CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: FLOR MARÍA LÓPEZ CASTRO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de persona a manos de un miembro de la fuerza pública.

El daño es imputable a la entidad demandada por falla en el servicio. Uso excesivo y desproporcionado de la fuerza. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 22 de octubre de 1999, en el municipio de Itagüí el vehículo en el que se transportaban Juan Carlos Chaverra Bedoya, Martín Patiño Peñalosa y Henry Nelson Giraldo López fue perseguido por una patrulla de la Policía Nacional, la cual, sin mediar ninguna agresión por parte de los referidos civiles, realizó disparos en contra de los ocupantes del automotor, quienes ante los disparos detuvieron la marcha.

Juan Carlos Chaverra Bedoya y Martín Patiño Peñalosa fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional, circunstancias en las que el señor Henry Nelson Giraldo López resultó muerto como consecuencia de un disparo de arma de fuego de dotación oficial de propiedad de la Policía Nacional, que estaba asignada al agente Alexander García Fontalvo para el día de los hechos.

Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de Henry Nelson Giraldo López, por Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 2 uso excesivo y desproporcionado de la fuerza de los miembros de dicha institución y porque ella devino del uso de un bien intrínsecamente peligroso.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 24 de mayo de 20011, José Román Giraldo López, Flor María López Castro, Yolanda Alfaro Giraldo López, Doris Amparo Giraldo López, Sonia María Giraldo López, Dalia Isabel Giraldo López, María Ester Giraldo López, en nombre propio y esta última en representación de Diana Carolina Roldán Giraldo, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte de Henry Nelson Giraldo López.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por perjuicios morales, 2.000 gramos de oro a José Román Giraldo López, Flor María López Castro y Diana Carolina Roldán Giraldo y 1.000 gramos de oro a Yolanda Alfaro Giraldo López, Doris Amparo Giraldo López, Sonia María Giraldo López, Dalia Isabel Giraldo López y María Ester Giraldo López; y, por lucro cesante, la suma que resulte acreditada en el proceso para Diana Carolina Roldán Giraldo, en calidad de sobrina e hija de crianza de la víctima.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 22 de octubre de 1999, en el municipio de Itagüí, Juan Carlos Chaverra Bedoya, Martín Patiño Peñalosa y Henry Nelson Giraldo López se encontraban a bordo del vehículo marca “Renault 4” de placa LIC 564, de propiedad del primero, buscando la dirección de un amigo al que irían a visitar. 1 Fl. 15 a 33g, C. 1.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 3 Refiere que “en proximidades de la carrera 52” Juan Carlos Chaverra Bedoya, Martín Patiño Peñalosa y Henry Nelson Giraldo López estaban “esperando un cambio de semáforo en rojo” cuando fueron atacados desde la parte trasera del vehículo con disparos de arma de fuego realizados por miembros de la Policía Nacional.

Resalta que Juan Carlos Chaverra Bedoya y Martín Patiño Peñalosa “fueron sacados a empujones del vehículo, esposados y montados a una radio patrulla de la policía”, mientras que a Henry Nelson Giraldo López lo dejaron malherido dentro del vehículo Renault 4 de placa LIC 564 de propiedad de Chaverra Bedoya, “el cual fue conducido por un agente de la policía hacía un lugar desconocido”.

Indica que una patrulla de la Policía Nacional transportó por espacio de una hora a Juan Carlos Chaverra Bedoya y Martín Patiño Peñalosa, llevándolos a practicar prueba de alcoholemia y finalmente “al parqueadero del centro comercial Univentas ubicado en la autopista sur sobre la vía que conduce al sur del Valle de Aburrá” en donde encontraron el vehículo Renault 4 de placa LIC 564 y, en su interior, el cuerpo sin vida de Henry Nelson Giraldo López.

Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de Henry Nelson Giraldo López, por uso excesivo y desproporcionado de la fuerza de los miembros de dicha institución y porque ella devino del uso de un bien intrínsecamente peligroso. Textualmente señalaron que la muerte de Henry Nelson Giraldo López se produjo “Como consecuencia de la utilización indiscriminada de armas de fuego de dotación oficial, razón por la cual, además de fundamentar nuestras pretensiones en la teoría del riesgo que da cuenta de una presunción de responsabilidad en cabeza del ente demandado, cabe destacar la presencia de una falla evidente del servicio por acción: extralimitación en el ejercicio de las funciones de defensa por parte de los miembros de la fuerza pública.” Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 4 2.

Contestación El 19 de septiembre de 20012 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que el daño antijurídico no le era imputable porque la muerte de Henry Nelson Giraldo López fue causada por el hecho de un tercero. Por ello, propuso dicha causal de exoneración como excepción. Textualmente, la parte demandada sostuvo: “se demostrará que el hecho lo cometió un tercero, por lo que en ningún momento se compromete la responsabilidad de la Policía Nacional, ni por acción ni por omisión en el pago de indemnización alguna”. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 11 de mayo de 20054 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte demandante5 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional6 sostuvo que el material probatorio no era suficiente para endilgarle responsabilidad alguna, pues se demostró que los ocupantes del vehículo “Renault 4” no atendieron la solicitud de alto que efectuaron uniformados de la institución, “situación generadora de un riesgo que no debió haberse corrido por parte de los particulares que se movilizaban en el Renault 4”. 3.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 2 Fl. 35, C. 1. 3 Fl. 41 a 43, C.1. 4 Fl. 114 a 115, C. 1. 5 Fl. 116 a 126, C. 1. 6 Fl. 338 a 343, C. 1. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 5 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de octubre de 20097, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al constatar que la muerte de Henry Nelson Giraldo López devino de una falla del servicio de la Administración, toda vez que las pruebas recaudadas permitían concluir que los miembros de la Policía Nacional actuaron haciendo un uso desproporcionado de la fuerza.

Al respecto, indicó que: “[…] En ningún momento el señor Patiño Peñalosa y sus compañeros, Henry Giraldo López y Juan Carlos Chaverra tuvieron enfrentamiento con la policía, su actitud era pasiva, no opusieron resistencia, ni mucho menos fueron alertados por dichos agentes para que se detuvieran, o les hicieran señal alguna. Se observa por lo demás, que los policiales estando cerca de ellos y en circunstancias que no aparecen claras en el proceso, dispararon sus armas, infringiendo las normas del Código Nacional de Policía (…), pues en vez de aplicar las medidas correctivas pertinentes, uno de ellos disparó su arma de dotación oficial, causándole la muerte a Henry Nelson Giraldo López, lo cual conduce a predicar que en los términos del artículo 90 de la carta, el Estado debe responder por los daños antijurídicos causados por la acción de sus agentes a título de falla del servicio (…).

De allí que, para la Sala, el Estado es responsable por los daños ocasionados a los demandantes, en tanto no se acreditó la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, sino que por el contrario se encuentra demostrado que hubo un exceso de los límites razonables del uso de la fuerza por parte de los agentes de policía (…)”.

En la parte resolutiva el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Flor María López Castro y José Ramón Giraldo López, 50 SMLMV a Yolanda Alfaro Giraldo López, Doris Amparo Giraldo López, Sonia María Giraldo López, Dalia Isabel Giraldo López y María Ester Giraldo López; y, 30 SMLMV a Diana Carolina Roldán Giraldo. 7 Fl. 357 a 375, C. Ppal.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 6 5. Grado jurisdiccional de consulta En vista de que la sentencia de primera instancia no fue apelada por ninguna de las partes y que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió condena en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1848 del Código Contencioso Administrativo y en la sentencia del 28 de marzo de 20199, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el Tribunal ordenó remitir las diligencias al Consejo de Estado para surtir el grado jurisdiccional de consulta.

En este sentido, mediante auto del 10 de febrero de 202010 esta Corporación admitió el grado jurisdiccional de consulta contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 6. Alegatos de conclusión El 28 de mayo de 201411 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional12 sostuvo que de conformidad con los medios probatorios aportados al proceso estaba suficientemente acreditado que “fue el actuar imprudente de miembros de la 8 “Artículo 184: Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior (…)” 9 Fl. 176 a 185, C. Ppal. Como consecuencia de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la acción de reparación directa promovida por Flor María López Castro y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, consta que el 29 de mayo de 2012, la Policía Nacional presentó demanda de repetición contra los policías Omar Arvey Badillo Gamboa y otros, la cual correspondió conocer en segunda instancia a la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, quien mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, advirtió que existió una irregularidad en cuanto al pago de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que al no ser apelada por las partes el Tribunal Administrativo de Antioquia omitió tramitar el grado jurisdiccional de consulta ante esta Corporación, razón por la cual ordenó remitir el asunto al Consejo de Estado para surtir dicho trámite. 10 Fl. 190, C. Ppal. 11 Fl. 193, C. Ppal. 12 Fl.

