Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral 1, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Carmen Andrea Tunjano Pulecio presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la omisión de la entidad demandada de resolver la solicitud del 1° de diciembre de 2017, en el sentido de reconocer la existencia de una relación laboral entre las partes por el período comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015 y de las prestaciones sociales que se derivaban de ella, así como el reintegro al cargo que ejercía como enfermera jefe. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación laboral por el periodo en que se desempeñó como enfermera jefe entre el 1º de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015; ii) se reintegrara a ese cargo o a otro de igual o superior categoría; iii) se concedieran las prestaciones sociales e indemnizatorias que surjan, tales como cesantías y sus intereses, vacaciones, las primas de navidad, de vacaciones, de servicios y técnica, horas extras y recargos nocturnos dominicales y festivos, de acuerdo con lo devengado por un empleado de planta que desarrollara iguales funciones; iii) se pagara la diferencia salarial, los aportes efectuados a seguridad social y la retención en la fuente; iv) se reconocieran los perjuicios morales y la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; v) se indexaran las sumas que resultaren de la condena; y vi) se cumpliera la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Carmen Andrea Tunjano Pulecio laboró como enfermera jefe en el Hospital Militar de Oriente, en las áreas de consulta externa, urgencias, hospitalización y programas de alto costo, del 4 de enero de 2008 al 15 de diciembre de 2015 a través de contratos de prestación de servicios, tiempo en el que realizó sus funciones de manera personal, bajo la continua dependencia y subordinación, dentro de unos turnos impuestos y con una remuneración pactada. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados que ejercían sus mismas funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. - El 1° de diciembre de 2017 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes por el período comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015 y de las prestaciones sociales que se derivaban de ella, así como el reintegro al cargo que ejercía como enfermera jefe, la cual no se resolvió con lo que se configuró un acto administrativo ficto o presunto negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 2 de la Ley 197 de 1938; 1 de la Ley 3 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio 65 de 1946; 8 de la Ley 4ª de 1992; 26, inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 21 del Decreto 3135 de 1968; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1950; y 2, 3, 44 y 138 del CPACA; las leyes 50 de 1990, 10 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002; y los decretos 1333 de 1986, 1582 de 1998 y 1543 de 1998.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La entidad omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal, de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones del Hospital Militar de Oriente para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretende desdibujar el vínculo laboral que rigió durante la prestación de servicios a favor de la entidad, en la que se le asignaron las funciones propias de un cargo de enfermera jefe, pues debió atender instrucciones, cumplir horarios ordinarios y extras nocturnos en días festivos y dominicales, así como asistir a reuniones y coordinar un equipo de trabajo, de acuerdo con la constante dirección e instrucción de la coordinación del departamento de enfermería del Hospital Militar de Oriente. - Así entonces, entre Carmen Andrea Tunjano Pulecio y el ente demandado existió una relación laboral en el periodo reclamado, toda vez que se estructuraron los 3 elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la subordinación, la dependencia y la remuneración o retribución de ese servicio, lo que le otorga el derecho al pago de las prestaciones sociales de ley. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la 2 Samai, índice 2, documento 4_ED_CuadernoPrincipal_04Demanda.pdf(.PDF) NroActua 2. 3 Ibidem, documento 3_ED_CuadernoPrincipal_03cuaderno.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 7 a 17. 4 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no puedan realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados, sin que genere un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. - Si bien el desarrollo del objeto contractual requería de una prestación del servicio de manera personal, lo cierto es que no se ejecutó de manera subordinada, pues no se presentó una dependencia directa con el Hospital Militar de Oriente. - El hecho de que Carmen Andrea Tunjano Pulecio prestara sus servicios durante un número determinado de horas a la semana, no es un aspecto que configurara una relación de subordinación entre las partes, toda vez que se trató de una relación coordinada entre la contratista y la contratante con el fin de armonizar las actividades. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral 1, en sentencia del 2 de julio de 20204 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente: «Primero.- Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, que ha operado por la no contestación al derecho de petición radicado el 1 de diciembre de 2017, mediante el cual solicitaba el reconocimiento de la existencia del contrato realidad entre el 4 de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015, así como el pago de las acreencias laborales como enfermera jefe.

Segundo.- Declarar que entre Carmen Andrea Tunjano Pulecio y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, existió una relación laboral conforme los elementos de la estructuran, entre el 4 de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015. Tercero.- Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a favor de la señora Carmen Andrea Tunjano Pulecio, la totalidad de las acreencias laborales y prestaciones sociales ordinarias que devenga un profesional jefe de enfermería en dicha entidad, en virtud de la declaración de la existencia del contrato realidad, del periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 y el 15 diciembre de 2015, incluyendo el pago de los días dominicales y festivos que la demandante acreditó como laborados conforme se concluyó en la parte pertinente.

