CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01891-01 Accionante: Rafael A. Cuéllar Gómez Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Tercera instancia. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación instaurada por el señor Rafael A. Cuéllar Gómez contra la sentencia del 11 de mayo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado1.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 18 de abril de 2023, Rafael A. Cuéllar Gómez, en nombre propio, presentó demanda de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2 Sentencia proferida dentro del caso con radicado: 76001-23-33-000-2014-00892-01. 1 Que ingresó para fallo el 8 de junio de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2. Hechos relevantes Rafael A. Cuéllar Gómez trabajó para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad entre el 23 de octubre de 1986 y el 22 de abril de 2010. Durante ese período, cotizó primero a Cajanal (régimen de prima media) y luego al fondo privado Porvenir (régimen de ahorro individual); el 1 de septiembre 2012, regresó al régimen de prima media, a través de Colpensiones.

El 31 de julio de 2014, tras haber solicitado el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, bajo el régimen especial del DAS, a Colpensiones y no haber obtenido una respuesta, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto proveniente de la administradora de pensiones, cuyo conocimiento, inicialmente, correspondió al Juzgado 18 Administrativo de Santiago de Cali.

No obstante, ese despacho, a través del auto del 31 de agosto siguiente, remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues la cuantía de las pretensiones así lo exigió. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda a través del auto del 30 de octubre de 2014 y negó las pretensiones mediante el fallo del 28 de febrero de 2019.

En aquella oportunidad, se hizo un estudio pormenorizado del régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en el que se analizaron, entre otros, los Decretos-Ley 1047 de 1978, 1835 de 1994 y el 2091 de 2003, y la Ley 860 de 2003. En ese sentido, si bien el Tribunal a quo encontró que el señor Cuéllar fue detective del DAS por más de 20 años, concluyó que, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual, no obstante haber regresado al de prima media, había perdido su derecho al régimen de transición especial, contemplado en la Ley 860 de 2003 y en los Decretos Ley 1047 de 1978 y 1835 de 1994, según la sentencia SU-130 de 2013.

Con fundamento en dicha providencia, se le indicó que las razones para negar sus pretensiones consistieron, en primer lugar, en que por el traslado de un régimen pensional a otro y, no contar con 15 años de servicio la entrada en vigencia de la 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01. Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Ley 100 de 1993, había perdido el derecho a ser parte del régimen pensional especial perseguido, por lo que el acto administrativo demandado no había incurrido en nulidad alguna.

Por otro lado, aunque el Tribunal admitió que la Ley 860 de 2003 dio un plazo de tres meses a partir de su vigencia para hacer el traslado del régimen pensional individual al de prima media, sin perder los beneficios, y que este término fue reinstaurado por la sentencia C-030 de 2009 entre el 28 de enero y el 29 de abril de ese año, el señor Cuéllar solo solicitó su traslado a Colpensiones en 2012, sin dar las explicaciones necesarias.

La decisión fue apelada y correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación estudiar el caso. En aquella oportunidad, el señor Cuéllar advirtió que no pudo hacer el traslado durante el plazo de 2009, pues se encontraba discutiendo la legalidad de su insubsistencia como Director Seccional del DAS – Valle del Cauca, dentro del proceso 76001233100020030221702.

El 10 de noviembre de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda confirmó el fallo de primera instancia, pues encontró que el señor Cuéllar no demostró que existiera una imposibilidad para cumplir con el plazo para el traslado de regímenes establecido en la sentencia C-030 de 2009 o alguna circunstancia que justificase haberlo hecho en una fecha posterior.

Como sustento, también señaló la existencia de la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022, que extendía la jurisprudencia fijada por la Sentencia de Unificación de 20183 sobre IBL frente a los requisitos de edad, tiempo y monto. Frente a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003 y la sentencia C-030 de 2009, la Subsección resaltó que aquel fallo hizo un estudio conjunto de aquella norma junto con el Decreto Ley 2090 de 2003 y concluyó que el hecho de que hubiese tenido, en algún momento, la posibilidad de ser parte del régimen de transición pensional para profesiones de alto riesgo era tan solo una expectativa y no un derecho adquirido, en vista de que no se había trasladado a Colpensiones en los términos indicados por el máximo tribunal constitucional. 3 Expediente No. 2012-00143-01. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 3. Fundamentos de la demanda de tutela El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 10 de noviembre de 20224, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, pues considera que incurrió defectos de tipo sustantivo y fáctico, al desconocer que acreditaba los requisitos para ser parte del régimen de transición previsto en la Ley 860 de 2003, y porque aplicó el régimen general previsto para profesiones de alto riesgo en el Decreto Ley 2090 de 2003 y las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no las reglas específicas para quienes fueron miembros del otrora Departamento Administrativo de Seguridad.

