CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2015 00400 01 (5166-16) Demandante: Evangelista Caballero Ospina Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Decreto 546 de 1971.

Topes pensionales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre del 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Evangelista Caballero Ospina formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 3179 del 8 de julio del 2011; 1273 del 1 de marzo del 2012; y el acto ficto presunto negativo generado a partir de la no resolución del recurso de apelación interpuesto en contra de los anteriores actos, dictados por Colpensiones, en las que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reliquidar la pensión de jubilación en el sentido de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir entre el 30 de septiembre del 2009 y el 30 de septiembre del 2010, teniendo en cuenta el 75 % de la asignación mensual más elevada devengada durante ese lapso;

(ii) que no se apliquen topes pensionales, toda vez que el demandante está cobijado por el régimen consagrado en el Decreto 546 de 1971 y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) ajustar el valor de la condena de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo [sic];

(iv) que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo [sic]; y (v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Evangelista Caballero Ospina nació el 6 de abril de 1955 y laboró al servicio de la Rama Judicial por más de 30 años.

Se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por contera, lo cobija el régimen pensional consagrado en el Decreto 546 de 1971. ii) Por medio de Resolución número 3179 del 8 de julio del 2011, la Administradora Colombiana de Pensiones le reconoció una pensión de jubilación, pero erró al liquidar la citada prestación, pues aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 546 de 1971. iii) Inconforme con la liquidación efectuada por Colpensiones, el señor Caballero Ospina interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución número 1273 del 1 de marzo del 2012, en la que modificó la Resolución 3179 del 8 de julio del 2011, en el sentido de indicar que la mesada pensional asciende a una cuantía mensual de $ 10.300.000 a partir del 1 de octubre del 2010, fecha efectiva del retiro del servicio.

Las consideraciones fueron las siguientes: [E]l ingreso base de liquidación asciende a $ 16.603.528 al que se le aplica el 75 %, según el Decreto 546 de 1971, Decreto 717 de 1978 y 1045/78, lo que da una mesada pensional de $ 12.452.646 para el año 2010 el cual supera el tope alto establecido para esa anualidad, por lo tanto la pensión será modificada a un monto que asciende a la suma de $ 10.300.000 actualizado con base en la variación del índice del precios al consumidor, y se causará a partir del 1 de octubre del 2010 y un retroactivo en cuantía única de $ 12.164.263. iv) Frente a la anterior decisión, el señor Evangelista Caballero interpuso recurso de apelación, en donde, principalmente, discutió la aplicación del tope pensional consagrado en el Acto Legislativo 01 del 2005, pues consideró que «dicho tope no se le puede aplicar por haber adquirido el estatus de pensionado el 1 de mayo del 2010, así se hubiere retirado del servicio después, esto es el 1 de octubre de ese mismo año» v) A la fecha de radicación de la presente demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones no atendió el recurso de apelación interpuesto, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, tal como lo contempla la Ley 1437 del 2011. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocó como violados los artículos: 2, 29, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991; 18, 20 y 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto717 de 1978; 4 del Decreto 911 de 1978; y el Decreto 610 de 1998. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Las resoluciones demandadas trasgreden las disposiciones normativas invocadas, porque al ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación no se encuentra sometida a los topes pensionales que le fueron aplicados.

Lo anterior es así por cuanto el señor Caballero Ospina nació el 6 de abril de 1955, por lo que, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión, esto es el 29 de noviembre del 2010, contaba con 55 años, 7 meses y 23 días de edad y más de 25 años de servicio prestados a la Rama Judicial. ii) Para el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con más de 15 años de servicio, lo que le da derecho a ser beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y, consecuentemente, a que su pensión de jubilación sea liquidada con base en el régimen pensional al que se encontraba afiliado antes de la entrada en vigencia de sistema general de pensiones, el cual resulta ser el consagrado en el Decreto 546 de 1971; por lo tanto, es este último decreto el que debe ser tenido en cuenta, de forma integral, para resolver lo atinente a la mesada pensional del señor Caballero Ospina. iii) «El Acto Legislativo 01 del 2005 no puede ser tenido en cuenta para decidir sobre la pensión de jubilación del demandante por haber adquirido el estatus de pensionado el 1 de mayo del 2010, así se hubiere retirado del servicio el 30 de septiembre de esa misma anualidad». iv) El Decreto 546 de 1971 solamente refiere que la pensión debe corresponder al 75 % de la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio, es decir que no dispuso nada en relación con el ingreso base de liquidación, razón por la que para definir ese aspecto es necesario acudir al artículo 12 del Decreto 717 de 1978, modificado por el artículo 4 del Decreto 911 de ese mismo año, donde se indica que, además del salario básico mensual, todas las sumas percibidas de forma periódica constituyen factores salariales, con excepción de los viáticos, en los términos explicados en el artículo 9 del Decreto 546 de 1971. 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada allegó memorial de contestación visible en los folios 49 al 53 reverso del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos por autoridad competente, gozan de la presunción de legalidad, la motivación es congruente con las normas superiores en las que se fundamenta la decisión y la notificación se hizo en debida forma. ii) Los factores salariales de los servidores públicos del orden territorial o nacional están reglados por la Ley 4 de 1992, Ley 100 de 1993, Ley 797 del 2003 y el Decreto 1158 de 1994.