Las sumas se 4 Ibidem, documento 20_ED_CuadernoPrincipal_20Sentencia.pdf(.PDF) NroActua 2. 5 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio reconocerán y ajustarán de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Cuarto: Ordenar al Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad a calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora Carmen Andrea Tunjano Pulecio, que corresponde a los honorarios pactados, mes a mes – en los periodos descritos en el numeral primero de esta providencia, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo cual, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajadora. Teniendo encuenta (sic) que frente a dicha prestación no opera la prescripción. Quinto: Ordenar al Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad a calcular el ingreso base de cotización (IBC) en salud y de Riesgos profesionales de la señora Carmen Andrea Tunjano Pulecio, sobre los honorarios pactados, mes a mes –en el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 al 15 diciembre de 2015 y a reintegrar los valores que correspondían al empleador y que fueron asumidos por la demandante.

Para lo cual, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales. Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los testimonios y la prueba documental, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Carmen Andrea Tunjano Pulecio i) prestó sus servicios en el Hospital Militar de Oriente, principalmente, en el servicio de hospitalización y de acuerdo con los cuadros de turnos fijados; ii) las actividades que debía cumplir eran misionales de la entidad demandada, en tanto que están directamente relacionadas con la prestación del servicio de salud a los miembros de la institución castrense; iii) dichos servicios los prestó en un horario determinado en el hospital; iv) en los contratos de prestación de servicios se pactaron honorarios mensuales; y v) las actividades que desarrolló como enfermera jefe fue conforme con las directrices impartidas por sus superiores, las que no podían ser ejecutadas de manera autónoma. 6 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio - No hay lugar al reconocimiento del recargo nocturno, puesto que la demandante laboraba de forma ordinaria en el Hospital Militar de Oriente por el sistema de turnos, es decir, que la jornada ordinaria laboral incluía horas diurnas y nocturnas (jornada mixta), la cual de conformidad con lo señalado en el artículo 3541 del Decreto 1042 de 2008, puede ser compensado con periodo de descanso, como en efecto ocurrió en el caso particular. - La demandante, durante el vínculo laboral, no excedió el tope máximo mensual de 188 de horas que la ley ha fijado a los servidores públicos, toda vez que las horas de servicio asignadas durante la vinculación fue de máximo 168 mensuales, como dan cuenta los cuadros de turnos que obran en el expediente.

Por lo tanto, no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las horas extras pretendidas en la demanda. - Carmen Andrea Tunjano Pulecio laboraba de manera excepcional los dominicales y festivos, pues de acuerdo con los cuadros de turnos fijados por la entidad, es posible deducir que no era habitual que prestara sus servicios en estos como enfermera jefe en el Hospital Militar de Oriente y en consecuencia tenía derecho a un día de descanso o la retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a su elección. Sin embargo, dada la forma de vinculación con la entidad demandada dicho pago no se materializó, como lo dispone el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, pues estuvo vinculada bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual este era improcedente. - Así las cosas, comoquiera que dicha relación contractual fue desvirtuada, la entidad debe reconocer la remuneración por el trabajo dominical y festivo que prestó durante 70 días, en consideración a los honorarios fijados en el correspondiente año. - El reconocimiento de la relación laboral no tiene la virtud de otorgar a la demandante el carácter de servidora pública, pues dicha condición requiere del cumplimiento de los presupuestos que establece la ley, esto es el nombramiento y la correspondiente posesión, previa superación del concurso de méritos.

Por lo tanto, no resultaba procedente que dentro del presente proceso se accediera a la solicitud de reintegro. - Cuando se discuten derechos laborales, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idóneo para reclamar la devolución de dineros descontados por conceptos tributarios. 7 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio - No hay lugar al reconocimiento de los perjuicios morales, pues estos no fueron probados dentro del trámite del proceso.