Igualmente, señaló que la decisión de la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación desconoció los siguientes fallos: i) 2018-00758-02; ii) 2013-00253-01; iii) 2015-00157-01; iv) 2016-01874-01; v) SL -2550 de 2020. En lo relativo al material probatorio desconocido, destacó que no se tuvo en cuenta: i) las cotizaciones elevadas en 10 puntos porcentuales adicionales, hechas por el DAS, a raíz de la profesión de alto riesgo que desempeñó; ii) las más de 750 semanas cotizadas en alto riesgo para 2001, año en el que hizo el traslado de sus cotizaciones al régimen de ahorro individual; iii) el traslado hecho de Porvenir a Colpensiones en 2012. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, a través del auto del 19 de abril de 2023; vinculó a la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, como autoridad accionada; y a Colpensiones y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como terceros interesados. 4.1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado se opuso a la procedencia de la acción de tutela, pues consideró que el demandante busca una tercera instancia, aunado a que las normas cuya violación, por parte del acto ficto 4 Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) con el radicado: 76001-23-33-000-2014-00892-01 (3013-2019). 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) de Colpensiones, se invocó, fueron debidamente estudiadas y el material probatorio relevante fue debidamente analizado. 4.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que no existen defectos en la decisión cuestionada, pues está debidamente sustentada y ajustada a la situación particular del señor Cuéllar, en vista de que el período en el que se trasladó al régimen de ahorro individual y su posterior regreso al de prima media hicieron que perdiera la posibilidad de ser parte del régimen de transición especial previsto para los miembros del DAS, por lo que su caso debía estudiarse bajo las normas previstas en la Ley 100 de 1993; concluyó que tampoco reunía los requisitos exigidos el régimen general. 4.3.

Colpensiones consideró que se busca una tercera instancia, en la medida en que el juez ordinario del proceso ya resolvió el asunto de fondo. A su vez, resaltó que la autoridad accionada determinó que el señor Cuéllar perdió su derecho al reconocimiento de su pensión por actividades de alto riesgo, pues, a pesar de que reunir los requisitos de fecha de ingreso y semanas cotizadas, previstos en la Ley 860 de 2003, no trasladó oportunamente sus cotizaciones del régimen de ahorro individual al de prima media. 5.

La sentencia de primera instancia A través de sentencia del 13 de abril de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, por considerar que la controversia planteada carecía de relevancia constitucional, en tanto que la discusión propuesta era, esencialmente, de carácter económico y de rango legal.

Por otro lado, consideró que la presente demanda es un intento de continuación de las pretensiones y argumentos del debate propuesto en la sede ordinaria. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01. Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 6.

La impugnación El señor Cuéllar impugnó la decisión e insistió en la relevancia constitucional de su asunto, afirmando que bastaba con la mera enunciación de que la sentencia había incurrido en defectos de tipo sustantivo y fáctico, comprometiendo derechos fundamentales, como el debido proceso y la seguridad social, entre otros, para hacer un estudio de fondo de la controversia propuesta.

A su vez, afirmó que no busca reabrir la discusión dada en la sede ordinaria, sino que se le apliquen las normas que corresponden a los hechos de la cuestión demandada inicialmente, a lo que añadió que la decisión de primera instancia es un exceso ritual manifiesto. Por tanto, insiste en que se haga un estudio de fondo sobre los defectos advertidos inicialmente.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Esta Sala coincide con la Sección Quinta de la Corporación en considerar que el asunto carece de relevancia constitucional, pues se reproducen los argumentos expuestos en el proceso ordinario y que tuvieron la oportunidad de ser estudiados, de manera razonada, por la Sección especializada en la materia. Aunque el escrito de la tutela no hace una fiel copia de lo expuesto en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y su apelación, y a pesar de recurrir al lenguaje de las garantías y principios constitucionales, la discusión que ahora se propone es la misma presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que carece de relevancia constitucional.