Índice 19, Samai. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 7 institución los que causaron la muerte de Henry Nelson Giraldo López” y que no existían pruebas nuevas que permitieran cambiar la decisión de condena en su contra. 6.2. El Ministerio Público13 solicitó confirmar la sentencia de primera de instancia por cuanto estaba suficientemente acreditado que agentes estatales actuaron con uso desproporcionado de la fuerza y causaron la muerte de Henry Nelson Giraldo López. 6.3.

La parte demandante guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de octubre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo14 modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

En virtud de lo dispuesto en el precitado artículo 184, se entiende que el grado jurisdiccional de consulta es un mecanismo de revisión oficioso que busca el cumplimiento de la ley y la protección de los derechos de las entidades estatales, en este caso, del Ministerio de Defensa – Policía Nacional que resultó condenada en primera instancia. Esta circunstancia delimita el objeto sobre el cual se puede pronunciar esta Sala, razón por la cual excedería tal marco adoptar una decisión que perjudique o empeore la situación jurídica precedente del demandado al 13 Índice 21, Samai. 14 “Artículo 184.

Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apelada (…)”.

La Sala es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la decisión no fue apelada por ninguna de las partes. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 8 momento de adoptar esta decisión15, de manera que la competencia de la Sala se extiende sobre todo el asunto objeto de debate, sin que resulte viable perjudicar la situación actual de la demandada16. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8617 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3. Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general18, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2019, Rad. 61224. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25508. 17 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 18 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 9 razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción19, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure20 que opera por la falta de actividad oportuna en la 19 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 20 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 10 puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia21, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta que Henry Nelson Giraldo López falleció el 22 de octubre de 199922 y que la demanda se presentó el 24 de mayo de 2001. 4. Legitimación en la causa 4.1. José Román Giraldo López (padre), Flor María López Castro (madre), Yolanda Alfaro Giraldo López (hermana), Doris Amparo Giraldo López (hermana), Sonia María Giraldo López (hermana), Dalia Isabel Giraldo López (hermana), María Ester Giraldo López (hermana) y Diana Carolina Roldán Giraldo (sobrina) son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, pues está acreditado que conformaban el núcleo familiar de Henry Nelson Giraldo López (víctima), según da cuenta copia de sus correspondientes certificados de registros civiles de nacimiento23. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 22 Fl. 5, C. 1. 23 Fl. 4 a 11, C. 1.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 11 4.2. La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección24, pues se alega que fue un uniformado de esa institución el que disparó contra Henry Nelson Giraldo López y cercenó su vida. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte de Henry Nelson Giraldo López. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199125 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho26, que contraría el orden legal27 o que está desprovista de una 24 Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 25 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 27 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 12 causa que la justifique28, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida29, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros30.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza Se hace necesario precisar que en el marco constitucional, la protección y seguridad de los ciudadanos encuentra su fundamento en los mandatos expresos contenidos en el preámbulo de la Constitución Política, así como en sus artículos 1º y 2º, esto es, la protección de la vida, la dignidad humana, honra, bienes y creencias. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 29 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 13 Que como una de las formas para garantizar tales derechos, el artículo 216 de la Constitución Política instituyó la fuerza pública, representada en el Ejército y la Policía Nacional, quienes a su turno, a la luz de los artículos 217 y 218 del mismo texto normativo, tienen la obligación, el primero de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y el orden constitucional; y, la segunda, organizada como un cuerpo armado de carácter permanente, tiene a su cargo el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas” y asegurar que todos los habitantes del territorio nacional convivan en Paz.

De tal manera, por disposición constitucional, el deber de protección de la vida y dignidad humana de los ciudadanos está radicada en cabeza de la fuerza pública, salvaguardando para esos efectos la convivencia pacífica en el territorio nacional. Para tal fin, el Ejército y la Policía Nacional, al representar la autoridad, según el artículo 223 de la C.P. son los llamados de manera exclusiva y legítima a portar las armas para garantizar efectivamente el pleno goce de esos derechos, en caso de requerirse.

La responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza tendrá cabida entonces, cuando resulte plenamente demostrado que, al tener aquel una posición de garante frente a la protección de los derechos de los ciudadanos por mandato constitucional, con sus actuaciones, en principio legales, desborde el marco de sus competencias, generando una desigualdad material o inmaterial de tal magnitud frente al administrado, que al contrario de proteger el goce efectivo de sus derechos produzca un cercenamiento o menoscabo de los mismos, generando con su proceder un daño antijurídico que el ciudadano no está llamado a soportar, porque no existe un título que así lo justifique.

Ahora bien, en lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 14 jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.

En desarrollo de ese postulado, la Sala Plena de la Sección Tercera31 de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

Bajo el anterior contexto, en cada caso concreto, corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio. Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que en dicho régimen, bajo el entendido que el funcionamiento del Estado y el ejercicio de las potestades públicas están fundamentalmente regladas, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración es la fuente primordial de la responsabilidad, en tanto los daños que 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 15 por acción u omisión cause en gran medida se derivan del apartamiento o del cumplimiento indebido del recto obrar de conformidad con lo que establezca la Constitución, la ley o el reglamento que regula su actividad32. A su turno, el mandato que impone la Constitución Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”33-34.

Por tanto, las obligaciones a cargo del Estado, han de estudiarse frente al caso particular que se dirime35. Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”36.

Al respecto, la Sección Tercera37 ha indicado que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, no estará limitado en aplicar dicho régimen subjetivo.

Así lo refirió: 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738; Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Rad.: 11837. 34Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Rad.: No. 14787. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2019, Rad.: (45490) acumulado.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 16 “19.1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.

En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19.2.

No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”38.

De igual forma, debe señalarse que el uso de armas de fuego por parte de las fuerzas de policía y militares únicamente puede tener lugar en los casos en que ello sea estrictamente necesario y mediando los principios de proporcionalidad, moderación y razonabilidad, teniendo en cuenta que sobre los agentes del Estado recae la obligación de mitigar los daños y evitar lesiones innecesarias que se puedan causar, garantizando la asistencia inmediata y servicio médico a las personas que resulten heridas o afectadas, así como les corresponde procurar que los familiares o allegados de éstas tengan conocimiento de lo sucedido en el plazo más breve posible.

Asimismo, corresponde a los agentes estatales la obligación de informar de inmediato a sus superiores y a las autoridades competentes del acaecimiento de los hechos, para que se surtan las investigaciones pertinentes, dada la obligación del Estado de iniciar ex officio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva sobre lo sucedido39. 38 Ibídem. 39 Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párrafo 143;

Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafo 219. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 17 A la sazón, se advierte que el empleo de la fuerza y las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe conciliarse con el debido respeto de los derechos humanos, en cuyo efecto se hallan establecidos los mencionados principios de necesidad, proporcionalidad, moderación y razonabilidad, cuyo contenido limita la actuación oficial.

Así, el criterio de necesidad implica que el uso de la fuerza y de armas de fuego únicamente resulta legítimo cuando se dirige a cumplir un fin superior y no exista una forma menos lesiva para proteger los bienes jurídicos tutelados. De modo que el principio de necesidad es la pauta fundamental en el ejercicio y uso de la fuerza y de las armas de fuego, que solo se legitima cuando su empleo resulta inevitable o cuando otros medios resultan ineficaces o no garantizan el objetivo previsto de donde la respuesta a la afectación debe resultar proporcional a esta.

En idéntico sentido, la necesidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego fundamenta y justifica su ejercicio en la proporcionalidad, pues será proporcional la actuación orientada a alcanzar un bien mayor o razonablemente equivalente a la magnitud de los intereses sacrificados, de manera que se ajuste a la dimensión o gravedad de la situación, en contraposición al interés legítimo perseguido.