Asimismo, de la indemnización moratoria por el no pago del auxilio de cesantía, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración a que su causación se genera en virtud del incumplimiento de consignarlas dentro de una relación laboral, lo que no procede en este caso, en razón a que es la sentencia la constitutiva del derecho y es a partir de esta que nace la obligación. - Frente al pago de seguridad social en salud y riesgos laborales, la entidad demandada deberá devolver a la actora el valor que por este concepto le correspondía pagar como empleadora, por lo cual esta debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tiene la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajadora. - A pesar de la posible existencia de un interés directo de las testigos Francy Astrid Lugo Castro y Geny Yulie Guarín Sánchez, en lo que tiene que ver con la declaratoria de la relación laboral objeto de este proceso, bajo el entendido de que adelantan demandas con pretensiones similares a las reclamadas en este asunto en contra de la entidad demandada, ello no impide que se valore la prueba testimonial, la que se analiza en conjunto con la documental arrimada al plenario a efectos de confrontar las versiones rendidas y los hechos que se pretenden demostrar. - La condena en costas es improcedente en la medida en que la demanda prospera de manera parcial, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación5 con fundamento en los siguientes argumentos: - Los contratos de prestación de servicios celebrados con la actora se celebraron al amparo de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consideración a lo dicho en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003 con radicado IJ-0039, eventualmente el contratista puede desarrollar actividades similares a las funciones del servidor público, 5 Ibidem, documento 21_ED_CuadernoPrincipal_21RecursoApelacionDemandada.pdf(.PDF) NroActua 2. 8 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio puesto que la ausencia de personal suficiente permite este tipo de contratos, que en la ejecución de las obligaciones del contratista debe sujetarse a pautas y directrices básicas, sin que de ello se deduzca plenamente la subordinación y dependencia. - Se debe declarar la prescripción de los derechos laborales, toda vez que durante varios períodos se interrumpió la contratación, lo que implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio.

Por lo tanto, deben liquidarse y ordenarse los pagos indemnizatorios y obligaciones causadas dentro de los 3 años anteriores al 2015. 1.4.2. Carmen Andrea Tunjano Pulecio recurrió6 la sentencia de primera instancia al considerar que se desconoció que para la liquidación de los beneficios reconocidos se debe tener en cuenta lo devengado por un funcionario de planta, correspondiente al cargo que desempeñó como enfermera jefe del Hospital Militar de Oriente, y no el valor de los honorarios mensuales percibidos como lo determinó el a quo. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Las partes no se pronunciaron en la instancia procesal. 1.6. El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar de manera parcial la sentencia apelada, pues si bien es cierto que se demostraron los elementos para la configuración de la relación laboral y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella, también lo es que es improcedente el reintegro de los valores asumidos por la actora relativos a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales, por constituir recursos de naturaleza parafiscal. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación; no obstante, cuando ambas partes discutan toda la 6 Ibidem, documento 22_ED_CuadernoPrincipal_22RecursoApelacionDemandante.pdf(.PDF) NroActua 2. 9 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio providencia el superior resolverá sin limitaciones.

En esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen a determinar si ¿entre Carmen Andrea Tunjano Pulecio y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001- 23-31-000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Carmen Andrea Tunjano Pulecio y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, Hospital Militar de Oriente, suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 075-HOMIO- 200814 $1.650.000 04-01-2008 a 30-06-2008 «(…) prestar sus servicios PROFESIONALES como ENFERMERA JEFE, servicio que desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica, administrativa y financiera, son sus propios medios, todo ello de acuerdo con las obligaciones contenidas en el texto del presente contrato, dejando de presente que tales actividades deberán ser desarrolladas en el Hospital Militar de Oriente, Cantón Militar de Apiay, ubicado en el kilómetro 7 vía Puerto López.