En la demanda aquí estudiada, se observa que se insiste en una valoración adicional sobre los documentos aportados al proceso, como el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media en el año 20125, indispensable 5 Dicho documento fue estudiado por ambas autoridades en las siguientes referencias: i) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sentencia del 28 de febrero de 2019. página 396 del expediente, iv) El caso concreto. ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2022, página 25. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) para poder estudiar los otros argumentos presentados sobre el régimen especial de transición. A continuación, se exponen los apartes de esta demanda y de la sentencia atacada que demuestran que los argumentos ahora presentados en sede de tutela carecen de una distinción suficiente con los estudiados y analizados por las instancias judiciales ordinarias, por lo que la Sala concluye que el demandante, naturalmente, busca propiciar una tercera instancia (transcripción literal, con posibles errores): ● Demanda de tutela de Rafael A. Cuéllar: La acción de Tutela se incoa con el propósito de qué el Máximo Tribunal Contencioso, tutele los derechos conculcados al accionante con la Sentencia de Segundo grado dentro del proceso declarativo en pensiones; vulneración del derecho social a acceder a un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo de los empleados del DAS, cuando se cuentan con los requisitos de ley.

Nulidad o ineficacia del traslado dentro de regímenes pensionales, de fondos de pensiones público y privado atendiendo la jurisprudencia de las altas cortes. Aplicación errada de normas legales para la negación del derecho pensional dentro del régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- (extinto). desconocimiento de múltiples precedentes jurisprudenciales sobre ineficacia de los traslados entre regímenes tanto de la Corte Suprema Sala Laboral, como del Consejo de Estado.

Afectación constitucional proferida dentro del radicado 2014-00892 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, siendo C.P. el Dr. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ, con sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2022, y que CONFIRMÓ la Sentencia ordinaria del 28 de febrero de 2018 del Tribunal del Valle del Cauca, que igualmente negó, pero con otro argumento, las pretensiones pensionales del actor, a pesar de qué, se tiene el derecho a un régimen pensional especial del DAS, como el contemplado en la ley 860 de 2003, y en especial su régimen de transición especial y decreto 2646 de 1994; y que, al tutelar los derechos del accionante: 1) se revoque o deje sin efecto EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia sin número del 10 de noviembre de 2022 de la Subsección A, Sección Segunda, por violación constitucional, ordenando que se dicte nuevo fallo que, ratifique derechos pensionales expresados por la Sala de Decisión en la parte considerativa de la Sentencia, y en consecuencia qué, al no aplicar el decreto 2090 de 2003 por ser destinado a otros empleos distintos al DAS, se declare, que el accionante tiene derecho pensional, bajo el régimen especial del DAS contenido en las normas de la ley 860 de 2003 y decreto 2464 de 1994, especialmente tener derecho al régimen de transición de la ley 860 de 2003.

Por analogía y atención al principio constitucional de favorabilidad en pensiones se aplique la tesis sobre traslados de régimen pensional de la sentencia C – 130 del 2013 de la Corte Constitucional, ya que el régimen de transición especial de la ley 860 de 2003, no tiene pronunciamiento constitucional y, como consecuencia, al aplicar el artículo 53 de la Carta 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Constitucional se tenga como ineficaz el traslado de régimen pensional (irrenunciabilidad de derechos mínimos laborales), de COLPENSIONES a PORVENIR. Ineficacia del traslado de régimen, tal y como lo ha declarado en otras Sentencias la misma Sala, Subsección “A” Sección Segunda, apoyándose esta última, también en los precedentes jurisprudenciales de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre la ineficacia de los traslados de régimen laboral 2) que al dejar sin efectos EL NUMERAL PRIMERO de la Sentencia de Segunda instancia, se REVOQUE la sentencia de primera instancia del Tribunal del Valle del Cauca, se decida sobre la pretensión subsidiaria presentada en la demanda, que no tiene pronunciamiento judicial en ambas instancias 3) y se ordene a la Subsección “A” Sección Segunda proferir Sentencia de Segunda instancia, que tenga en cuenta la ineficacia del traslado de régimen público al fondo privado PORVENIR, y que previo estudio, se reconozca, que el traslado de fondo privado PROVENIR a COLPENSIONES del año 2012, es válido y tiene plenos efectos (no se valoró prueba documental), por analogía con lo prescrito en materia de traslados de fondos pensiones de la Sentencia C - 130 de 2013.