En dichas normas no se contemplan factores tales como subsidio de transporte, primas de vacaciones, navidad y vida cara y si dichos factores no fueron objeto de cotización, no podrán ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. iii) Reconocer una reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados por el beneficiario implicaría un detrimento de los dineros públicos aportados por los afiliados a Colpensiones.

Finalmente propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación. 1.3 La sentencia apelada 1.3.1. En fallo del 30 de septiembre del 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda; la decisión se basó en los siguientes argumentos: i) El régimen de transición consiste en que quien sea beneficiario, tiene derecho a que se le palique en su integridad la norma anterior que regía su situación particular que, en este caso, resuelta ser el Decreto 546 de 1971; el citado decreto contempla que la pensión de jubilación debe liquidarse en cuantía del 75 % de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio. ii) En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha señalado que el concepto de salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial lo constituyen los factores de que trata el artículo 12 del Decreto 717 de 1978; no obstante, dicha norma señala una regla general que se concreta en que además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. iii) En cuanto al tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el Acto Legislativo 01 del 2005, en su artículo 1, dispone que «a partir del 31 de julio del 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública»; el mismo artículo contempla que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. iv) El accionante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía del 75 % de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. v) Colpensiones no debió aplicar el tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes consagrado en el Acto Legislativo 01 del 2005, pues el cumplimiento de la totalidad de requisitos para adquirir el derecho a la pensión sucedió el 6 de abril del 2010, fecha en que cumplió los 55 años de edad, es decir antes de la entrada en vigencia del citado acto legislativo, lo que quiere decir que ya existía un derecho adquirido para la fecha en que entró en vigencia la norma que imponía un límite al reconocimiento de la pensión. vi) Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados; ordenó la reliquidación de la pensión del señor Evangelista Caballero en cuantía del 75 % de la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicio, teniendo en cuenta todas las sumas que habitual y periódicamente devengó; ordenó no aplicar el tope pensional de 25 s.m.l.m.v; efectuar los descuentos correspondientes a salud y pensión; y condenó en costas a Colpensiones. 1.3.2.

El salvamento parcial de voto El magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, doctor John Jairo Alzate López, salvó parcialmente el voto, de acuerdo con el documento visible en los folios 108 al 109 del expediente; sus razones fueron las siguientes: i) Si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado dispuso que el límite de 25 s.m.l.m.v solo debía aplicarse para las pensiones causadas a partir del 31 de julio del 2010, lo cierto es que la Corte Constitucional en sentencia C-258 del 2013 señalo que dicho límite debe aplicarse a todas las pensiones a cargo del Estado, lo que quiere decir que no es predicable excepción alguna al citado tope. ii) El señor Evangelista Caballero cumplió la totalidad de los requisitos el 6 de abril del año 2010, pero su retiro definitivo del servicio ocurrió el 30 de septiembre de ese año, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005, momento para el cual el demandante devengaba el salario que sirvió como ingreso base de liquidación para fijar el monto de su mesada pensional. iii) «El artículo 1 del Acto Legislativo del 2005 dice que «a partir del 31 de julio del 2010 no podrán causarse pensiones superiores a 25 s.m.l.m.v con cargo a recursos de naturaleza pública».

La expresión «no podrán causarse» no debe interpretarse en le entendido de que la persona causó los requisitos para el derecho pensional, sino en el entendido de que la causa de la prestación no puede involucrar elementos con posterioridad a la vigencia del parágrafo que limitó el monto de las pensiones, como en este caso que el salario que sirvió de base para calcular el monto de la pensión fue adquirido con posterioridad a la entrada en vigencia del ya mencionado acto legislativo». 1.4.