EL HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE por su parte pagará AL CONTRATISTA, como retribución por los servicios - 14 Samai, índice 2, documento 5_ED_CuadernoPrincipal_05ExpedienteAdministrativo.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 1 a 9. 15 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio prestados, una contraprestación económica según las tarifas y forma de pago acordada en virtud del presente contrato». 265-HOMIO- 200915 $1.650.000 02-07-2008 a 31-12-2008 Ibidem 1 25-HOMIO- 200916 $1.650.000 16-01-2009 a 15-04-2009 Ibidem 9 216-HOMIO- 200917 Adición18 $1.650000 $1650.000 17-04-2009 a 16-10-2009 Hasta 31-12-2009 Ibidem 1 57-HOMIO- 201019 Adición20 $1.650.000 $1.650.000 06-01-2010 a 06-06-2010 Hasta 30-09-2010 Ibidem 2 236-HOMIO- 201021 $1.932.000 01-10-2010 a 30-12-2010 «LABORES RELACIONADAS CON LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS COMO ENFERMERA JEFE HOMIO (…)». - 11-HOMIO- 201122 Adición23 $1.932.000 $1.932.000 13-01-2011 a 30-01-2011 Hasta 30-08-2011 Ibidem 8 272-HOMIO- 201124 Adición25 $1.932.000 $1.932.000 16-09-2011 a 31-12-2011 Hasta 15-01-2012 Ibidem 12 81-HOMIO- 201226 $1.932.000 16-01-2012 a 31-12-2012 «(…) prestar sus servicios profesionales como ENFERMERA JEFE con el fin de brindar atención a los afiliados y beneficiarios del - 15 Ibidem, folios 10 a 17. 16 Ibidem, folios 18 a 25. 17 Ibidem, folios 26 a 33. 18 Según informe del contrato 216-HOMIO-2009, Sami, índice 2, 9_ED_CuadernoPrincipal_09pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 17 a 22. 19 De conformidad con la adición al contrato 57-HOMIO-2012, Samai, índice 2, documento 5_ED_CuadernoPrincipal_05ExpedienteAdministrativo.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 34 y 35. 20 Samai, índice 2, documento 5_ED_CuadernoPrincipal_05ExpedienteAdministrativo.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 34 y 35. 21 Conforme con el informe del contrato 236-HOMIO-2010, Samai, índice 2, documento 13_ED_CuadernoPrincipal_13pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 22 Samai, índice 2, documento 5_ED_CuadernoPrincipal_05ExpedienteAdministrativo.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 36 a 41. 23 Ibidem, folios 24 y 43. 24 Ibidem, folios 46 a 53. 25 Ibidem, folio 54. 26 Ibidem, folios 55 a 63. 16 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en el Establecimiento de Sanidad Militar Hospital Militar de Oriente, Servicio que se desarrollará de forma independiente y con total autonomía técnica, administrativa y financiera.

PARÁGRAFO PRIMERO -: Tales actividades deberán ser desarrolladas principalmente en el HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE en la ciudad de Villavicencio. No obstante en caso de requerir sus servicios EL CONTRATISTA se obliga a prestarlos en los lugares de la jurisdicción respectiva Unidad Operativa Menor y/o donde así lo requiera LA DIRECCION DE SANIDAD EJERCITO.

PARAGRAFO SEGUNDO -: LA DIRECCION DE SANIDAD EJERCITO, pagará AL CONTRATISTA, como retribución por los servicios prestados, una contraprestación económica según las tarifas y forma acordada en virtud del presente contrato». 11-HOMIO- 201327 $1.990.000 08-01-2013 a 15-12-2013 Ibidem 3 20-HOMIO- 201428 $1.990.000 16-01-2014 a 30-06-2014 Ibidem 20 174-HOMIO- 201429 $1.990.000 02-07-2014 a 15-12-2014 Ibidem 1 22-HOMIO- 201530 $2.139.250 06-01-2015 a 31-05-2015 Ibidem 14 100-CENAC- 201531 $2.139.250 01-06-2015 a 15-12-2015 «PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO ENFERMERA JEFE EN EL HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE». - En los contratos de prestación de servicios se pactaron algunas obligaciones como las siguientes: «(…) en cumplimiento de este contrato el contratista deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1.

Supervisar entrega de turno de los servicios de urgencias y hospitalización. 2. Coordinar las actividades de urgencias, hospitalización, sala de partos, urgencias. 27 Ibidem, folios 64 a 74. 28 Ibidem, folios 75 a 85. 29 Ibidem, folios 86 a 96. 30 Ibidem, folios 97 a 108. 31 Ibidem, folios 109 a 123. 17 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio (…) 8.

Presentar oportunamente a los Jefes de las diferentes dependencias las situaciones de emergencia y riesgos que se presenten. (…) 11. Estar un fin de semana de acuerdo a las necesidades programadas por el Departamento de Enfermería. 12. Cumplir todos los procedimientos y requisitos establecidos por el HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE para el acceso a los servicios por parte de los usuarios, así como con todos y cada uno de los requisitos y políticas de calidad en el servicio exigidos (…) así como todas aquellas relacionadas con la atención del usuario y de calidad en el servicio establecidas por el HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE.

(…) 15. Desarrollar programas de prevención a los usuarios del Hospital Militar de Oriente, de acuerdo con las condiciones establecidas por esta última. (…) 18. Apoyar al HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE y suministrar oportunamente con toda seriedad y veracidad del caso, la información que esta última requiera para la resolución adecuada y oportuna de quejas, requerimientos y acciones judiciales interpuestas por los usuarios por causa o por ocasión de servicio prestado en virtud del presente contrato; todo aquello dentro de los límites y términos establecidos para tal fin por el HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE.