Se solicita aplicar por analogía, puesto que el régimen aplicable al actor, es decir, la ley 860 de 2003, no tiene Sentencia o Pronunciamiento Constitucional al día de hoy. Por tener derecho al régimen de transición contenido en la ley 860 de 2003, el decreto 1835 de 1994 y 2646 de 1994, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales de la misma Subsección “A”, sobre ineficacia de los traslados, que no aplicó en este caso, cuando se tiene acreditado los requisitos al régimen de transición, por haber cotizado más de 750 semanas al sistema pensional especial del DAS al momento del traslado de régimen, teniendo como referente, el contenido por analogía de la sentencia de la Corte Constitucional C–130 de 2013; igualmente sobre defecto factico, defecto sustancial, pues se aplicó al actor el régimen de transición de la ley 100 de 1993, cuando este no aplica para este caso pensional.

La igualdad, prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, irrenunciabilidad a derechos pensionales, prevalencia de las realidades del principio constitucional de la favorabilidad en materia pensional, acceso a la administración de justicia, confianza legítima, seguridad jurídica, y, especialmente la doctrina probable de las altas Cortes (Corte Suprema Y Consejo de Estado) sobre el tema de ineficacia o nulidad de traslado de régimen pensional por ausencia del consentimiento informado; cuando se tiene derecho a régimen de transición especial para los empleados del extinto DAS, y no, como lo decidieron equivocadamente las Sentencias accionadas vía Tutela, al aplicar el régimen de tradición (sic) ordinario de la ley 100 de 1993, cuando de acuerdo al material demostrativo probatorio, debieron decidir con base en la Ley 860 de 2003 y decreto 2646 de 1994.

(Cursiva y subraya nuestras. Negrilla y extensión de los párrafos pertenecen al original). ● Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sentencia del 28 de febrero de 2019: …[E]l señor Rafael Augusto Cuellar Gómez persigue que Colpensiones proceda con el reconocimiento del beneficio pensional, a la luz de las normas especiales que le permitirían acceder al mismo sin tener en cuenta la edad, es decir, con el hecho de demostrar veinte (20) años de servicio, y aunado a ello, requiere que además de ordenarse el reconocimiento pensional, se disponga que la liquidación debe hacerse sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes de los últimos periodo cotizados en el último año. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Al respecto, considera la Sala a la luz de las normas analizadas con anterioridad y conforme a las pruebas allegadas al informativo, que enesta oportunidad el señor Rafael Augusto Cuellar Gómez prestó sus servicios para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), habiendo ingresado desde el 23 de octubre de 1986 y hasta el 22 de abril de 2010, y aunado a ello, a la entrada en vigencia del Decreto 1835 del 3 de agosto de 1984 se desempañaba como Detective Agente, situación que permitiría hacerle acreedor al régimen de transición consagrado en el referido Decreto, y consecuencialmente beneficiario de las normas del Decreto 1047 de 1978, el cual permite el otorgamiento de la pensión, luego de veinte años de servicio, sin importar la edad.

A pesar de lo analizado, en esta oportunidad acontece una condición fáctica que le da contornos especiales al caso, como lo es el hecho de que el demandante Rafael Augusto Cuellar Gómez se hubiera trasladado al régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual entre el 01 de febrero de 2001 al 19 de septiembre de 2012, como él mismo lo advierte en el libelo demandatorio y debidamente probado en el proceso… …Conforme a [la] sentencia SU-130 de 2013, la Corte Constitucional dejó en claro que “solo quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado”. … Como se trata de un empleado público de régimen exceptuado, el análisis debe realizarse a la luz del parágrafo 6° del artículo de la Ley 860 de 2003, en (sic) el cual estableció que los funcionarios del DAS que pretendieran acogerse al régimen especial de alto riesgo, debían trasladarse del régimen de ahorro individual con soliadaridad al de prima media con prestación definida dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de publicación de la Ley 860 de 2003, término que fue ampliado por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2009 hasta los (3) meses siguientes a la comunicación de la referida sentencia (Comunicado de Prensa No. 02 de 28 de enero de 2009), bajo la interpretación de la perdida (sic) de la transición sentada en las sentencias del régimen general, es decir, que los funcionarios vinculados al Régimen de Ahorro con solidaridad, como es el caso del demandante, tenían hasta el 29 de abril de 2009) para realizar el traslado (sic), no obstante, a f. 18 del C. Ppal., reposa certfifiación de Colpensiones, en la cual se constatata que el señor Rafael Augusto Cuellar Gómez retornó nuevamente al régimen de prima media con prestación definida el día 01 de septiembre de 2012, por lo cual perdió la transición y su régimen especial por lo que tampoco cumplió con este requisito, surgiendo la premisa de que su pensión debe resolverse a la luz de la Ley 100 de 1993.