El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, a través de memorial visible en los folios 112 al 118, de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) Colpensiones nunca violó el ordenamiento jurídico ni los derechos del demandante al reconocerle la pensión de jubilación en los términos descritos en la Resolución 3179 del 8 de julio del 2011, por cuanto no es posible incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados, pues sobre ellos no se efectuaron los respectivos aportes al sistema pensional y, en tal sentido, se atentaría contra el principio de solidaridad e igualdad que enmarcan el sistema. ii) Tampoco se adecúa a los preceptos legales y constitucionales que se desconozca el tope pensional previsto en el Acto Legislativo 01 del 2005.

A pesar de que el señor Evangelista Caballero cumplió la totalidad de requisitos para adquirir el derecho a la pensión el 6 de abril del 2010, lo cierto es que el retiro definitivo del servicio tuvo lugar el 30 de septiembre de ese mismo año y, por lo tanto, tal como lo manifestó el doctor John Jairo Alzate López en su salvamento de voto, la pensión del demandante sí se encuentra sometida al discutido tope pensional. iii) Por último, también apeló la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia frente a la condena en costas impuestas en la sentencia de primera instancia, toda vez que considera que la defensa ha actuado conforme a derecho y no puede ejecutar hechos prohibidos por la ley. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión a través de memorial visible en los folios 143 al 144, en donde reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de la demanda. La parte demandada, por su parte, guardó silencio. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Evangelista Caballero Ospina tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada en cuantía del 75 % de la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales que habitual y periódicamente devengó, y si la citada pensión de jubilación se encuentra o no sometida al tope pensional previsto en al Acto Legislativo 01 del 2005. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «[…] 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 1971, 929 de 1976 y 937 de 1976.

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. 2.2.2. sobre los topes pensionales El artículo 2 de la Ley 4 de 1976 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, «no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario».

Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 preceptuó que ninguna pensión podría exceder de 15 veces el salario mínimo legal mensual.A su vez, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 limitó la base de cotización a 20 smlvm. Esta disposición fue modificada por la Ley 797 de 2003 que aumentó dicha suma a 25 smlvm. Igualmente, el Acto Legislativo 1 de 2005 acogió el anterior criterio y dispuso que «a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública».

En relación con la existencia de topes pensionales, la Corte Constitucional ha concluido lo siguiente: […] el legislador puede, por razones de política legislativa, señalar cuáles son los límites máximos y mínimos que deben implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan por un lado su capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos existentes para el pago de las pensiones (C.P. art. 48 y 53).

La Corte considera que, dentro de ciertos límites, el legislador tiene libertad para determinar el monto y los alcances de los recursos a fin de lograr el mejor uso de los mismos, en un sistema solidario de seguridad social; es perfectamente legítimo que, la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto de la pensión, si con ello se pretende administrar recursos limitados […]. […] al establecer unos topes máximos a la mesada pensional, el legislador protege los recursos existentes para el pago de las pensiones, a fin de asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala económica inferior. […].

De acuerdo con el anterior criterio, el legislador se encuentra facultado para establecer la figura de los topes pensionales como una medida idónea, proporcional y razonable en aras de garantizar la cobertura universal del sistema de seguridad social en pensiones. En cuanto a los regímenes especiales, la Corte Constitucional ha precisado que también les son aplicables las normas generales que fijan los topes pensionales, siempre y cuando establezcan un límite superior al previsto por la normativa especial.

Igualmente, es inaceptable predicar la ausencia de topes para los beneficiarios de leyes especiales, es decir, que no podría admitirse la «existencia de un grupo de pensionados privilegiados, excluidos de los límites máximos que la ley ha previsto para el reconocimiento y valor de las pensiones». El anterior criterio fue reiterado en la Sentencia C-258 de 2013, en los siguientes términos: Esa preocupación por fijar límites a los subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio del establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993.

Como se indicó en apartes anteriores, desde la Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor que una persona puede recibir por razón de su pensión; así, esa normativa estableció un valor máximo de 22 smmlv. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 disminuyó el tope a 15 smmlv y la Ley 100 de 1993 lo elevó, en su artículo 18, a 20 smmlv para los afiliados al régimen de prima media.

Más recientemente, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 elevó el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio fue luego acogido por el Acto Legislativo 01 de 2005. En concordancia con la anterior preocupación y para el caso específico de los regímenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente.

Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de la población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social.

