11001031500020210519101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor, a través de apoderado, contra la sentencia de tutela de 24 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado por medio de la cual negó la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la 2 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres sentencia de 23 de junio de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333003201700379-01, mediante la cual confirmó la sentencia de 26 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Expresó que, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – D.E.I.P. de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución núm. 05165 del 28 de abril de 2017 “[ ] mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación [ ]” y a título de restablecimiento del derecho “[ ] que se le incluya además de los factores salariales reconocidos en ella, los demás que efectivamente devengaba al momento de retirarse del servicio tales como: Prima de servicios, Horas Extras y Prima de Navidad y todos los demás que según la ley tenga derecho[ ]”.

Sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 08001333300320170037900 4. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: [ ]

PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda [ ]”. 4.1. Consideró que: 3 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres “[ ] La parte actora solicitó la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, horas extras y prima de navidad, no obstante, revisado los antecedentes administrativos allegados por el ente territorial, no se vislumbra que se encuentre acreditado que sobre los factores ahora reclamados, se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

De conformidad con la sentencia de unificación vigente del Honorable Consejo de Estado, los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; prueba que no se allegó al sub judice, y no, aquellos factores sobre los cuales se procede a realizar el descuento a la seguridad social, una vez fueran reclamados y reconocidos como factor de liquidación, tal como lo indicaba la Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, alegada por el demandante, y cuya tesis venia siendo aplicada por el Despacho, a partir de la jurisprudencia del 2010.

Resulta del caso, resaltar que la posición actual del Consejo de Estado, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es de obligatorio acatamiento dada su calidad de unificadora, y por ser la que más se ajusta al artículo 48 constitucional, teniendo en cuenta que al tomarse sólo los factores sobre los que se haya efectuado los aportes al sistema de pensiones, no se verá afectado las finanzas del sistema, ni tampoco se pone en riesgo la futura pensión de los restantes habitantes del territorio nacional, primando los principios de universalidad y eficiencia. Ahora bien, tenemos que si bien el despacho en asuntos similares había dado aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Honorable Consejo de Estado, en la que para efectuar la liquidación de la pensión, tenía en cuenta los factores salariales de ley, pero no solamente aquellos que fueron objeto de aportes al Sistema de Seguridad Social, sino todos aquellos que constituían salario, es importante establecer la obligatoriedad de la sentencia de unificación, que sirve de fundamento para el cambio de precedente por parte de esta servidora judicial, para lo cual, resulta necesario invocar los argumentos expuesto (sic) en la sentencia C-836 de 2001, que permite el cambio de precedentes a los jueces, sin que ello indique que se está incurriendo en vía de hecho por violación al derecho de igualdad, o que se está afectando la seguridad jurídica, o violación al precedente horizontal y vertical; explicando a través de esta sentencia, que las decisiones de las altas Cortes, al ser órganos de cierre, tienen el carácter de vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe, y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política de Colombia, siendo en consecuencia su contenido vinculante y obligatorio.

Finalmente, es del caso concluir que la parte actora no destruyó la presunción de legalidad de los actos acusados, al no probar las aseveraciones realizadas en el concepto de violación, y por ende no se declarará la nulidad solicitada en las pretensiones de la demanda. Ante lo anterior, el despacho se relevará del estudio de las excepciones propuestas, por sustracción de materia [ ]”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres Sentencia proferida el 23 de junio de 2020 por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 08001333300320170037901 5.

La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 23 de junio de 2020, dispuso: “[ ]

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del veintiséis (26) de febrero de mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Terceo (sic) (3o) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda [ ]”. 5.1. Consideró que: “[ ] Se tiene que mediante la Resolución No. 05165 del 28 de abril de 2017, se reconoció la pensión vitalicia de jubilación al señor Juan de Dios Rambal Torres, (fls. 16 a 17).

A folios 18 - 19 obra copia de formato único para la expedición de certificados de salarios del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se da cuenta de los factores salariales devengados por el aquí accionante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado 2016- 2017, es decir, los 12 meses anteriores al 12 de marzo de 2017, los cuales solicita que deben tenerse en cuenta como base para su liquidación; sin embargo, acorde a la regla jurídica antes expuesta se pasará primeramente a verificar, si estos corresponden a los enlistado (sic) en el plurimencionado artículo 1 de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Tenemos claro que, en el presente asunto, no se discute la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del señor Juan de Dios Rambal Torres. Es decir, que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo (sic).