(…)». - Informes de los contratos 75-HOMIO-2008 y 216-HOMIO-200932, 22-HOMIO- 201533, 11-HOMIO-201334, 57-HOMIO-2010, 236-HOMIO-201035, 272-HOMIO- 2011, 81-HOMIO-201236, 174-HOMIO-201437 y 11-HOMIO-201138. - Cuadros de turnos de Carmen Andrea Tunjano Pulecio en el cargo de enfermera jefe de febrero y junio a octubre de 2011, mayo a diciembre de 2012, enero a diciembre de 2013, enero y marzo a diciembre de 2014 y enero y marzo a septiembre de 201539. - Formatos de autorización de personal de enfermería40, en los que constan los cambios de turnos, permisos y devoluciones de Carmen Andrea Tunjano Pulecio. 32 Ibidem, documentos 9_ED_CuadernoPrincipal_09pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2 y 8_ED_CuadernoPrincipal_08pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 33 Ibidem, documento 15_ED_CuadernoPrincipal_15pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 34 Ibidem, documento 14_ED_CuadernoPrincipal_14pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 35 Ibidem, documento 13_ED_CuadernoPrincipal_13pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 36 Ibidem, documento 12_ED_CuadernoPrincipal_12pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 37 Ibidem, documento 11_ED_CuadernoPrincipal_11pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 38 Ibidem, documento 10_ED_CuadernoPrincipal_10pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2. 39 Ibidem, documento 16_ED_CuadernoPrincipal_16pruebas.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 1 a 61. 40 Ibidem, folios 62 a 91. 18 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio - Comprobantes de pagos41 realizados a Carmen Andrea Tunjano Pulecio de enero a abril, junio a octubre y diciembre de 2008 y de enero, febrero, abril y mayo de 2009. - A través de escrito del 1° de diciembre de 201742, Carmen Andrea Tunjano Pulecio solicitó a la entidad demandada reconocer la existencia de una relación laboral entre las partes por el período comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015 y de las prestaciones sociales que se derivaban de ella, así como el reintegro al cargo que ejercía como enfermera, la cual no se resolvió con lo que se configuró un acto administrativo ficto o presunto negativo. - En la audiencia de pruebas celebrada el 29 de mayo de 2019, se recibieron los testimonios de Francy Astrid Lugo Castro, Geny Yulie Guarín Sánchez y Yineth Isidora Ortiz Parrado, solicitados por la demandante, de los cuales se extrae lo siguiente43: Francy Astrid Lugo Castro se desempeñaba como enfermera; no tenía una relación de parentesco con la demandante; laboró en el Hospital Militar de Oriente del 2011 al 2015, en donde fue compañera de Carmen Andrea Tunjano Pulecio, quien ya se encontraba trabajando desde el 2008 hasta tiempo después de su retiro.

Carmen Andrea Tunjano Pulecio tenía a cargo el servicio de urgencias; no obstante, estuvo la mayor parte del tiempo en hospitalización como coordinadora. Dentro de las funciones de aquella se encontraban la organización de personal y servicio, la realización del inventario de insumos y equipos, la asistencia a reuniones convocadas por la parte administrativa y las de enfermería; cumplía un horario de acuerdo con el cuadro de turnos asignado de forma mensual, los cuales eran de 6 horas (6:00 am a 1:00 pm o de 1:00 pm a 7:00 pm) o de 12 (7:00 pm a 7:00 am).

Ella realizaba los 3, incluso en dominicales y festivos. El cuadro de turnos para las enfermeras profesiones era realizado por el jefe del departamento, quien era un militar, el de las auxiliares lo hacía la demandante en el área que coordinaba. No le consta si esta laboraba en otra entidad y la cifra que devengaba el personal de planta por sus servicios; sin embargo, era superior 41 Ibidem, folios 92 a 106. 42 Samai, índice 2, documento 4_ED_CuadernoPrincipal_04Demanda.pdf(.PDF) NroActua 2, folios 33 a 36. 43 Ibidem, documento 17_ED_CuadernoPrincipal_17LINKS AUDIENCIAS INICIAL Y PRUEBAS.pdf(.PDF) NroActua 2. 19 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio a la percibida por las personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios.

Carmen Andrea Tunjano Pulecio tenía unos superiores que le impartían instrucciones y órdenes, el oficial control del servicio y el jefe del departamento de enfermería. La forma de vinculación de las dos era a través de contratos de prestación de servicios continuos y sobre los cuales no se pagaban acreencias laborales diferentes del valor allí pactado.