De igual modo, en atención al principio de proporcionalidad, se exige que el uso de la fuerza y de armas de fuego debe atender criterios de moderación, de manera que en su despliegue se evite llegar a un punto extremo, lo cual implica la búsqueda del equilibrio entre la actuación de los agentes y el fin perseguido. Entonces, cuando con el uso de la fuerza o de las armas de fuego se desborda el principio de moderación y su ejercicio excede o no está debidamente equilibrado respecto del objetivo trazado, la actuación oficial pierde justificación, tornándose ilegitima.

Ahora, de manera análoga se espera que el uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los agentes del Estado se despliegue bajo el concepto de razonabilidad, que implica que solo se puede aplicar la fuerza o utilizar armas de fuego cuando se satisface y se concreta el principio de proporcionalidad40, de modo que se establezca como razonable la justificación ofrecida para legitimar la reacción armada. 40 Corte Constitucional, sentencia C-022 de 23 de enero de 1996.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 18 En síntesis, se trata de establecer sí en cada caso en particular el uso de las armas de fuego y de la fuerza se ajustó, o no, a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción de la fuerza pública, en aras de garantizar los mandados para los cuales cual fue instituida, fue adecuada respecto de la agresión que pretendía conjurar41. 7.

El caso concreto En el presente caso los accionantes pretenden que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la muerte de Henry Nelson Giraldo López. En ese sentido, y comoquiera que se trata del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 8 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la entidad demandada por la muerte de Henry Nelson Giraldo López, a continuación, se analizará si la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados con la muerte de Henry Nelson Giraldo López.

Sin embargo, se reitera que según lo dispuesto en el artículo 184 del CCA, el grado jurisdiccional de consulta es un mecanismo de revisión oficioso que busca el cumplimiento de la ley y la protección de los derechos de las entidades estatales, motivo por el cual la consulta se tramitará a favor de la entidad pública condenada, de tal manera que la competencia de la Sala se extiende sobre todo el asunto objeto de debate sin que sea viable perjudicar su situación actual42.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de enero de 2013, Rad.: 24.587, actor: María Hermelinda Ciro y otros. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25508.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 19 7.1. Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara la copia auténtica del “proceso penal adelantado contra miembros de la institución policial por el fallecimiento del joven Henry Nelson Giraldo López”. La prueba fue decretada de esta manera por el Tribunal Administrativo de Antioquia43 y allegada mediante oficio 0140 del 7 de abril de 200544.

Así las cosas, la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales trasladadas de la actuación penal, dado que fue debidamente solicitada y decretada en el plenario y de ella se le corrió traslado a la demandada, de manera que ambas partes procesales conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas.

Por último, se advierte que debe darse mérito probatorio a las copias simples aportadas al proceso conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera, que estableció que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes45.

Así pues, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está probado que a las 20:40 horas del 22 de octubre de 199946, se consignó 43 Fl. 49 a 50, C.1. 44 Fl. 112, C.1 y cuaderno 2. 45 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022. 46 Fl. 30 y 182 a 201, C.1.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 20 en un libro de minuta de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá el reporte de un vehículo marca Renault 4 en el que se movilizaban tres sujetos y que presentaba impactos de bala de arma de fuego, y en cuyo interior se encontró el cuerpo sin vida de quien responde al nombre de Henry Nelson Giraldo.

De ello, da cuenta copia de la minuta referida, cuyo contenido es el siguiente: "22-10-99-20-40 Occiso. Homicidio Arma de fuego. A la hora y fecha se conoce el caso del vehículo Renault 4, color vino tinto, donde se movilizan 3 sujetos de viviendas del sur y que se habían reportado como sujetos armados y acompañados por 2 motos DT 125, una color blanca (sic) y otra color negro, cuando informan que los sujetos huyen por el centro de la moda, el vehículo 333, al mando del ss.

Ochoa Martínez Luis, conducido por el SI. García Fontalvo Alexander y que tiene como tripulantes al AG Correa Madarriaga y Escarraga se desplazan por la Kr 52 a la altura de la Gurupa, por lo tanto inicia el recorrido sentido sur norte, al llegar aproximadamente a la cll 84, se escuchan unos disparos y se ve gente correr y es donde se observa un vehículo Renault 4 color vino tinto distinguido con las placas LIC 564, el cual presenta varios impactos de bala, se llega al lugar, se inmovilizan los sujetos: Chaverra Bedoya Juan Carlos, con C.C. 98.546 de Itagüí, 26 años, residente en Bello calle 52 B # 65-189 casa 046 sin más datos.

Sr. Martin Giraldo Patiño, con C.C. # 14.272.984 de Armero, sin más datos, posteriormente se revisa el interior y se encuentra el sr. Henry Nelson Giraldo, con C.C. #71.733.375 de Medellín, el cual presenta heridas en el cráneo, se pide el auxilio del señor ST Badillo Gamboa, con el fin de que preste el Sr conductor para trasladarlo al centro asistencial más cercano, pero cuando se percata el vehículo se encuentra pinchado, la llanta trasera derecha, por lo cual se hace necesario orillarse en la autopista sur a la altura Univentas, pues el herido acaba de fallecer.

Posteriormente se llama al Inspector de turno, quien diligencia el levantamiento mediante acta No 282 Inspector 2º turno Héctor Quiroz.” 7.1.2. Está probado que Henry Nelson Giraldo López falleció el 22 de octubre de 1999 por impacto de proyectil de arma de fuego de carga única de baja velocidad que originó “choque neurogénico por sección medular c3-c4, por herida penetrante a cuello”, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil47, copia del informe pericial de necropsia No. 99272, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses48 y copia del acta de levantamiento de cadáver realizada por el inspector Héctor Darío Quiroz González49, de cuyo contenido se extrae: “Octubre 22 de 1999.

Itagüí, Antioquia. En la fecha y siendo las 9 de la noche, se trasladó al sitio Univentas, autopista sir de Itagüí, Santa María, y al llegar allí en la vía de norte a sur había un vehículo Renault 4 de color vino tinto de placas LIC 564 y en la silla trasera había un cadáver de sexo masculino de contextura regular de 47 Fl. 3, C. 1. 48 Fl. 108 a 110, C. 1. 49 Fl. 4 a 5, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 21 bigote y barba insipiente, cabello negro ensortijado de 1.74 de estatura, trigueño y quien se encontraba semi acostado en el costado del cuerpo lado izquierdo, y con la cabeza al occidente, con los pies sobre el piso del vehículo (…) se procede a revisar las heridas y presentaba: orificio detrás de la oreja derecha y orificio en la región escapular espalda.

El occiso tenía en la chaquea una billetera negra (…) y tenía los siguientes documentos cedula 71.733,375 a nombre de Henry Nelson Giraldo López (…)”. 7.1.3. Demostrado quedó que en la diligencia de necropsia practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cuerpo de Henry Nelson Giraldo López, se recuperó proyectil de arma de fuego que lo impactó, el cual estaba “encamisado PR1 en músculos izquierdos de cavidad oral”, según da cuenta copia del informe pericial de necropsia No. 99272, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses50. 7.1.4.

Consta que los uniformados de la Policía Nacional que participaron en los hechos del 22 de octubre de 1999 fueron el sargento Omar Badillo Gamboa, el sargento Luis Ochoa Martínez, el subintendente Alexander García Fontalvo, el agente Reinel Correa Madarriaga, el agente Fredy Escárraga Nieto y el agente Luis Restrepo Fernández, según da cuenta copia de la certificación expedida por el comandante de la Estación de Policía de Itagüí, Capitán Luis Francisco Rodríguez Campos51. 7.1.5.