De acuerdo con las reglas y sub reglas fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación, la cual se repite, se constituye en precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Descendiendo al caso que nos ocupa, reitera la Sala, que no existe controversia acerca de que el actor se encuentra amparado por el régimen de transición creado por la Ley 100 de 1993, el cual remite en su caso a la Ley 33 de 1985.

El motivo de inconformidad del demandante recae sobre los factores que tuvo en cuenta la entidad demandada para la liquidación de su pensión. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que los factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional, son los 5 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres contemplados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales son: Asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima técnica, las primas de antigüedad, ascensional y capacitación, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y los gastos de representación. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, es la siguiente: el señor Juan de Dios Rambal Torres, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, habida cuenta de que revisado el expediente, no se evidencia que sobre los factores reclamados, se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y teniendo en cuenta que de acuerdo con los precedentes expuestos, los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Atendiendo todo lo expuesto, habrá de confirmarse la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por parte del Juzgado Tercero (3º) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, en tanto las pretensiones de la demanda según las consideraciones expuestas no tienen vocación de prosperar [ ]”. La solicitud de tutela Pretensiones 6.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con fundamento en los anteriores argumentos fácticos y jurídicos, y en beneficio de los derechos fundamentales vulnerados, respetuosamente, solicito a Ustedes H. Magistrados, ordenar al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCION A M.P CRISTOBAL CHRISTIANSEN MARTELO, amparar los derechos fundamentales de defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico al momento de resolver un recurso de apelación en segunda instancia en el proceso 2017-00379-CH y negar la reliquidación de pensión de jubilación del tutelante, por errónea valoración de las pruebas y de no aplicación de Ley.

En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, Magistrado Cristóbal Christiansen (sic) Martelo, que se pronuncie y resuelva de forma correcta el recurso de apelación presentado en el proceso con radicación 2017-00379-CH, en cuanto a la inclusión de los factores salariales devengado por el docente Juan de Dios Rambal en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado (2016-2017) y que se encuentra enlistada en la Ley 62 de 1985 tales como HORAS EXTRAS […]”.

(Resaltado en el texto original) 7. El actor en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un defecto fáctico por falta de valoración de fondo, coherente y ajustada sobre las certificaciones laborales. 6 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres 8.

Asimismo, afirmó que la autoridad judicial demandada, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del Decreto 1158 de 1994, en lugar de la Ley 62 de 1985, para tal efecto mencionó que: “[ ] impetro la presente tutela, toda vez que con el actuar del Tribunal Administrativo del Atlántico Sala A, con ponencia del M. Cristóbal Rafael Christiansen (sic) Martelo en el proceso con radicación No 2017-00379-01-CH, al desatar la alzada y no valorar de fondo y de forma coherente y ajustada las certificaciones salariales del docente Juan de Dios Rambal Torres y no aplicar de manera correcta la Ley 62 de 1985 relacionado con los factores de liquidación de pensión de la docente, y por el contrario hacer relación en la sentencia de segunda instancia al Decreto 1158 de 1994 se están vulnerando derechos fundamentales como defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Lo que lo convierte en un defecto fáctico por parte del Tribunal, al no revocar la decisión de primera instancia y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de mi cliente con inclusión de los factores salariales HORAS EXTRAS devengada en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado (2017) y que se encuentra debidamente relacionado en la Ley 62 de 1985, convirtiéndolo en actuaciones arbitrarias que vulneran principios constitucionales [ ]”. [ ] “[ ] a el Tribunal al dar una errada interpretación a la Ley 62 de 1985 respecto de los factores salariales devengados por la docente como es: horas extras y por el contrario hacer la argumentación jurídica para negar el derecho con base en el decreto 1158 de 1994 que no guarda nada de relación con la situación fáctica del accionante.