(Resalta la Sala). Así las cosas, con la aplicación de los topes pensionales a todas la pensiones, ordinarias o especiales, se protege el financiamiento del sistema pensional. En efecto, desde la Ley 4 de 1976, todas las pensiones de los funcionarios públicos han estado sujetas a límites en su cuantía, toda vez que dicha medida garantiza la distribución equitativa de los recursos limitados en seguridad social y materializa los principios de solidaridad, eficiencia, equidad, universalidad y sostenibilidad fiscal. 2.3.

Hechos probados i) El señor Evangelista Caballero Ospina nació el 6 de abril de 1955 y cuenta con un total de 29 años, 1 mes y 15 días cotizados al servicio de la Rama Judicial, en donde empezó a laborar desde el 1 de mayo de 1977. ii) El 29 de noviembre del 2010, el señor Evangelista Caballero interpuso ante el entonces Instituto del Seguro Social una solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación que fue concedida por medio de la Resolución 3179 del 11 de octubre del 2011, de acuerdo con las siguientes consideraciones: El señor Evangelista Caballero Ospina ha presentado documento idóneo para demostrar que nació el 6 de abril de 1955, deduciendo que a la fecha cuenta con más de 56 años de edad.

Que según el certificado de semanas y salarios cotizados al iss, el asegurado tiene 473 días cotizados por ivm para un total de tiempo laborado a entidades del Estado de 10.485 días, lo que equivale a 1.497 semanas, o sea 29 años, 01 mes y 15 días cotizados hasta el 30 de septiembre del 2010. Se concluye que el asegurado es acreedor de la pensión con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 546 de 1971. […] Que según el certificado de salarios emitidos por la Dirección Seccional de la Rama Judicial se discrimina la liquidación de la siguiente manera: Salario más alto del último año de servicio $ 5.728.348 Bonificación por actividad judicial 100 % $ 8.256.326 Prima de servicios doceava $ 179.012 Bonificación por servicios prestados doceava $ 167.078 Prima de navidad doceava $ 369.212 Prima de vacaciones doceava $ 185.001 Prima especial de servicios 100 % $ 1.718.515 Total ingreso base de cotización: $ 12.875.000, al cual se le aplica una tasa de reemplazo del 75 %, según Decreto 546 de 1971, para una mesada pensional de $ 9.656.250 a partir del 1 de octubre del 2010. […] Cabe recordar que en virtud del Acto Legislativo 01 del 2005, las personas que causen el derecho a la pensión a partir del 31/07/10, no podrán percibir pensión superior a los 25 salarios mínimos mensuales vigentes. […] Para el presente caso, se reconoce el retroactivo pensional, liquidado conforme al valor de la pensión, actualizado con el ibl de hoy, obteniéndose un valor diferencial de $ 117.140.586 a partir del 1 de octubre del 2010, lo anterior debidamente actualizado con base en el índice de precios al consumidor ipc. iii) El 18 de octubre del 2011, el señor Evangelista Caballero interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución 3179 del 11 de octubre de ese año, en donde expuso que su ingreso base de liquidación debe ser de $ 18.441.386 y que al aplicarse la tasa de reemplazo del 75 % daría como resultado $ 13.831.039 y no $ 9.656.250; también argumentó que debido a que la pensión no superaba los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes no habría lugar a aplicar el Acto Legislativo 01 del 2005. iv) El recurso de reposición fue resuelto por medio de Resolución 1273 del 1 de marzo del 2012, en donde se indicó lo siguiente: [E]l Instituto del Seguro Social seccional Risaralda entró a analizar el expediente y reliquidó la pensión, tal como lo establece el Decreto 717 de 1978 y la Ley 1223 del 2008 y en acatamiento de los factores salariales repostados por la entidad empleadora Rama Judicial del Poder Público, se discriminan de la siguiente manera: Salario más alto del último año de servicio__________$ 5.728.348 Bonificación por actividad judicial año 2009 ________$ 8.256.326 Prima especial de servicios _____________________ $ 1.718.515 Bonificación por servicios prestados doceava________$ 167.078 Prima de vacaciones doceava ___________________ $ 185.001 Prima de navidad doceava ______________________$ 369.212 Prima de servicios doceava _____________________ $ 179.012 Lo anterior indica que el ingreso base de liquidación asciende a la suma de $ 16.603.528 al que se le aplica el 75 % según el Decreto 546 de 1971 que da una mesada pensional de $ 12.452.646 para el año 2010, el cual supera el tope alto establecido para esa anualidad, por lo tanto la pensión será modificada a un monto que asciende a la suma de $ 10.300.000 actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor y se causara a partir del 1 de octubre del 2010 y en retroactivo en cuantía de $ 12.164.263. v) Según informa la parte demandante, hecho que tampoco es discutido por Colpensiones, la administradora de pensiones no dio respuesta al recurso subsidiario de apelación interpuesto el 18 de octubre del 2011 y relacionado en el hecho probado número (iii). 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1 Sobre la liquidación de la pensión Para resolver el problema jurídico propuesto es necesario tener en cuenta que el señor Evangelista Caballero ingresó a la Rama Judicial el 1 de mayo de 1977, lo que quiere decir que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio, razón por la que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibidem, hecho que fue reconocido en sede administrativa por la entidad demandada y no ha sido discutido dentro del trámite del presente asunto.