Está acreditado que para el 22 de octubre de 1999, el sargento Omar Badillo Gamboa tenía asignada el arma de dotación oficial tipo revolver de placa 4D45739, el sargento Luis Ochoa Martínez el revolver identificado con placa 2D31061, el sargento Alexander García Fontalvo el revolver con placa 4D69180, el agente Reinel Correa Madarriaga el revolver de placa 8D12633, el sargento Fredy Escárraga Nieto un revolver con número de placa AAM8482 y el sargento Luis Restrepo Fernández el revolver de placa 2D31491, según da cuenta copia de la certificación expedida por el comandante de la Estación de Policía de Itagüí, Capitán Luis Francisco Rodríguez Campos52 y la copia del libro de minuta de asignación de armas53. 50 Fl. 108 a 110, C. 1. 51 Fl. 109, C. 2. 52 Fl. 109, C. 2. 53 Fl. 110 a 113, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 22 7.1.6. Se demostró que para el 22 de octubre de 1999, además de los revólveres de placas 4D45739 y 4D69180, los sargentos Omar Badillo Gamboa y Alexander García Fontalvo tenían asignadas las “mini uzi 941176 y 53424”, respectivamente, según da cuenta copia el oficio No. 2042 suscrito por el comandante estación de Policía de Itagüí, Mayor Armando Burbano Caicedo54 y la copia del “libro de asignación de armamento”55.

De hecho, el contenido del primer oficio es el siguiente: “(…) Para la fecha 22 de octubre de 1999, le asignado mini uzi a un personal así: Mini uzi # 941176 al señor ST. Badillo Gamboa Omar Mini uzi # 53424 al señor AG. García Fontalvo Alexander” 7.1.7. Está acreditado que por la muerte de Henry Nelson Giraldo López se inició investigación penal por el delito de homicidio en contra de los sargentos Omar Badillo Gamboa, Luis Ochoa Martínez, Alexander García Fontalvo, Fredy Escárraga Nieto y Luis Restrepo Fernández, y del agente Reinel Correa Madarriaga, según da cuenta copia del auto por medio del cual el Juez 92 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de la investigación penal56. 7.1.8.

Consta que el 28 de noviembre de 1999 el CTI de la Fiscalía General de la Nación realizó inspección judicial y registro de álbum fotográfico” del vehículo marca Renault 4 de placa LIC 564, diligencia en la que quedó registrado que dicho vehículo presentaba 6 orificios por proyectil de arma de fuego y en el interior “una vainilla encontrada en el piso lado derecho de la silla trasera”.

De ello, da cuenta copia del acta de inspección y registro fotográfico57. 7.1.9. Se demostró que el 25 de enero de 2000 la sección de laboratorios forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió informe de balística forense en el que determinó que los revólveres Smith & Wesson identificados con placas 4D45739, 2D31061, 4D69180, 8D12633, AAM8482 y 2D31491 se encontraban en buen estado de funcionamiento y aptos para disparar; no obstante, indicó que el proyectil “incriminado”, que fue recibido para establecer procedencia, fue “disparado por un arma de fuego tipo subametralladora o pistola, 54 Fl. 324, C. 2. 55 Fl. 328 a 330, C. 2. 56 Fl. 82, C. 2. 57 Fl. 97 a 103, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 23 con ánima de 4 estrías con sentido de rotación hacía la derecha, calibre 9x19mm, entre las que se encuentran las marcas subametralladoras: Uzi, Madsen entre otras; en pistolas Macaroy, Steyr, entre otras”. De ello, da cuenta copia del informe pericial de balística forense58. 7.1.10.

Está acreditado que mediante decisión del 7 de abril de 2000, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva contra los sargentos Omar Badillo Gamboa, Luis Ochoa Martínez, Alexander García Fontalvo, Fredy Escárraga Nieto y Luis Restrepo Fernández, así como contra el agente Reinel Correa Madarriaga, al considerar que no existía prueba contundente que involucrara a los miembros de la Policía Nacional con el homicidio de Henry Nelson Giraldo López, según da cuenta copia de dicha decisión59, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Vistos y hechos: El día de marras luego de estar reunidos en el sector del Estadio, Juan Carlos Chaverra condujo su vehículo Renault. 4 color vinotinto llevando dentro del mismo a Martin Gildardo Patiño Peñaloza y en moto iba Henry Nelson Giraldo y en una moto azul iba Hernando otro amigo quienes resolvieron ir a visitar en Itagüí un amigo que había tenido una niña recién nacida en el Barrio "Viviendas del Sur", cuando estaban buscando la dirección entraron primero a Piamonte en San Pablo para que Henry guardara la moto y luego Henry se subió al carro con Juan Carlos y Martin Gildardo, siguieron buscando la dirección y entraron a un barrio cerca de La Colinita y de ahí salieron y estando buscando se dieron cuenta que los seguían dos motos una blanca y otra negra aparte de la moto azul de Hernando, entraron por la calle 85 sur y luego se volvieron y les dijeron que pararan, pero Henry Nelson dijo no, son los de las motos y arrancaron y salieron a una principal, cuando salieron Henry Nelson dijo ‘huy (sic) nos alcanzaron’ y se sintieron muchos disparos.

Luego llegó la Policía por todas partes, esposaron a Patiño Peñaloza y a Chaverra el dueño del carro no lo esposaron pero a ambos los subieron a la patrulla y los llevaron a dar vueltas y Patiño Peñaloza y Chaverra les reclamaban a los policiales que porqué hacían eso con ellos que no habían hecho nada, luego los llevaron a un hospital para practicarles examen de alcoholemia y luego los condujeron al lugar del levantamiento del cuerpo de Henry Nelson Giraldo donde este se hallaba muerto, en el asiento trasero del carro Renault 4 vinotinto, con un disparo que atravesó las latas del vehículo desde atrás y le penetró por el cuello posterior al hoy occiso, recuperándose un proyectil en el cadáver y otro proyectil que apareció dentro del vehículo Resultados y considerandos (…) Cursa la minuta de armamento del comando de policía Itagüí donde aparece registrado para el día 22 de octubre de 1999 el personal del procedimiento de viviendas del Sur y el armamento que portaba.

Se observa que todos seis portaban 58 Fl. 160 a 179, C. 2. 59 Fl. 229 a 240, C. 2. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 24 revólveres (R). Para el despacho es claro el resultado del dictamen balístico practicado al único proyectil encontrado en el cuerpo del occiso. Esa prueba científica determina con certeza suficiente para el actual momento procesal la inocencia de los policiales en cuanto a la responsabilidad sobre la muerte de GIRALDO LOPEZ.

Está plenamente establecido que todos portaban revólveres Smith & Wesson, calibre.38 largo de dotación oficial en el momento de los hechos donde murió el señor Henry Nelson Giraldo Lopez. ¿Entonces de dónde sale un proyectil de calibre 9X19mm que no pudo en ningún momento ser disparado por una de las armas que portaban los policiales? Esa circunstancia probatoria hace surgir la necesaria presencia de alguien que portaba o una pistola calibre 9 milímetros o una subametralladora del mismo calibre, no siendo descartable de ninguna manera las versiones de la persecución de dos motos al carro Renault 4, sobre las cuales uno de los sobrevivientes, CHAVERRA da razón. No se conoce exactamente qué estaban haciendo esos muchachos en el sector del Estadio, tampoco se saben los motivos por los cuales el occiso dejó su moto en San Pablo y siguió en el Renault 4 con los otros dos y uno de ellos siguió en una moto tras el carro R-4, de nombre Hernando y al parecer también amigo que andaba con ellos y de quien hasta el presente momento no se tiene ningún dato, ya que desapareció del escenario de los acontecimientos, pero sí fue visto por personas vecinas del barrio viviendas del sur, lo que les causó preocupación y por eso llamaron a la policía. También es cierto que hubo una solución de continuidad entre el momento que el Te.

Badillo dejó de verlos por unos 20 minutos y el momento en que le informan al oficial que el R-4 estaba baleado en la avenida Santa María de Itagüí, ¿qué pasó en ese lapso? Es posible que esos individuos hubieran venido de algún altercado en el Estadio y fueran perseguidos por sus enemigos hasta Itagüí. También se considera una coartada el hecho de decir que iban a visitar a un amigo que tenía una hija recién nacida y no expliquen con absoluta claridad porque no daban con la dirección de esa casa.

Así las cosas, el despacho se abstendrá para proferir medida de aseguramiento contra el personal vinculado en autos, por no encontrar hasta el presen (sic) responsabilidad de su parte por la muerte del señor Henry Nelson Giraldo Lopez.” 7.1.11. Consta que en fecha indeterminada y mediante oficio No. 292, el Juzgado 154 de Instrucción Penal Militar remitió al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “dos mini uzi identificadas con los números 9411176 y 53424 y un proyectil a efectos de que se determine: 1.