Es en este punto, donde se evidencia de manera clara y concisa como el Tribunal violó el debido proceso y acceso a la administración de justicia al no valorar y aplicar en debida forma la Ley 62 de 1985. De todo lo expuesto no se concibe que el Tribunal en su sentencia de segunda instancia, haga una errada interpretación de la Ley 62 de 1985 en cuanto a los factores que debe incluir la liquidación de la pensión de jubilación del docente JUAN DE DIOS RAMBAL; por lo tanto son actuaciones omisivas por parte de ese Juzgador que pone en riesgo la seguridad jurídica de las decisiones emitidas y más aún que vulneran derechos fundamentales, forjando así un defecto factico por parte de dicho órgano jurisdiccional, que se configura en el caso en estudio por una indebida interpretación de normas [ ]”. [ ] “[ ] Conforme a lo argumentado, es un hecho notorio que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, vulneró de forma desmesurada derechos constitucionales como defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues del recuento normativo y jurisprudencial está claro que hubo una indebida interpretación y valoración del material probatorio más exactamente las certificaciones de salarios del docente Juan de Dios Rambal Torres, que dan cuenta que el tutelante SI devengó otros factores diferentes a los reconocidos en el acto demandado y que se encuentran enlistados en la Ley 65 de 1985 por esa colegiatura al momento de resolver el recurso de apelación, y que debe ser subsanada por lo tanto se acude a este medio al no contar con más mecanismos judiciales para obtener un pronunciamiento [ ]”. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres Actuación 9.

El Despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 13 de agosto de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y iii) vinculó a la Ministra de Educación Nacional, al Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de lo terceros con interés legítimo 10. La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Ministra de Educación Nacional, el Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla, guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

La sentencia impugnada 11. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2021, resolvió: “[…]

PRIMERO. Negar el amparo solicitado por el señor Juan de Dios Rambal Torres, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia […]”. 11.1. Como fundamento de su decisión, manifestó lo siguiente: “[…] La Sala encuentra que los cargos formulados no están llamados a prosperar, pues, contrario a lo sostenido por el accionante, el tribunal demandado no incurrió en los defectos alegados ni vulneró sus derechos fundamentales.

En efecto, la providencia que se estudia no pasó por alto que el pensionado hubiese laborado horas extras durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, ni tampoco que tenía derecho a que se le incluyeran los factores salariales contenidos en la ley 62 de 1985. Ocurre que la tesis de la autoridad judicial demandada consistió que como esos factores no fueron objeto de cotización, no podían tenerse en cuenta en virtud de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 [ ]”. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres [ ] “[ ] El hecho de que en un pasaje de la sentencia se hubiera mencionado por la autoridad judicial accionada que «en el caso concreto se tiene que los factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994», no configura automáticamente un defecto sustantivo o fáctico (como se califica por el accionante), pues el argumento principal de la decisión fue la falta de prueba de que se hubiesen efectuado los descuentos con destino al sistema de pensiones, y no que las horas extras no estaban incluidas en el régimen aplicable.

Tampoco puede hablarse de la configuración de un defecto fáctico, porque, revisado el expediente, la Sala constata que en el trámite de instancia no hubo pruebas de esos aportes al sistema pensional; por ende, no existen argumentos para derruir el análisis del despacho demandado, menos aún si las conclusiones a las que arribó se cimentaron en una sentencia de unificación jurisprudencial.

En efecto, aunque al proceso ordinario se aportaron certificaciones en las que consta que el actor devengó horas extras, las cuales se incluyen en la liquidación de la pensión, de acuerdo con lo establecido en la ley 62 de 1985, la Sala insiste en que no fue esa la razón para negar la reliquidación solicitada, sino que efectivamente se hubiera cotizado por ese factor al sistema de pensiones, lo que finalmente no se pudo acreditar.

Justamente este último fue el elemento cardinal de la decisión del tribunal y no fue desvirtuado en el trámite de la tutela. Mal haría la Sala, entonces, en afirmar que se violó el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativo a la inclusión de las horas extras como factor salarial de la reliquidación pensional; por el contrario, el Tribunal Administrativo del Atlántico aplicó correctamente las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al concluir que los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación son únicamente aquellos respecto de los cuales se hubieran realizado las cotizaciones correspondientes y que se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 […]”. [ ] “[ ] La Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiere incurrido en los defectos endilgados por el señor Juan de Dios Rambal Torres [ ]”.