Debían asistir a diferentes capacitaciones, dentro de las que se encontraban la de manejo de heridas y normas de bioseguridad. Tenían una ficha de ingreso para poder ingresar al hospital, así como para salir. Dentro del hospital existían enfermeras profesionales y auxiliares de planta, quienes ejercían las mismas funciones que las personas vinculadas a través de contratos de prestación de servicios.

Las primeras no prestaban labores en turnos nocturnos, dominicales o festivos, ellos los cubrían las segundas. El equipo y los suministros para desarrollar las funciones era entregado por el Hospital Militar de Oriente. Debían solicitar con anticipación los cambios de turno o permisos para ausentarse. El pago a la seguridad social lo asumía el contratista, sobre el monto estipulado en el contrato de prestación de servicios.

Carmen Andrea Tunjano Pulecio tuvo llamados de atención por parte del jefe del departamento de enfermería y el oficial control, por los diferentes sucesos que surgían en la prestación del servicio. Su retiro se produjo por voluntad propia. Tiene un proceso en contra del hospital por las mismas circunstancias por las que se encuentra declarando, en el que Carmen Andrea Tunjano Pulecio es testigo.

Geny Yulie Guarín Sánchez era enfermera jefe asistencial, laboró en el Hospital Departamental de Villavicencio y en Cepain, que es una EPS domiciliaria, y no tenía relación de parentesco con Carmen Andrea Tunjano Pulecio. Trabajó en el Hospital Militar de Oriente desde el 2011 hasta el 2015 como enfermera asistencial en el servicio de urgencias y hospitalización, en donde conoció a Carmen Andrea Tunjano Pulecio, quien en ese entonces se desempeñaba como jefe coordinadora de enfermería de esa área.

El vínculo de las dos era como compañeras de trabajo. 20 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Carmen Andrea Tunjano Pulecio cumplía labores administrativas y asistenciales, realizaba cuadros de turnos de las auxiliares de enfermería, estaba pendiente de inventarios, supervisaba el servicio, básicamente eso era lo que ella realizaba.

Los turnos que la demandante realizaba eran de 6 horas (de 7:00 am a 1:00 pm y de 1:00 pm a 7:00 Pm) y de 12 horas (7:00 am a 7:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am), los cuales eran de lunes a domingo y festivos, diurnos y nocturnos. Carmen Andrea Tunjano Pulecio únicamente prestaba sus servicios en el Hospital Militar de Oriente, del cual se retiró en diciembre de 2015 por terminación de contrato.

La forma de vinculación de las dos era a través de contratos de prestación de servicios. Ellas pagaban la seguridad social y no recibieron prebenda o beneficio laboral. Carmen Andrea Tunjano Pulecio se encontraba bajo órdenes o supervisión de los diferentes jefes del departamento de enfermería, todos eran dependencia militar. En el hospital existían enfermeras y auxiliares de planta, quienes laboraban en el día por alrededor de 8 horas de lunes a viernes, solo las de «P y P» los sábados hasta las 12:00 am, los turnos nocturnos, en fines de semana y en festivos eran cubiertos por el personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios.

Contaban con carné y fichero para ingresar al hospital, siempre debían mostrarlos y no recibían algún tipo de bonificación o remuneración adicional por los turnos realizados en la jornada nocturna, dominical o festiva. La remuneración que percibía el personal de planta del hospital era superior a la que recibían las personas vinculadas por medio de contratos de prestación de servicios.

Los medios o los instrumentos para desarrollar las actividades eran suministrados por el Hospital Militar de Oriente. Ellas tuvieron llamados de atención, ya fueran por escrito o verbales, por situaciones que ocurrían en la prestación de sus servicios, siempre había un oficial de control. La dos recibieron capacitaciones, charlas y protocolos por diferentes temas, que eran para el personal de planta y el vinculado por contratos de prestación de servicios.

El objeto era actualizar conocimientos. 21 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Tiene un proceso en contra del hospital por las mismas circunstancias por las que se encuentra declarando, en el que Carmen Andrea Tunjano Pulecio es testigo. Yineth Isidora Ortiz Parrado era auxiliar de enfermería, no laboraba y no tenía relación de parentesco con Carmen Andrea Tunjano Pulecio.

Ingresó a trabajar como auxiliar de enfermería en el Hospital Militar de Oriente en mayo de 2013, cuando conoció a la demandante como jefe de hospitalización, quien le contó que ingresó a laborar allí desde el 2008. Carmen Andrea Tunjano Pulecio prestó sus servicios en el hospital hasta el 15 de diciembre de 2015 y ella hasta el 2017.