Estado de funcionamiento mecánico de las armas objeto de estudio. 2. Si el proyectil que se envía fue disparado por alguna de las dos armas que se envían para estudio”. De ello, da cuenta copia del referido oficio60. 7.1.12. Demostrado quedó que mediante informe No. 017-02 BAL-DNC del 31 de 60 Fl. 352, C. 2. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 25 enero de 2002, la sección de balística del laboratorio forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinó que el “proyectil incriminado” enviado para establecer procedencia, fue percutido por la subametralladora mini Uzi de placa 53424, según da cuenta copia del referido informe61, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) Se conceptúa que el proyectil incriminado, fue disparado por el arma de fuego tipo subametralladora, marca Uzi, calibre 9x19 mm, número 53424, descrita como el arma 2.” 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración62-63. 61 Fl. 365 a 375, C. 2. 62 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 63 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 26 7.2.1. El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho64, que contraría el orden legal65 o que está desprovista de una causa que la justifique66, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida67, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte de Henry Nelson Giraldo López, la cual está debidamente acreditada con su Registro Civil de Defunción (hecho probado 7.1.2). El daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un interés legítimo protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal.

En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable". obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 65 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 67 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 27 7.2.2. La imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, es menester establecer si este le es atribuible fáctica y jurídicamente.

Así, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el expediente declaración jurada del 22 de octubre de 1999 rendida por el “teniente” Omar Badillo Gamboa ante la “inspección de permanencia segundo turno”, en la que manifestó que ese mismo día le informaron por el radio de comunicaciones que en “la cancha” de vivienda del sur había un vehículo Renault 4 color vinotinto con unas personas armadas, razón por la que se dirigió a dicho sitio para solicitar una requisa, pero el vehículo arrancó velozmente, no obstante instantes después fue interceptado por otra patrulla de la policía y fue cuando el vehículo apareció con impactos de armas de fuego y en su interior una persona fallecida68.

De hecho, en esta diligencia manifestó lo siguiente: “El día de hoy 22 de octubre de 1999 a eso de las 8:10 de la noche, llamaron al CAI de Itagüí, estaba con el agente conductor Restrepo Fernández Ruiz, así de ahí de viviendas del sur y al llegar al sector de la avenida Santa María cerca a la Gurupa recibí por el radio el comunicado que en la cancha de vivienda del sur, había un Renault 4 color vinotinto con unos tipos al parecer armados, me devolví a viviendas del sur por información, cuando llegamos a la cancha el vehículo salía de allá y se nos perdió un momento en esa cuadra, después lo volvimos a localizar y el vehículo redujo velocidad, hizo como si se fuera a estacionar en el garaje de una vivienda.

Nos bajamos de la patrulla, con el arma en la mano y nos dirigimos al vehículo, y vimos que se iba estacionar, guardé el arma de dotación y le dije al conductor Restrepo que se estacionara bien y procedí a decirle a los señores que una requisa, y el vehículo salió rápido, nos fuimos detrás de él vehículo y ahí saliendo de viviendas del sur, perdimos la ubicación del carro, reportando por radio las características del carro, para que lo ubicaran, después cuando llego a Santa María en la avenida, vi la gente corriendo y dijeron que habían escuchado unos tiros y la patrulla móvil 333 reportó que habían visto al carro, en la avenida Santa María, y cuando bajo, ya está el vehículo en ese momento y le pregunto qué pasó, ya tenían los agentes de la policía sargento Ochoa Martínez Luis, el agente conductor García Fontalvo, Escárraga Nieto Fredy y el agente Correa Madarriaga Reinel, y ahí estaba el muchacho herido dentro del carro, y di la orden de llevar el muerto a un centro asistencial, y no alcanzamos a llegar, pero ya paramos en Univentas y ahí se practicó el levantamiento y no es más. PREGUNTADO: Bajo la gravedad de juramento diga si los agentes dieron disparos a los tipos o que dijeron los agentes de la policía. CONTESTÓ: Según ellos no, di la orden de hacer el examen de alcoholemia de los muchachos, y por eso di la orden, ellos dijeron que fue de una moto blanca y una negra.” 68 Fl. 6 a 8, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 28 A su turno, obra en el expediente declaración jurada del 22 de octubre de 1999 rendida por Martín Gildardo Patiño ante la “inspección de permanencia segundo turno”, en la que indicó que ese mismo día se transportaba en un vehículo Renault 4 con sus amigos Juan Carlos Chaverra y Henry Nelson Giraldo López buscando una dirección porque iban a visitar a un amigo, cuando se dieron cuenta que estaban siendo perseguidos por personas a bordo de unas motocicletas que más adelante les manifestaron que pararan, a lo que ellos hicieron caso omiso, razón por la cual las personas que iban en las motos abrieron fuego contra ellos69.

Justamente, en su declaración manifestó lo siguiente: “El día de hoy 22 de octubre de 1999, a eso de las 8 en adelante, yo estaba en Servivienda nuestra empresa en Medellín, estaba mi compañero Henry Giraldo y decidimos venirnos hacía Itagüí en el carro de Juan Carlos y otro compañero que se llama Hernando que venía en una moto de color azul, y nos vinimos hacía Itagüí, veníamos a visitar un compañero que tenía una niña recién nacida, y vive en viviendas del sur, y esta estábamos buscando la dirección, y entramos a Piamonte en San Pablo cuando veníamos para Itagüí, a la casa de Henry ya que el iba a guardar la moto, y nos vinimos los tres en el carro, arrancamos y buscamos dirección viviendas del sur de Itagüí, y nos metimos a un barrio carca de la colinita y después salimos y nos pusimos a decir por aquí no es, y salimos y hay (sic) fue cuando nos seguían dos motos aparte de la de mi compañero y dijeron que era una negra y una blanca, y dijo Henry aparte de la azul de Hernando, y nos entramos a una calle decía calle 85 sur, y nos devolvimos y cuando ya estábamos llegando a esa parte, nos dijeron que paráramos y Henry no, son los de las motos y arrancamos y salimos a una principal, cuando salimos yo escuché a Henry que dijo ‘uy nos alcanzaron’ y sentí muchos disparos y no sé nada más, no vi quien disparaba, después de esto que íbamos por ahí, la policía apareció por todas partes, y me esposaron de inmediato me subieron a una patrulla y mi compañero Juan Carlos lo subieron pero sin esposarlo y nos llevaron a dar vueltas y yo decía que nos dijeran que habíamos hecho y por qué estábamos ahí. De ahí nos llevaron a un hospital al examen de alcoholemia y de ahí nos llevaron al sitio de levantamiento donde estaba muerto y eso fue todo.

No es más.” (se subraya) Por su parte, obra en el expediente declaración jurada del 22 de octubre de 1999 rendida por Juan Carlos Chavera Bedoya ante la “inspección de permanencia segundo turno” en la que manifestó que iba con unos amigos camino a visitar a otro que tenía un bebe, cuando fueron atacados por disparos propinados por unas personas que los estaban persiguiendo70.

De hecho, en su declaración manifestó lo siguiente: 69 Fl. 9 a 10, C. 2. 70 Fl. 11 a 12, C. 2. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 29 “El día de hoy 22 de octubre del presente año, a eso de las 8 pasadas, estábamos en la empresa que es por el estadio, estábamos departiendo nosotros, estábamos contentos, sin ningún problema y nos fuimos para la casa de Juan Camilo a visitarlo que la esposa tiene un bebe en viviendas del sur, íbamos tranquilos, el compañero que mataron me dijo ‘seguite (sic) por aquí que nos están siguiendo, no sé qué era y empezaron a disparar y estamos en Santa María de Itagüí y de un momento a otro nos cayó la policía y no sabía por qué, y ahí estaba muerto Henry, y nos llevaron para la mierda la policía por Caldas, y ya estoy aquí, nos dieron muchas vueltas, y después nos hicieron un examen de alcoholemia y salimos bien los dos (…).

