienen como hechos probados y conforme a ello serán valoradas en su oportunidad.
De lo hasta aquí discurrido es válido indicar entonces que, (i) no existió un acto administrativo que ordenara el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor del señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez, y que (ii) si en gracia de discusión se afirmara que la manifestación de voluntad de la entidad que definió inicialmente su derecho es el contenido en el Oficio S-2016- 131596 del 2 de septiembre de 2016, a través del cual la entidad demandada negó la prestación, el mismo fue proferido de manera tardía, pues entre el 9 de agosto de 2016 (fecha en que fue radicada la solicitud) y el 2 de septiembre de 2016 (fecha en que el Distrito dio respuesta), transcurrieron 17 días.
Así, en ambos escenarios, la entidad traspasó el término de los 15 días hábiles que la norma prescribe para dar respuesta efectiva a la petición de liquidación de cesantías, sean parciales o definitivas; circunstancia que conlleva a que el cómputo que deba valorarse para la determinación de la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sea contabilizado al amparo de los lineamientos jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, según la cual, cuando no haya habido pronunciamiento por parte de la administración o el mismo haya sido tardío, el hito que determina el cálculo de la penalidad corresponde al día en que fue presentada la reclamación. En ese orden, teniendo en cuenta que la radicación de la solicitud de cesantías definitivas se efectuó el 9 de agosto de 2016, la Secretaría de Educación Distrital debió emitir su respuesta el 31 de agosto de la misma anualidad y, en esa medida, es el 15 de septiembre de 2016 el momento a partir del cual deben contarse los 45 días hábiles para la verificación de la sanción moratoria, pues la reclamación fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que dispone el término de 10 día para la firmeza del acto administrativo. 24 Folios 15 y Vto. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de dicho cómputo se tiene que la fecha que determina el cumplimiento de los 70 días hábiles a que se ha hecho alusión, corresponde al 21 de noviembre de 2016, de esta manera, la sanción moratoria, comenzó a generarse al día siguiente de dicho vencimiento, esto es, el 22 de noviembre de 2016.
Se recuerda pues que no existe cuestionamiento alguno en el plenario, sobre la consignación efectuada del auxilio de cesantías definitivas por parte de la Secretaría de Educación Distrital al demandante, el 16 de febrero de 2017, por modo que, entre el 22 de noviembre de 2016 y el 15 de febrero de 2017, transcurrieron 86 días de retardo.
En conclusión: dadas las pruebas allegadas al expediente, previamente valoradas, y las precisiones normativas y jurisprudenciales expuestas, encuentra esta Subsección que el señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en los términos previamente descritos.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia objeto del recurso de alzada, toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201625 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 25 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP26, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada, pues si bien propuso en su escrito de apelación argumentos que no estaban llamados a prosperar, acudió a esta instancia en uso de su legítimo derecho de defensa; y, de otro lado, no se verificaron actuaciones adicionales en esta sede por parte del demandante que ameriten una consideración diferente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Enrique Jiménez Rodríguez contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 26 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