Así, al ser titular de los beneficios otorgados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su situación pensional (respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo) sea reconocida con base en el régimen al que se encontraba afiliado antes de la vigencia del nuevo Sistema General de Seguridad Social, el cual corresponde al definido en el Decreto 546 de 1971, por haber prestado sus servicios a la Rama Judicial.

En ese sentido, el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 dispone que la mesada pensional debe corresponder al 75 % del salario más alto devengado durante el último año de servicio; a pesar de ello, la interpretación y condiciones de aplicación del ingreso base de liquidación para efectos de calcular las pensiones de los servidores públicos de la rama jurisdiccional beneficiarios del régimen de transición, fue replanteada por el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación del 11 de junio del 2020.

En la aludida sentencia el Consejo de Estado sentó una serie de reglas jurisprudenciales en materia de ibl aplicable a los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, entre las que se definió que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido al régimen de transición, lo que quiere decir que, en casos como el decidido en esta oportunidad, no hay lugar a aplicar el ibl dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sino que, por el contrario, debe aplicarse contenido en la Ley 100 de 1993, específicamente en los artículos 21 y 36, según corresponda.

Así, para las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho pensional, el ibl aplicable es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento, actualizados anualmente con base en el índice de precios al consumidor; si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ibl será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si fuere más favorable.

De acuerdo con los actos administrativos demandados, el señor Evangelista Caballero cumplió la totalidad de requisitos pensionales el 6 de abril del año 2010, fecha en que cumplió 55 años de edad; en consecuencia, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para ser titular del derecho pensional, lo que quiere decir que es ese el periodo que debería utilizarse para liquidar su mesada pensional.

Ahora bien, en cuanto a la conformación del ingreso base de liquidación resulta relevante aclarar que el ibl aplicable al presente asunto, de acuerdo con la sentencia de unificación del 11 de junio del 2020, es el dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes, lo que quiere decir que, en cuanto a factores de salario, debe atenderse lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 al igual que los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, en la medida que le sean aplicables al cargo desempeñado por el demandante.

Los factores a que se refieren las anteriores normas corresponden a: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, bonificación por servicios prestados, prima especial,bonificación por compensación,prima de productividad,bonificación por actividad judicial y bonificación judicial.

En ese sentido, revisados los actos demandados se encuentra que los factores tenidos en cuenta por el entonces Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, para liquidar la pensión del demandante fueron: el salario más alto devengado durante el último año de servicio, la bonificación por actividad judicial, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial por servicios.

De acuerdo con los factores citados en los actos administrativos demandados y las normas aplicables al presente proceso, la Sala advierte que el señor Evangelista Caballero solo tiene derecho a que en su ingreso base de liquidación se incluyeran el salario básico, la bonificación por servicios prestados; bonificación por actividad judicial; y la prima especial de servicios, toda vez que los demás factores, es decir las primas de navidad, vacaciones y servicio, no se encuentran enlistadas en ninguna de las leyes o decretos antes citados.

Al paso que el demandante tampoco señaló haber devengado ningún otro factor salarial que considerara que debiera hacer parte del ingreso base de liquidación. Así las cosas, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales citados y con el acervo legal aplicable al asunto sub judice, la correcta liquidación de la pensión de jubilación del señor Evangelista Caballero, en cuanto a periodo e ingreso base de liquidación, debió efectuarse en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años de servicio, con inclusión, en el ingreso base de liquidación, de los factores de salario básico, la bonificación por servicios prestados, la bonificación por actividad judicial y la prima especial de servicios, por ser solo esos sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema pensional.