La impugnación 12. El actor, a través de apoderado, impugnó la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado al considerar lo siguiente: “[ ] la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico- Sala A incurre en defecto factico al momento de darle aplicación a la Ley 33 y 62 de1985 en cuanto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de mi cliente. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres En atención a la manera de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, sobre aquellos vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, caso del señor Juan de Dios Rambal, se les debe aplicar la Ley 33 de 1985 junto con los factores salariales estipulados en el artículo 1° de la 62 de 1985 [ ]”. [ ] “[ ] Es por ello que el factor salarial denominado HORAS EXTRAS debidamente devengado por el accionante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado si se encuentra enlistado en la ley 62 de 1985, por lo tanto, se debe incluir en la liquidación de la pensión de jubilación del docente por lo que se hace necesario la reliquidación con los valores indicados en el certificado de salarios.

Siendo así es claro que si se presentó un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al no tener en cuenta los factores que aparecen señalados en el certificado de salarios expedido por el Fomag de lo devengado por el tutelante en el año anterior al que adquirió el status de pensionado y no se hizo una correcta aplicación de la Ley 62 de 1985 que señala taxativamente los factores que se deben incluir para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata la ley 33 de 1985 y la cual cobija al docente Juan de Dios Rambal Torres.

Con fundamento en lo expuesto y en las disposiciones legales y jurisprudenciales, dejo sustentada la impugnación contra el fallo de tutela de la referencia y en su lugar se revoque la decisión y se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico- Sala A M.P Cristóbal Christiansen Martelo que se pronuncie y resuelva de forma correcta el recurso de apelación presentado en el proceso 2017-00379 en cuanto a la inclusión de los factores salariales horas extras debidamente devengado por el accionante en el año anterior al que adquirió el status de pensionado y que se encuentra taxativamente enunciado en la Ley 62 de 1985 [ ]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres Generalidades de la acción de tutela 14.

La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos 15. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la sentencia de 23 de junio de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080013333003201700379-01, incurrió en defecto fáctico y en un defecto sustantivo por indebida aplicación del Decreto 1158 de 1994, en lugar de la Ley 62 de 1985, lo que trajo como consecuencia que no se le liquidara la pensión de jubilación con todos los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales se encuentran las horas extras que devengó en el año anterior al de adquisición del estatus de pensionado. 16.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) el defecto fáctico, iv) el defecto sustantivo por indebida aplicación del Decreto 1158 de 1994, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a vii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 17.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena5, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 18. Esta Sección adoptó6 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20057, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 19.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 20.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 7 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 21.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 22.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 23. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 24.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 24.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 24.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) el actor cumplió con la 8 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto fáctico y sustantivo por indebida aplicación del Decreto 1158 de 1994, en lugar de la Ley 62 de 1985. 24.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales10, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 24.4.

Cumplió con el principio de inmediatez11. 24.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados. 24.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 24.7.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 24.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 25. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad12 por defecto fáctico: 10 “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 11 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 30 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia13 ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”14 mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”15[…]“.16 26.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 27. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: 12 “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). 13 Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU-447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 14 Corte Constitucional. 15 Ibídem. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420- 00. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”17 Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 28.

La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica18.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a.El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente19 o porque ha sido derogada20, es inexistente21, inexequible22 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador23. b.No se hace una interpretación razonable de la norma24. c.Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes25. d.La disposición aplicada es regresiva26 o contraria a la Constitución27. e.El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición28. f.La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma29. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 19Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 20Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 21Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 22Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 23Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 25Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 26Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 27Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 28Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres g.Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 29. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 30.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 31.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional30 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la 30 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 32. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 33. Atendiendo a que, la Corte Constitucional31 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 34. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 35. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la 31 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 18 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 36.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 36.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, el 23 de junio de 2020. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto fáctico 37. El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por haber omitido valorar pruebas relevantes obrantes en el expediente.