(Cursiva y subraya nuestras. Negrilla y extensión de los párrafos pertenecen al original). ● Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2022: …[E]n reciente decisión, esta Corporación unificó su jurisprudencia, frente al caso de los servidores del DAS beneficiarios del régimen de transición dispuesto en la Ley 860 de 2003 consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieren cotizado 500 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) semanas podrían acceder a la pensión en las condiciones definidas en el Decreto 1835 de 1994, el que a su vez contempla en su artículo 4 un régimen de transición para quienes estuvieren vinculados antes de su vigencia. En efecto, la Sección Segunda, en sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022, en el proceso radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) ajustó su posición a la pauta jurisprudencial unificada del 28 de agosto de 2018.

Para ello, determina que a los citados servidores les asistía el derecho a conservar el régimen anterior pero únicamente en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, sin embargo, respecto al IBL este corresponderá al señalado en la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que cotizó indicados en el Decreto 1158 de 1994, salvo en lo relacionado con la cotización de prima de alto riesgo… En la sentencia C – 030 de 2009, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 9 del Decreto 2090 de 2003… En relación con esta disposición, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: «Los demandantes sostienen que con la imposición de dicho plazo se vulnera el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, pues una vez cumplidos los 3 meses no es posible ningún traslado, y en consecuencia, no se podría acceder al beneficio de la pensión especial.

No obstante, una lectura armónica de todo el artículo 9 del Decreto 2090 de 2003 y del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, permite concluir que dicho término se consagró como una ventaja para aquellas personas que ejercían actividades de alto riesgo en la fecha de expedición de las respectivas normas y quisieran trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida para ser beneficiarios de la pensión especial, ya que podrían cambiarse de régimen sin necesidad de cumplir los términos de permanencia contemplados en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, según el cual, sólo se puede cambiar de régimen cada 5 años después de la elección inicial.

Es decir, que aquellas personas que ejercían actividades de alto riesgo para la fecha de publicación de las mencionadas normas y se encontraban afiliados al Régimen de Ahorro Individual, se pudieron trasladar de régimen sin necesidad de cumplir los 5 años de permanencia que exige la norma citada. (Negrilla y subraya propias) …En segundo lugar, tampoco se dice en las normas acusadas que no será posible acceder a la pensión especial por actividades de alto riesgo con posterioridad al término señalado de 3 meses, ya que dichas normas sólo prescriben que aquellas personas que ejercían actividades de alto riesgo y se encontraban en el Régimen de Ahorro Individual para la fecha en que se publicaron tanto el Decreto 2090 de 2003 como la Ley 860 de 2003, se podían trasladar al Régimen de Prima Media, a fin de obtener la pensión especial por actividades de alto riesgo, sin tener en cuenta los términos de permanencia antes mencionados.

(Negrilla y subraya propias) No obstante lo anterior, es preciso que esta Corporación armonice el presente fallo con la sentencia C-789 de 2002, en donde se estudió la constitucionalidad de requisitos impuestos por el legislador para aplicar el régimen de transición. En dicha sentencia la Corte protegió el derecho a cambiar de régimen pensional y declaró exequibles las normas bajo dos condiciones dirigidas a hacer efectivo dicho derecho dentro de un sistema pensional sostenible.

Tales condiciones se aplicaban a las personas que habiendo cumplido el requisito de quince años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01. Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) seguridad social en pensiones y que estuvieran en el régimen de ahorro individual, pudieran trasladarse al régimen de prima media y ser beneficiarios del régimen de transición, a saber: a) que trasladen al régimen de prima media todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. … La efectividad del derecho a cambiar de régimen pensional dentro del marco constitucional y legal vigente depende de que éste pueda ser ejercido sin trabas insalvables. Uno de estos obstáculos es precisamente impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos adicionales en el evento de que su ahorro en el régimen de ahorro individual sea inferior al monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media con prestación definida.

Esta barrera es salvable si el interesado aporta los recursos necesarios para evitar que el monto de su ahorro, al ser inferior en razón a rendimientos diferentes o a otras causas, sea inferior al exigido. Esto no sólo es necesario dentro del régimen general, sino también en los regímenes especiales con el fin de conciliar el ejercicio del derecho del interesado en acceder a la pensión y el objetivo constitucional de asegurar la sostenibilidad del sistema pensional.