Las funciones de aquella eran las de coordinar un grupo de auxiliares de enfermería, administrar medicamentos, estar pendiente de que el servicio funcionara, hacer pedidos de insumos, toma de signos vitales, realizar curaciones y demás procedimientos que realiza una jefe de enfermería. Carmen Andrea Tunjano Pulecio tenía horarios rotativos de 6 horas y de 12 horas, fueran en la mañana, tarde o noche entre semana y los fines de semana.

Le consta ya que coincidían en los turnos. Ella y la demandante no recibieron acreencia laboral o beneficio diferente del valor estipulado en los contratos de prestación de servicios, a través de los cuales era su forma de vinculación. Los contratos de prestación de servicios eran continuos, fueran a 6 meses, a 1 año o a 3 meses. Los costos de la seguridad social eran asumidos por ellas.

En el hospital existían enfermeras y auxiliares de planta, las que trabajaban de lunes a viernes por 8 horas, los fines de semana y festivos eran cubiertos por las personas que laboraban por contratos de prestación de servicios. El coordinador del departamento de enfermería era quien daba órdenes e instrucciones a Carmen Andrea Tunjano Pulecio, él era militar.

Los instrumentos o materiales para desarrollar sus labores eran suministrados por el hospital. Contaban con un fichero para ingresar a laborar al hospital, de no mostrarlo no lo podían hacer. 22 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Las personas que trabajaban por medio de contratos de prestación de servicios recibían llamados de atención, fueran verbales o por escrito, y órdenes por parte del coordinador de enfermería, quien era militar.

No tiene acción judicial en contra del Hospital Militar de Oriente. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Carmen Andrea Tunjano Pulecio y la entidad demandada. 2.4.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se advierte que la demandante se vinculó a través de contratos de prestación de servicios con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, Hospital Militar de Oriente, del 4 de enero al 6 de junio de 2008, del 2 de julio al 31 de diciembre de 2008, del 16 de enero al 15 de abril de 2009, del 17 de abril al 31 de diciembre de 2009, del 6 de enero al 30 de septiembre de 2010, del 1º de octubre al 30 de diciembre de 2010, del 13 de enero al 30 de agosto de 2011, del 16 de septiembre de 2011 al 15 de enero de 2012, del 16 de enero al 31 de diciembre de 2012, del 8 de enero al 15 de diciembre de 2013, del 16 de enero al 30 de junio de 2014, del 2 de julio al 15 de diciembre de 2014, del 6 de enero al 31 de mayo de 2015 y del 1º de junio al 15 de diciembre de 2015, periodos en los que realizó varias funciones, entre ellas, prestar sus servicios profesionales como enfermera jefe en el Hospital Militar de Oriente.

En consecuencia, fue contratada por la entidad demandada para prestar sus servicios profesionales como enfermera jefe en el Hospital Militar de Oriente; de manera que la prestación personal del servicio se encuentra acreditada por los periodos antes referidos. 2.4.2. Remuneración Ahora bien, Carmen Andrea Tunjano Pulecio percibió una remuneración44 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los comprobantes de pagos, informes y los contratos que suscribió con la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, Hospital Militar de Oriente, en los que se 44 $1.650.000, $1.932.000, $1.990.000 y $2.139.250. 23 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios recepcionados, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (jefe del departamento de enfermería y oficial de control de servicio) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Los testimonios de Francy Astrid Lugo Castro, Geny Yulie Guarín Sánchez y Yineth Isidora Ortiz Parrado dan cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario y seguía órdenes e instrucciones. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de constatado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas, como los informes de los contratos, cuadros de turnos y formatos de autorización. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

En efecto, Carmen Andrea Tunjano Pulecio prestó sus servicios como enfermera jefe en el Hospital Militar de Oriente y cumplió, entre otras funciones, las de: «(s)upervisar entrega de turno de los servicios de urgencias y hospitalización», 24 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio «(c)oordinar las actividades de urgencias, hospitalización, sala de partos, urgencias », «(p)resentar oportunamente a los Jefes de las diferentes dependencias las situaciones de emergencia y riesgos que se presenten.», «(e)star un fin de semana de acuerdo a las necesidades programadas por el Departamento de enfermería», «(c)umplir todos los procedimientos y requisitos establecidos por el HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE para el acceso a los servicios por parte de los usuarios, así como con todos y cada uno de los requisitos y políticas de calidad en el servicio exigidos (…) así como todas aquellas relacionadas con la atención del usuario y de calidad en el servicio establecidas por el HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE», «(d)esarrollar programas de prevención a los usuarios del Hospital militar de Oriente, de acuerdo con las condiciones establecidas por esta última» y « Apoyar al HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE y suministrar oportunamente con toda seriedad y veracidad del caso, la información que esta última requiera para la resolución adecuada y oportuna de quejas, requerimientos y acciones judiciales interpuestas por los usuarios por causa o por ocasión de servicio prestado en virtud del presente contrato; todo aquello dentro de los límites y términos establecidos para tal fin por el HOSPITAL MILITAR DE ORIENTE».