En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Señores Magistrados, impetro la presente tutela, toda vez que con el actuar del Tribunal Administrativo del Atlántico Sala A, con ponencia del M. Cristóbal Rafael Christiansen Martelo en el proceso con radicación No 2017-00379-01-CH, al desatar la alzada y no valorar de fondo y de forma coherente y ajustada las certificaciones salariales del docente Juan de Dios Rambal Torres y no aplicar de manera correcta la Ley 62 de 1985 relacionado con los factores de liquidación de pensión de la docente, y por el contrario hacer relación en la sentencia de segunda instancia al Decreto 1158 de 1994 se están vulnerando derechos fundamentales como defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Lo que lo convierte en un defecto fáctico por parte del Tribunal, al no revocar la decisión de primera instancia y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de mi cliente con inclusión de los factores salariales HORAS EXTRAS devengada en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado (2017) y que se encuentra debidamente relacionado en la Ley 62 de 1985, convirtiéndolo en actuaciones arbitrarias que vulneran principios constitucionales […]”. [ ] “[ ] Primeramente se viola el debido proceso y derecho de defensa, porque al momento de resolver el recurso de alzada presentado por el suscrito contra la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla, quien decide negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente, y al momento de resolver el recurso ya existía UN NUEVO pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación en 19 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres cuanto a los factores salariales que se debían tener en cuenta para el reconocimiento y pago de pensión de jubilación de docente eran los establecidos en la Ley 62 de 1985 y no sobre todo lo devengado en el año anterior al que adquirió el estatus el docente.

Entonces en el caso concreto y dando aplicación a la Ley 62 de 1985 el Tribunal Administrativo del Atlántico- Sección A con ponencia del magistrado Cristóbal Christiansen debió ordenar la reliquidación de la pensión con inclusión de los factores denominado HORAS EXTRAS, el cual fue devengado por el docente entre febrero y noviembre de 2016 y enero y marzo de 2017 tal como aparece en el certificado de salarios, teniendo como referencia que el docente adquirió el estatus de pensionado el 12 de marzo de 2017 [ ]”. [ ] “[ ] Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de Unificación No suj-014-CE- S2- 2019 de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), consolidó de manera clara que los factores de los docentes para efectos de liquidación de pensión de jubilación son los señalados de forma taxativa en la Ley 62 de 1985, y no sobre todo lo devengado por el educador en el año inmediatamente anterior al que adquirió el estatus, dejando de lado y sin fuerza jurídica la sentencia de 2010 que si lo ordenaba y por el cual se presentó esta demanda primigenia.

Sin embargo, cuando se llegó a resolver el recurso ya estaba ejecutoriada la sentencia que hizo el cambio por lo que el Tribunal tuvo que hacer su fallo con los parámetros de la misma y APLICANDO LA LEY 62 DE 1985 ARTICULO 1°; ante lo cual hubo una indebida interpretación por parte del M. P. más aun cuando hace referencia al decreto 1158 de 1994.

Entonces, si los factores de la Ley 62 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso; y está demostrado con el certificado que devengó aparte de ASIGNACION BASICA, BONIF(sic) MENSUAL DOCENTES, PRIMA DE VAC, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD tal como fue reconocido en la Resolución No 05165 de 2017 mediante la cual le concedieron pensión de jubilación al docente JUAN DE DIOS RAMBAL TORRES, el factor HORAS EXTRAS en el año 2016 entre marzo y noviembre y el año 2017 en enero y marzo, DEBE SER INCLUIDO PARA LA RELIQUIDACION PENSIONAL.

Lo anterior originó que se instaurara demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho a fin de obtener la nulidad parcial de la mencionada resolución y se incluyeran otros factores devengados por el tutelante el año anterior al que adquirió el status. Es por lo expuesto que yerra el Tribunal al dar una errada interpretación a la Ley 62 de 1985 respecto de los factores salariales devengados por la docente como es: horas extras y por el contrario hacer la argumentación jurídica para negar el derecho con base en el decreto 1158 de 1994 que no guarda nada de relación con la situación fáctica del accionante.