PREGUNTADO: Bajo la gravedad de juramento diga si vio quien le disparó. CONTESTÓ: No, no vi, yo iba manejando sentí un tipo cerca de mi oído. PREGUNTADO: Bajo la gravedad de juramento diga quien los seguía a ustedes. CONTESTÓ: No. No sé quién era el que disparaba, nos perseguían dos motos, no entiendo por qué nos disparan, nosotros no hicimos nada.” Adicionalmente, reposa declaración jurada rendida el 27 de octubre de 1999 nuevamente por Juan Carlos Chavera Bedoya ante la Fiscalía 51 de Itagüí, en la que manifestó que el 22 de ese mes y año se transportaba en el carro de su propiedad en compañía de Henry Nelson Giraldo López y Martín Patiño buscando una dirección, cuando fueron sorprendidos por disparos de armas de fuego y luego acorralados por varios uniformados de la Policía Nacional, quienes se lo llevaron en una patrulla junto a Martín Patiño71.

De hecho, en su declaración textualmente manifestó: “(…) Nos dirigíamos en mi carro hacia la casa de un compañero que queda en viviendas del sur, íbamos Martín Patiño, Henry Giraldo y yo en el carro y una cuarta persona en una moto detrás, iba con nosotros, era otro compañero de nosotros de nombre Hernando Arbeláez, estábamos recorriendo el barrio despacio porque nunca habíamos ido y no habíamos podido dar con la dirección, después de buscar yo vi el carro estacionado del compañero para donde nos dirigíamos y les dije allí está el carro y les dije debe vivir ahí y les señalé con la mano, cuando me dirigía hacía allá, el compañero Henry que estaba en la parte de atrás del carro me dijo o me gritó que acelerara y yo aceleré y mi compañero de al lado le dijo ¿por qué?, ¿qué pasó?, cogí por esas calles de viviendas del sur y salí a Santa María, entonces ya más calmados él nos dijo que nos estaban siguiendo y entonces yo le dije vamos donde un amigo, ya cogimos la principal bajando por Santa María y entonces sentimos unos tiros, llegamos prácticamente al semáforo y nos detuvieron un montón de policías, nos bajaron del carro y yo le dije al policía que me bajó del carro que ayudara que había un herido en el carro y yo le dije que por qué nos estaban disparando, yo no sé quien disparó, yo iba manejando y no alcancé a mirar, de ahí nos montaron a Martin y a mí en una patrulla, a Martín lo esposaron y a mí no, nos llevaron a un sector por la autopista sur, luego de ahí vi que el carro mío estaba más atrás también por esa autopista no sé porque estaba ahí, luego de eso los policías arrancaron con nosotros nuevamente en la patrulla y nos llevaron a dar vueltas no se hacía dónde (…) luego nos llevaron a un centro de urgencias nos entraron y nos hicieron una prueba de alcoholemia de la cual la enfermera dijo que no estábamos borrachos, salimos de ahí, a mí en ese momento me esposaron, nos montaron en la patrulla y nos devolvimos hasta la autopista en donde tenían el carro, llegamos 71 Fl. 25 a 29, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 30 ahí y le estaban haciendo levantamiento a Henry (…) PREGUNTADO: Sírvase decirnos si a ustedes en algún momento antes de los disparos los estaban persiguiendo alguna patrulla de la policía. RESPONDE: Más o menos unos 30 segundos antes de los disparos yo si alcancé a ver una patrulla, la vi por el retrovisor, no vi nada raro, no sé si nos estaban persiguiendo, no tenía esa patrulla ninguna alarma que me indicara que debía parar no tenía nada de eso.

PREGUNTADO: Cuando ustedes estaban huyendo, de quien o quienes huían. RESPONDE: En realidad cuando Henry me dijo que acelerara nosotros no sabíamos porque Martín le preguntó que por qué (…) yo no recuerdo que nos haya dicho nada como aclarado, nos dijo que nos estaban persiguiendo. PREGUNTADO: En donde estaba el compañero de la moto que iba detrás con ustedes cuando buscaban la casa de su amigo.

RESPONDE: Si él iba detrás de nosotros, en el momento en que nosotros aceleramos el cómo que intentó seguirnos y pensó que le estábamos jugando una broma y se devolvió para la casa del compañero para donde íbamos. Creo que Henry estaba muy asustado ya que le habían dicho que ese barrio era muy maluco, muy peligroso. PREGUNTADO: De qué color era su vehículo.

RESPONDE: Vinotinto (…). PREGUNTADO: Se dice que una patrulla del sector fue informada de un carro de color vinotinto y con las características de su vehículo, que era un carro sospechoso y que al parecer allí habían (sic) unos hombres armados. Qué puede usted decirnos al respecto. RESPONDE: Que están equivocados, nosotros somos personas trabajadoras, Henry es profesional y yo también lo soy y Martín es una persona de bien (…) ninguno de los que iba conmigo estaba armado, que yo supiera ninguno. (…) PREGUNTADO: Cuando se dio usted cuenta que su compañero Henry estaba herido y si este alcanzó a decir algo antes de morir.

RESPONDE: Me alcancé a dar cuenta que estaba herido cuando detuve el carro y miré hacía la banca de atrás, lo vi como desgonzado, no estaba caído sobre la silla y no alcanzó a decir nada, en realidad todo fue cuestión de unos segundos, no sé si ya estaba muerto, yo pensé que estaba herido, tanto es que le dije al policía que lo ayudara que había un herido en el carro.

PREGUNTADO: Mientras los montaban a ustedes a la patrulla vio usted quien arrancó en su vehículo con el herido. RESPONDE: No yo no vi, nos montaron al carro de la patrulla y yo no vi nada hasta la autopista que Martín me dijo que el carro mío venía atrás. PREGUNTADO: Por qué será que usted en declaración inicial dijo que dos motos si los perseguían y ahora dice no saber quién los perseguía. RESPONDE: Yo le digo que el día que nos tomaron las declaraciones no las tomaron primero que nos dio la policía (sic) no era normal y estábamos en un estado de conmoción o shock, yo le digo motos si habían (sic) alrededor y carros pero no estoy seguro de que dos motos fueran las que nos estuvieran siguiendo (…)” Asimismo, reposa declaración juramentada que rindió el 27 de octubre de 1999 Hernando Arbeláez Moreno ante la Fiscalía 51 de Itagüí, en la que manifestó que el 22 de mismo mes y año se encontraba a bordo de su motocicleta siguiendo a sus amigos Martín Gildardo Patiño, Juan Carlos Chaverra Bedoya y Henry Nelson Giraldo López quienes iban en el carro de Juan Carlos porque se dirigían a visitar a un amigo y que luego de dar muchas vueltas llegó a la dirección acordada y parqueo la moto, pero vio como los que iban en el carro arrancaron intempestivamente, por lo que nuevamente salió a buscarlos en la moto infructuosamente, pues no los encontró72.

De hecho, en su jurada indicó: 72 Fl. 31 a 33, C. 2. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 31 “Eso fue el día viernes 22 de este mes, estábamos en la oficina nos estábamos tomando unos traguitos, terminamos como a las siete de la noche y salimos acompañar a Henry a dejar la moto en la casa, yo también iba en moto, una vez en la casa de Henry recibí una llamada en mi celular de unos compañeros de trabajo que estaba aquí en Itagüí, nos dijeron que si podíamos ir para que viéramos la niña de un compañero que su mujer recientemente había dado a luz.

Henry efectivamente dejó la moto y nos dirigimos hacía la casa del compañero, iban Martín, Juan Carlos y Henry en la parte de atrás del carro de Juan Carlos, un Renault 4, yo siempre los seguía corta distancia en la moto, como no teníamos la dirección exacta de la casa del compañero, tuvimos que dar (sic) irnos para otro lado, alguien que no recuerdo dijo que llamáramos a Juan Camilo que es el compañero a donde nos dirigíamos, Juan Carlos llamó del celular de él y Juan Camilo le explicó como llegábamos, entonces lentamente dimos otra vuelta más y por fin pudimos dar con la casa de Juan Camilo, yo supe que habíamos llegado porque reconocí el carro de Juan Camilo que estaba parqueado afuera, inmediatamente procedí a cuadrar la moto, a subirla en el andén afuera de la casa de Juan Camilo, como cuadré la moto y la apagué, vi que el carro de Juan Carlos arrancó intempestivamente, me extrañé muchísimo por qué si ya habíamos llegado él arrancó de un momento a otro pero a alta velocidad, salió disparado, yo por un momento quedé desconcertado y opté por prender la moto y perseguirlos pero realmente mi moto es pequeña y no es de velocidad, en dos cuadras los perdí de vista, seguí como siete u ocho minutos tratando de buscarlos y como no los encontré resolví volver a la casa de Juan Camilo, te cuento que no vi nada extraño, me preguntaba por qué hicieron eso si yo no vi que nadie los estuviera persiguiendo, una vez en la casa de Juan Camilo les comenté del episodio a mis compañeros y también quedaron muy extrañados, inmediatamente empezamos a llamar al celular de Juan Carlos repetidas veces (…) y nunca recibimos contestación, ya realmente eso fue lo más directo que yo viví de todo eso (…)”.