Por lo tanto, con el fin de que se ejerza sin ningún obstáculo la opción de trasladarse de régimen y beneficiarse de la pensión especial por actividades de alto riesgo, es preciso que se restablezca el mismo plazo, es decir, tres meses a partir de la comunicación de la presente sentencia. De tal manera que la opción que se les otorgó a los trabajadores que se dedican a actividades de alto riesgo para acceder a la pensión especial resulte cierta, efectiva y respetuosa del derecho que tiene toda persona a cambiar de régimen pensional, dentro del marco constitucional y legal vigente.

(negrilla propia de la providencia tutelada) En consecuencia, esta Corporación declarará exequible el término de 3 meses contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) el plazo de tres (3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente sentencia; y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002».

(negrilla propia de la providencia tutelada). Luego, es claro que la Corte estableció un lapso en el que se debió realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad para que no se perdiera la posibilidad de que se obtuviera la pensión bajo el régimen de alto riesgo. Es importante señalar que el término establecido por la Corte Constitucional empezó a contar a partir del 28 de enero de 2009, pues en esa fecha se expidió el comunicado 02 de 2009 en el que se incluyó la mencionada providencia. Análisis del caso concreto El señor Rafael Augusto Cuellar Gómez nació el 23 de agosto de 1964. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01.

Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) Del extracto de la hoja de vida del demandante se observa que prestó los servicios como detective en diferentes grados, así como en los cargos de subdirector y director desde el 23 de octubre de 1986 hasta el 22 de abril de 2010, con un tiempo de servicio en dicha entidad de 23 años, 5 meses y 29 días.

Por otra parte, consta que se trasladó del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida el 1 de septiembre de 2012. … En ese orden de ideas, se concluye que el señor Cuellar Gómez no tiene derecho a pensionarse de acuerdo con el régimen de pensiones de alto riesgo, puesto que el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida tan solo lo hizo el 1 de septiembre de 2012.

Es necesario señalar que los demás argumentos expuestos en el recurso de apelación dependían de que se concluyera que el señor Cuellar Gómez tiene derecho a pensionarse conforme con el régimen de alto riesgo del DAS, motivo por el cual no se estudiarán. En virtud de las consideraciones expuestas, al señor Rafael Augusto Cuellar Gómez no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme al régimen especial de los empleados que desempeñan funciones de alto riesgo en igualdad de condiciones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (hoy liquidado).

Hecha la transcripción anterior de las sentencias proferidas por las autoridades judiciales ordinarias, lo que primero debe aclararse es que, no obstante posibles errores en la transcripción sobre la norma aplicable (fuere el Decreto 2090 o Ley 860 de 2003), la sentencia de constitucionalidad que sirvió de fundamento a la Subsección A de la Sección Segunda, determinante en el fallo acusado, trató conjuntamente ambos instrumentos regulatorios para definir las reglas sobre el régimen de transición. En aquel sentido, no sería posible señalar la existencia de un defecto sustantivo, como lo afirma el demandante.

Con esta precisión, la Sala advierte la significativa semejanza entre el objeto de la presente demanda, y la causa petendi adelantada en sede nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se deduce la intención de buscar una tercera instancia, en vista de la evidente identidad entre ambas controversias, por lo que esta solicitud de amparo carece de relevancia constitucional.

La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01. Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales; y c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces6.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos7: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos; y ii) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia ordinaria que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por las razones expuestas, luego de revisar la demanda de tutela y lo discutido en la providencia cuestionada, es claro que ambas comparten: i) la discusión sobre el régimen especial de transición en pensiones del derecho para exmiembros del DAS; y ii) el término sobre la oportunidad para hacer el traslado de un régimen pensional a otro. En ese sentido, la Sala concluye que la parte actora acudió a este mecanismo constitucional con el propósito de reabrir la discusión acerca de su derecho a la pensión especial por haber sido miembro del Departamento Administrativo de Seguridad y hecho cotizaciones especiales por ejercer una actividad de alto riesgo, resuelta en ambas instancias en su contra por haberse trasladado por 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Sentencia T–422 de 2018. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-01. Actor: Rafael A. Cuéllar Gómez. Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) fuera del término indicado por la Corte Constitucional, sin aportar una justificación suficiente sobre su demora.

Así las cosas, por las razones expuestas, se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de mayo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 14