Es en este punto, donde se evidencia de manera clara y concisa como el Tribunal violó el debido proceso y acceso a la administración de justicia al no valorar y aplicar en debida forma la Ley 62 de 1985. De todo lo expuesto no se concibe que el Tribunal en su sentencia de segunda instancia, haga una errada interpretación de la Ley 62 de 1985 en cuanto a los factores que debe incluir la liquidación de la pensión de jubilación del docente JUAN 20 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres DE DIOS RAMBAL; por lo tanto son actuaciones omisivas por parte de ese Juzgador que pone en riesgo la seguridad jurídica de las decisiones emitidas y más aún que vulneran derechos fundamentales, forjando así un defecto factico por parte de dicho órgano jurisdiccional, que se configura en el caso en estudio por una indebida interpretación de normas [ ]”. [ ] “[ ] Conforme a lo argumentado, es un hecho notorio que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, vulneró de forma desmesurada derechos constitucionales como defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues del recuento normativo y jurisprudencial está claro que hubo una indebida interpretación y valoración del material probatorio más exactamente las certificaciones de salarios del docente Juan de Dios Rambal Torres, que dan cuenta que el tutelante SI devengó otros factores diferentes a los reconocidos en el acto demandado y que se encuentran enlistados en la Ley 65 de 1985 por esa colegiatura al momento de resolver el recurso de apelación, y que debe ser subsanada por lo tanto se acude a este medio al no contar con más mecanismos judiciales para obtener un pronunciamiento [ ]”. 38.

Para efectos de determinar, si la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un posible defecto fáctico, estudiará las consideraciones jurídicas que tuvo en cuenta para proferir la sentencia de 23 de junio de 2020. En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada consideró que: “[…] Se tiene que mediante la Resolución No. 05165 del 28 de abril de 2017, se reconoció la pensión vitalicia de jubilación al señor Juan de Dios Rambal Torres, (fls. 16 a 17).

El motivo de 21 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres inconformidad del demandante recae sobre los factores que tuvo en cuenta la entidad demandada para la liquidación de su pensión. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que los factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales son: Asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima técnica, las primas de antigüedad, ascensional y capacitación, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y los gastos de representación. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, es la siguiente: el señor Juan de Dios Rambal Torres, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, habida cuenta de que revisado el expediente, no se evidencia que sobre los factores reclamados, se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y teniendo en cuenta que de acuerdo con los precedentes expuestos, los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico no incurrió en defecto fáctico, toda vez que, para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, la i) Resolución Nro. 05165 del 28 de abril de 2017 en la cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – D.E.I.P. de Barranquilla – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla le reconoció y pagó la pensión de jubilación al actor y, ii) el Formato único para la expedición de certificado de salarios consecutivo núm. 37394. 40.

En ese orden de ideas, para la Sala y a diferencia de lo sostenido por el actor, el Tribunal Administrativo del Atlántico con fundamento en el principio de la autonomía del juez y en las reglas de la sana crítica valoró de manera razonable las diferentes pruebas obrantes en el expediente. Lo que le permitió determinar, que no se podía incluir la totalidad de los factores salariales para liquidar su pensión de jubilación, toda vez que, teniendo en cuenta las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del 22 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres Consejo de Estado, los únicos factores que se pueden incluir en el IBL para la liquidación de la pensión de jubilación, son aquellos de los cuales efectivamente se haya aportado o cotizado al sistema de pensiones.

Y como se pudo evidenciar del material probatorio, el actor no acreditó que en efecto las hubiera cotizado. 41. Al respecto, cabe traer a colación, lo dispuesto por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 6 de febrero de 202032, sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes: “[ ] Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 [ ]”. 42.

Teniendo claro el material probatorio y lo dispuesto por la anterior providencia, esta Sala evidencia que para liquidar las pensiones de jubilación, el IBL solo podrá tener en cuenta los factores sobre los que se haya aportado y en este caso, se evidenció que el actor no acreditó la cotización de las horas extras. Así pues, la Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda, sentencia del 6 de febrero de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación: 66001-23-33-000-2014-00310-01. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres 43.

En esa medida, los planteamientos realizados por el actor en el presente asunto obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. 44.

En ese orden de ideas, la Sala precisa que no se configura el defecto fáctico que adujo el actor, en la medida en que no se desconoció el acervo probatorio y su valoración se realizó de manera razonable y con sujeción al contenido propio de cada prueba. Análisis del presunto defecto sustantivo por aplicación indebida del Decreto 1158 de 1994, “Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994”, en lugar de la Ley 62 de 1985. 45.