No obstante, en los actos administrativos demandados no solo se utilizó un periodo que no correspondía, en tanto se aplicó el último año de servicio, sino que también se incluyeron factores salariales que no se encontraban previstos en la norma, situación que resulta contraria a la actual posición jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de pensiones y régimen de transición. Sin embargo, dentro del presente asunto no se aplicará la sentencia de unificación del 11 de junio del 2020, toda vez que ello desmejoraría la situación pensional del demandante, pues solo podrían incluirse 4 de los factores devengados, lo que implicaría una disminución del monto pensional a reconocer. 2.4.2 Sobre el tope pensional A juicio de esta Sala, la administradora de pensiones está facultada para acudir al régimen general en materia de topes, toda vez que la disposición especial, es decir el Decreto 546 de 1971, no reguló dicho aspecto.

En tal sentido, las Sentencias C-089 y C-155 de 1997 precisaron que cuando la normativa especial no establece el límite máximo de las mesadas pensionales, es posible aplicar las reglas generales previstas para esos efectos, pues de lo contrario se permitiría que algunos pensionados gozaran de privilegios injustificados. En efecto, el tope pensional fijado por la entidad demandada no quebrantó ninguna disposición legal, pues históricamente esos límites se han previsto en el ordenamiento en aras de materializar los principios de sostenibilidad financiera, igualdad, solidaridad, eficiencia, universalidad y progresividad que orientan el sistema de seguridad social integral.

Así, el demandante argumenta que debido a que el derecho pensional se consolidó el 6 de abril del año 2010, es decir, antes del 31 de julio del 2010, fecha fijada en el Acto Legislativo 01 del 2005, no es posible que se le apliquen los topes pensionales allí fijados; sin embargo, debe recordarse que los mencionados límites han sido previstos en el ordenamiento jurídico desde la Ley 4 de 1976 y fueron reiterados en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, las cuales son previas a la configuración del derecho discutido en esta oportunidad.

A su vez, mediante las Sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018 y T-073 de 2019 la Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del límite al monto pensional resulta imperativo para las entidades encargadas del pago de estas prestaciones, pues los topes han sido consagrados por el legislador y el constituyente para todas las pensiones que se paguen con recursos públicos, incluyendo las reconocidas al amparo del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.

En igual sentido, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: 36. Por cuanto resulta evidente, que la intención de legislador siempre ha sido la de establecer límites inequívocos a la cuantía de la pensión, y así han quedado expresamente contenidos en los diversos regímenes pensionales por lo que la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutelas y de constitucionalidad, y también en su labor unificadora de la interpretación de los derechos fundamentales, ha decantado una uniforme jurisprudencia alrededor de los topes pensionales, estableciendo que están en consonancia con la Constitución Política por sustentarse en los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, igualdad y de solidaridad, y por ello los encuentra aplicables a todas las pensiones que se financian con recursos públicos, aun siendo especiales y sin distinguir que su reconocimiento hubiere sido por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 37.

Tal como ha sido planteado en las providencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018, T-073 de 2019, SU 230 de 2015, SU 210 de 2017 y C-258 de 2013, en donde la ratio decidendi es el tope pensional establecido por el legislador para limitar la cuantía de la pensión, inclusive para aquellas personas que la obtuvieron por norma especial aplicable por la transición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el legislador fijó límites máximos pensionales con el propósito de reducir los subsidios del Estado a las pensiones más altas, garantizar que los pensionados de menores ingresos también tuvieran acceso al pago oportuno de sus prestaciones y el derecho a la igualdad. Estas razones son las que impiden concebir un régimen pensional sin topes en las mesadas y las que han inspirado al legislador para establecerlos desde la Ley 4 de 1976.

En ese sentido, no es irregular ni violatorio de los derechos pensionales del demandante que Colpensiones haya ajustado el valor de la pensión de jubilación a los topes vigentes al momento de la configuración del derecho que resulta ser el dispuesto en el artículo 5 de la Ley 797 del 2003, el cual modificó el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y que corresponde a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, a pesar de que la alzada será resuelta de forma favorable al apelante, en cuanto no resultaron probadas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el señor Evangelista Caballero Ospina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que los términos en que le fue concedida en sede administrativa le resultan más favorables que los definidos por vía jurisprudencial; además, la mesada pensional en comento no se encuentra exenta de los topes pensionales fijados por el legislador y, en tal sentido, le asiste razón a Colpensiones en cuanto a la imposición del tope pensional de 25 s.m.l.m.v. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia apelada del 30 de septiembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Evangelista Caballero Ospina en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Evangelista Caballero Ospina en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, por las razones explicadas en la parte considerativa.

Tercero: Sin condena en costas. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LBC