Asimismo, se advierte que la misión de la Dirección de Sanidad Militar es la de «(a)segurar la prestación de los servicios integrales de salud y los servicios de Salud Operacional, para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios afiliados al SSFM»45, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores contratadas por parte de Carmen Andrea Tunjano Pulecio permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de enfermera jefe al servicio de Sanidad Militar, Hospital Militar de Oriente, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»46. 45https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/transparencia-acceso-informacion-publica/1- informacion-entidad/1-1-mision-vision-funciones-deberes/1-1-1-mision-vision-1. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»47. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la Dirección de Sanidad Militar, Hospital Militar de Oriente, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices del jefe del departamento de enfermería y el oficial de control de servicio, lo que demuestra que la demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015 se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, pruebas documentales y testimoniales, la existencia de los elementos de la relación laboral.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación48 dispuso que: 47 Ibidem. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: 26 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 27 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Así las cosas, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»49.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 1º de diciembre de 201750, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 15 de diciembre de 2015 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa.

Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que 49 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 50 Samai, índice 2, documento 4_ED_CuadernoPrincipal_04Demanda.pdf(.PDF) NroActua 2, folio 33. 28 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado, salvo sus interrupciones.

Ahora, la entidad demandada, en caso de existir diferencias entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir en razón de la relación laboral acá demostrada, deberá efectuar las cotizaciones por tales valores al respectivo fondo de pensiones en consideración al porcentaje que le incumbía como empleador, por el periodo del 4 de enero de 2008 al 15 de diciembre de 2015, sin incluir las interrupciones.

Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia51 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado (…)».

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías entre otras, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que aquella carece.

En ese sentido y en cuanto al reajuste salarial, la Subsección reitera lo señalado en un pronunciamiento anterior, según el cual el reconocimiento de una relación laboral no otorga la calidad de empleado público y por eso «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»52. Al respecto se advierte que no se aportó un certificado mediante el cual se relacionaran los ingresos de un empleado de planta que desarrollara iguales funciones que Carmen Andrea Tunjano Pulecio.

Por tal razón, se ordenará que la entidad calcule las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 52 Ibidem. 29 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio enfermera jefe en el periodo reclamado, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, entre el 4 de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015.

En relación con la orden del a quo en el sentido de devolver los aportes en salud y parafiscales a la contratista, debe decirse que esta es improcedente, toda vez que, tal como lo ha venido señalado esta corporación53, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal54, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»55.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta y el consecuente pago de las prestaciones sociales que surjan de esta, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de enfermera jefe en el periodo reclamado, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; no obstante, no hay lugar a devolver los aportes en salud y parafiscales a la contratista.

Así entonces, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada y se revocará la orden contenida en el ordinal quinto de la decisión apelada relativa a la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 53 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 55 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma56.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Carmen Andrea Tunjano Pulecio y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 y el 15 de diciembre de 2015, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales, salvo sus interrupciones. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en el periodo reclamado, y solo en caso de no existir, se tendrá como base los 56 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Sin embargo, se revocará la orden de devolver los aportes en salud y parafiscales a la contratista. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 2 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral 1, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Carmen Andrea Tunjano Pulecio, los cuales quedarán así: Tercero. Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a favor de Carmen Andrea Tunjano Pulecio, la totalidad de las acreencias laborales y prestaciones sociales ordinarias en virtud de la declaración de la existencia del contrato realidad, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de enfermera jefe en el periodo reclamado, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios del periodo comprendido entre el 4 de enero de 2008 y el 15 diciembre de 2015, con la inclusión del pago de los días dominicales y festivos que la demandante acreditó como laborados conforme se concluyó en la parte pertinente.

Las sumas se reconocerán y ajustarán de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la providencia. Cuarto. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Carmen Andrea Tunjano Pulecio, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de enfermera jefe en el periodo reclamado, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en los periodos descritos en el numeral primero de la providencia, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo cual, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de 32 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00265-01 (0298-2021) Demandante: Carmen Andrea Tunjano Pulecio cancelar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

Teniendo en cuenta que frente a dicha prestación no opera la prescripción. Segundo. Revocar el numeral quinto de la sentencia del 2 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral 1, en cuanto ordenó la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.