El Decreto en cuestión establece, respectivamente, lo siguiente: ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; 24 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 46.

La autoridad judicial accionada consideró que: “[ ] Descendiendo al caso que nos ocupa, reitera la Sala, que no existe controversia acerca de que el actor se encuentra amparado por el régimen de transición creado por la Ley 100 de 1993, el cual remite en su caso a la Ley 33 de 1985. El motivo de inconformidad del demandante recae sobre los factores que tuvo en cuenta la entidad demandada para la liquidación de su pensión. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene que los factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional, son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales son: Asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima técnica, las primas de antigüedad, ascensional y capacitación, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y los gastos de representación. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, es la siguiente: el señor Juan de Dios Rambal Torres, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, habida cuenta de que revisado el expediente, no se evidencia que sobre los factores reclamados, se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y teniendo en cuenta que de acuerdo con los precedentes expuestos, los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones [ ]”. 47.

Teniendo en cuenta lo anterior, el actor adujo en su escrito de tutela lo siguiente: “[ ] impetro la presente tutela, toda vez que con el actuar del Tribunal Administrativo del Atlántico Sala A, con ponencia del M. Cristóbal Rafael Christiansen (sic) Martelo en el proceso con radicación No 2017-00379-01-CH, al desatar la alzada y no valorar de fondo y de forma coherente y ajustada las certificaciones salariales del docente Juan de Dios Rambal Torres y no aplicar de manera correcta la Ley 62 de 1985 relacionado con los factores de liquidación de pensión de la docente, y por el contrario hacer relación en la sentencia de segunda instancia al Decreto 1158 de 1994 se están vulnerando derechos fundamentales como defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Lo que lo convierte en un defecto fáctico por parte del Tribunal, al no revocar la decisión de primera instancia y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de mi cliente con inclusión de los factores salariales HORAS EXTRAS devengada en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado (2017) y que se encuentra debidamente relacionado en la Ley 62 de 1985, convirtiéndolo en actuaciones arbitrarias que vulneran principios constitucionales [ ]”. [ ] 25 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres “[ ] a el Tribunal al dar una errada interpretación a la Ley 62 de 1985 respecto de los factores salariales devengados por la docente como es: horas extras y por el contrario hacer la argumentación jurídica para negar el derecho con base en el decreto 1158 de 1994 que no guarda nada de relación con la situación fáctica del accionante.

Al respecto la Sala aclara, como primera medida que, tal como fue previsto por la autoridad accionada en la sentencia cuestionada en el caso sub examine, que al caso concreto no le es aplicable la Ley 62 de 1985, “por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985 “, comoquiera que, como bien lo aduce la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de primera instancia del proceso de tutela de 24 de septiembre de 2021, “[…] aunque al proceso ordinario se aportaron certificaciones en las que consta que el actor devengó horas extras, las cuales se incluyen en la liquidación de la pensión, de acuerdo con lo establecido en la ley 62 de 1985, la Sala insiste en que no fue esa la razón para negar la reliquidación solicitada, sino que efectivamente se hubiera cotizado por ese factor al sistema de pensiones, lo que finalmente no se pudo acreditar.

Justamente este último fue el elemento cardinal de la decisión del tribunal y no fue desvirtuado en el trámite de la tutela […]. 49. La Sala indica en primer lugar, que el actor cumplió con los requisitos de tiempo, servicio y edad que exige el artículo primero de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, si bien, en su liquidación no 26 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres se incluyó las horas extras que fueron alegadas por el accionante, al revisar los antecedentes administrativos, se evidenció que no se acreditó que frente a ese factor se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 50.

Para la Sala, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 51. Teniendo claro lo anterior, cabe traer a colación el siguiente material probatorio: 52. Para la Sala la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

En ese sentido, como en el presente caso, no se acreditó, que en efecto, se haya realizado el aporte al sistema de pensiones de las horas extras por parte del actor, la autoridad judicial accionada, no incurrió en el defecto alegado. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres Conclusiones de la Sala 53.

En suma, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 24 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 24 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202105191-01 Actor: Juan de Dios Rambal Torres CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.