Aunado a lo anterior, el agente de policía Fredy José Escárraga Nieto rindió declaración jurada el 27 de octubre de 1999, ante la Fiscalía 51 de Itagüí, en la que manifestó que el 22 de octubre de 1999 se encontraba en tercer turno de vigilancia cuando el “teniente” reportó que debía estar alerta de un vehículo vinotinto marca Renault 4, razón por la que empezó su búsqueda y, cuando llegó al sector de Santa María, observó que el automotor se encontraba estacionado y presentaba impactos de bala; asimismo, afirmó que en su interior se encontraban una persona herida y dos muchachos que le manifestaron que una moto negra y otra blanca los estaban siguiendo73.

Justamente, en su declaración sostuvo: “Ese día nos tocó realizar tercer turno, a eso de las 8 de la noche mi teniente reportó que estuviéramos pendientes de un Renault 4 vinotinto, nos encontrábamos por la avenida Santa María y escuchamos varias detonaciones, yo estaba de turno con mi sargento Ochoa y el subintendente García, patrullábamos el sector de Santa María en la patrulla 333, cuando escuchamos las detonaciones nos dirigimos hacía la 85 con 52 que son los semáforos de la mayorista, vimos la gente que corría, cuando 73 Fl. 42 a 45, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 32 llegamos encontramos el vehículo Renault 4 vinotinto orillado al lado izquierdo, nos bajamos de la patrulla y vimos que el Renault presentaba varios impactos de bala, entonces habían dos muchachos dentro del vehículo y los requisamos y ellos nos manifestaron que una moto negra y una de color blanco los estaba siguiendo (sic) se dio cuenta que el de atrás estaba herido en la silla de atrás, subimos a los muchachos en la patrulla y el conductor de mi teniente manejó el carro Renault 4 para llevar al muchacho herido al hospital, a la altura de Univentas el carro Renault 4 se espichó, entonces ya paró ahí porque no podía seguir, yo iba detrás en la patrulla 333, el Renault 4 lo estaba manejando el compañero Restrepo, entonces ya el compañero Restrepo se bajó del R-4 y nos dijo se pinchó, entonces nosotros nos bajamos para echar al muchacho a la patrulla, pero ya estaba sin signos vitales, nosotros llamamos al inspector y a ese muerto lo dejamos ahí quieto, llamamos por radio al cai para que fueran avisarle al inspector y él fue y le hizo el levantamiento.

Con los otros de la patrulla fuimos hasta hospital del sur para realizarles examen de alcoholemia para ver si era que estaban borrachos y de ahí nos regresamos a donde estaban practicando el levantamiento, el inspector nos dijo que los trajéramos acá a la inspección para tomarles versión, ayudamos a montar la llanta del R-4 y los muchachos ya nos siguieron en ese carro hasta la inspección, y se quedaron ahí tomándoles la versión. (…) Quien nos informó fue mi teniente Badillo por radio, pero él iba en otra patrulla, nos dijo que estuviéramos pendientes que en ese carro se movilizaban tres individuos sospechosos, y fue cuando escuchamos los disparos, nosotros no habíamos visto el carro solamente cuando ya está orillado (…).

PREGUNTADO: Ustedes realizaron alguna requisa al R-4 y al occiso, en caso positivo que encontraron dentro del automotor y que le encontraron al occiso. CONTESTÓ: Pues de armas de fuego no encontramos nada, al occiso no se en el levantamiento que le encontrarían, yo no requisé el carro, yo requisé fue al conductor, los otros compañeros requisaron el carro, o sea García Ochoa y Correa (…)”.

(se subraya) Por su parte, ante la Fiscalía 51 de Itagüí rindió declaración jurada Martín Gildardo Patiño, quien indicó que el 22 de octubre de 1999 se encontraba con sus amigos Juan Carlos Chaverra, Hernando Arbeláez y Henry Nelson Giraldo para dirigirse a visitar a otro amigo que había tenido recientemente un bebé, pero buscando la dirección de destino fueron sorprendidos con disparos de arma de fuego, luego de lo cual llegaron varios uniformados que lo esposaron y lo montaron a una patrulla74.

De hecho, en su declaración manifestó lo siguiente: “Eso fue el viernes 22 de octubre de 1999, nosotros nos encontrábamos en la oficina y decidimos salir a visitar a un compañero de nosotros a conocerle la niña que estaba recién nacida, creo que eran cerca de las 8 de la noche, algo así, iba en compañía de Juan Carlos Chaverra, Hernando Arbeláez y Henry, Juan Carlos y yo íbamos en el carro y Henry y Hernando cada uno en su moto, de la oficina nos dirigimos a la casa de Henry, el dejó la motico (sic) de él, habló con la mamá o con la hermana y le dijo a Hernando que guardara la moto y Hernando le dijo que no (…), entonces Henry se subió con nosotros en el carro, es decir, con Juan Carlos y conmigo y Hernando se vino en la moto de él y comenzamos a buscar la dirección de Juan Camilo, ingresamos por la bomba que queda por la 80, salimos a un barrio que se llama la colinita (…) por ahí preguntamos varias veces la dirección, de tanto 74 Fl. 52 a 58, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 33 dar vueltas vimos el carro de Juan Camilo y ya nosotros ya casi estábamos llegando a parquear cerca del carro de Juan Camilo (…) entonces Henry dijo vámonos, vámonos algo así y nosotros salimos y dimos como varias vueltas, entonces Juan Carlos dijo, no, vámonos para donde un amigo mío que vive por aquí cerca y alguien dijo no devolvámonos para donde Juan Camilo otra vez, entonces salimos a la avenida, antes de un semáforo, en el momento en que se detuvo el carro fue cuando escuché varios disparos no sé cuántos en realidad, solamente escuché disparos y en el momentico me sacaron del carro de la camisa, era un agente de la policía el que me sacó y me tiró al piso y me esposó y de ahí nos subieron a una patrulla a mí y a Juan Carlos y nos llevaron por lo lados de la mayorista, y ya comenzaron a dar vueltas y vueltas con nosotros adentro, yo les pregunté varias veces a ellos que era lo que pasaba y ellos no respondían nada (…) después de dar vueltas y vueltas nos llevaron a un centro de salud no me acuerdo como se llama y nos hicieron prueba de alcoholemia (…) de ahí nos llevaron como por una calle y llegamos a un sitio que se llama Univentas y allí estaba el carro de Juan, otra patrulla y un señor de civil que fue quien dijo que me quitaran las esposas (…) en ese momento yo no me había dado cuenta de que a Henry lo habían matado, yo estaba ajeno a eso (…)” A su turno, reposa en el plenario declaración jurada rendida por el agente de policía Reinel Correa Madarriaga ante el Fiscal 51 de Itagüí, en la que indicó que el 22 de octubre de 1999 se encontraba en tercer turno de vigilancia, cuando a las 8 de la noche el teniente Badillo les informó sobre la alerta de un vehículo Renault 4 vinotinto porque en él se transportaban personas sospechosas.

Indicó igualmente que mientras patrullaban escucharon unas detonaciones de armas de fuego y que al llegar al sitio de donde provenían dichos disparos encontraron un automóvil Renault 4 vinotinto estacionado con impactos de arma de fuego75. En su versión, el agente Correa Madarriaga sostuvo: “Ese día yo estaba en el tercer turno de una y media a nueve de la noche, a eso de las 8 de la noche mi teniente Badillo jefe de la vigilancia nos reportó que estuviéramos pendientes de un R-4 color vinotinto ya que estos estaban sospechosos, como que se les volaron a ellos, nosotros nos encontrábamos por la avenida Santa María pasando revista en la patrulla 333 nos encontramos a mi sargento Ochoa, el subintendente García, el agente Escárraga y mi persona, íbamos 4.

A la distancia se escucharon varias detonaciones al parecer disparos, nosotros seguimos nuestro patrullaje, cuando observamos que la gente corría y cuando llegamos a los semáforos de la mayorista pudimos observar un Renault 4 vinotinto, este ya se encontraba orillado (ilegible) dos motos una negra y una blanca y que le habían hecho varios disparos a ellos, y momento seguido nos dimos cuenta que el ocupante que iba en la parte de atrás del carro se encontraba herido y de una vez montamos los dos ocupantes del carro a la patrulla 250, ya que estos se encontraban en un shock, o sea muy nerviosos y el conductor de mi teniente, agente Restrepo se montó al Renault 4 para conducirlo con el fin de llevar al herido a un centro asistencial a un hospital, pero a la altura de Univentas en la autopista sur el carro se pinchó una llanta y fue cuando el agente Restrepo se dio cuenta que el joven había fallecido a causa de un impacto de arma de fuego, inmediatamente el comandante de la patrulla 333, mi sargento Ochoa procedió a llamar al inspector 75 Fl. 46 a 49, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 34 (…). En la patrulla 250 iban mi subteniente Badillo y el agente conductor Restrepo (…). Cuando nosotros llegamos al lugar de los hechos vimos el Renault 4 orillado, requisamos a los dos ocupantes de la parte delantera, yo requisé a uno de ellos y al otro no recuerdo quien lo requisó, yo no encontré nada en este joven, no portaba armas ni nada (…)”.

Adicionalmente, obra en el proceso declaración jurada rendida el 3 de noviembre de 1999 por el “comandante tercera vigilancia” Omar Badillo Gamboa76 ante la Fiscalía 51 de Itagüí, en la que indicó que a las 8 de la noche del 22 de octubre de 1999, fecha en que ocurrieron los hechos, se encontraba en el barrio viviendas del sur, cuando por vía telefónica desde el CAI fue informado que en la cancha de ese barrio había un Renault 4 vinotinto con unas personas armadas, razón por la que lo siguieron hasta una vivienda donde aparentemente iban a parquear, en donde son abordados por la autoridad que los requiere para realizar una requisa pero, ante el requerimiento, se evadieron emprendiendo la huida en el vehículo Renault.

Así lo indicó: “(…) Yo me encontraba tipo 8 de la noche en viviendas del sur, el CAI por vía telefónica (sic) una llamada de una vecina de ese sector donde afirmaba que en la cancha de viviendas del sur se encontraba un vehículo Renault 4 de color vinotinto al parecer con unos hombres armados, me devuelvo a la altura del Centro de la Moda al sector de viviendas del sur a confirmar esa información; cuando llegamos a la cancha efectivamente se encontraba el vehículo, estaba estacionado al frente de la cancha, cuando empiezan a avanzar por el barrio prácticamente, y se nos pierde en el sector, aunque en ningún momento se persiguió, estábamos era siguiéndolos a ver que hacían por el sector, yo iba en el vehículo de siglas 250 con el conductor Restrepo Fernández Luis.

En una esquina el vehículo se detuvo al parecer iban a ingresar a una residencia, se estacionaron, pararon en una esquina o hicieron como se fueran a entrar a un garaje de una residencia, nos detuvimos, el conductor y yo nos bajamos a practicarles una requisa, pero uno de los ocupantes del R-4 abrió una puerta y no se bajaron ni nada, se fueron, nos subimos nuevamente al vehículo impartiendo por radio la localización del mismo y salimos de ahí de viviendas del sur (ilegible) (…).

PREGUNTADO: Cuando ustedes tratan de realizar la requisa a los ocupantes del Renault 4 en el Barrio de viviendas del sur, sírvase decirnos si alguno de ustedes dos se bajaron de la patrulla mostrando algún arma de fuego, o si realizaron alguna señal de alarma a los ocupantes para que se les pudiera hacer la requisa. RESPONDE: Cuando llegamos a viviendas del sur el carro Renault 4 se estacionó adelante de la patrulla nosotros íbamos detrás como a unos 20 metros, el R-4 se estacionó normalmente, el conductor y yo procedimos a bajarnos con el arma en la mano, todos dos mostrábamos el arma en la mano, lo hicimos porque nos habían dicho que de pronto ellos estaban armados, como vi que los muchachos en el momento no ofrecían ninguna actitud sospechosa porque supuestamente se estacionaron, alcancé a decir que se bajaran para una requisa y le dije a mi conductor que estacionara bien el carro que la había dejado en la mitad de la Calle - estacionada (sic) y es cuando uno de los ocupantes abre la puerta como haciendo que se iba a bajar del vehículo y el carro arranca, el que intento bajarse 76 Fl. 67 a 72, C. 2.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 35 era el que Iba en la parte de adelante al lado del conductor, los tipos arrancaron, yo lo que hago es guardar el arma y me voy caminando hasta el vehículo, me monto en él y la gente que estaba como en una fuente de soda lo que hace es reírse de nosotros, soltaron la risa y uno también. Me monto al vehículo y empezamos a buscarlos porque el vehículo arrancó muy rápido.

PREGUNTADO. Antes de ustedes montarse nuevamente a la patrulla alguno de los dos lanzó alguna expresión de rabia contra los ocupantes del R-4 porque al parecer se les volaron. RESPONDE: No en ningún momento porque aquí en Itagüí ya está uno acostumbrado a que se traten de bajar y se le vayan, pero obviamente si queda uno con la cuestión de saber qué era lo que llevaban, pero en ningún momento se dicen malas palabras porque ahí estaba mucha gente en esa fuente de soda y estaban mirándonos (…).

Por otro lado, el 29 de febrero de 2000 rindió indagatoria el subintendente Alfonso Fontalvo García, quien manifestó ante el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar de Itagüí77 que el 22 de octubre de 1999 estaba dentro de la patrulla de policía número 333 y que tenía asignada únicamente un arma tipo revolver; asimismo, indicó que no realizó ningún disparo contra los ocupantes del Renault 4 vinotinto.

De hecho, en la diligencia sostuvo: “(…) No recuerdo muy sobre ese hecho. Ah eso fue un procedimiento que realizamos en la avenida Santa María donde se escucharon unos disparos cerca de donde nos encontrábamos y cuando llegamos al lugar de los hechos vimos que la gente estaba corriendo, que salía corriendo por los mismos disparos y requisamos el vehículo, un vehículo Renault cuatro y habían tres ocupantes uno de ellos el que se encontraba en la parte de atrás se encontraba herido y el agente Restrepo inmediatamente lo condujo al hospital y más adelante ya creo que fue como por el lado de la autopista el vehículo como que se quedó espichado y el sujeto ya como que había perdido los signos vitales y de ahí llegamos nosotros y mi teniente decidió llamar al Inspector de turno para que se hiciera la diligencia. PREGUNTADO: informe al despacho qué tipo de arma portaba usted el día de los hechos y si hizo uso de ella, en caso positivo en cuantas oportunidades y con quién o quiénes.

CONTESTÓ: Llevaba un revólver y no fue utilizado en ningún momento. PREGUNTADO: Informe libremente al despacho sí usted hizo disparos contra el vehículo Renault cuatro en esa ocasión. CONTESTÓ: No, no, no utilicé el revolver durante el transcurso del turno. PREGUNTADO: Quiénes conformaban la patrulla 333 y qué armas portaban y quiénes de ellos hicieron uso de la misma.

CONTESTÓ: Iba al mando mi SS. OCHOA y los agentes CORREA y ESCARRAGA, y todos portábamos revólver y ninguno alcanzo a disparar o sea no se utilizaron las armas. PREGUNTADO: Según la necropsia practicada a HENRY NELSON GIRALDO LÓPEZ le aparece un tiro que le entra por la espalda a la altura del cuello parte posterior, se le pone de presente, y al vehículo Renault le aparece el vidrio de la quinta puerta también roto, dígale al despacho quién pudo haber sido el que le disparó a ese vehículo.

CONTESTÓ: No tengo conocimiento (…)”. Por su parte, el agente Jesús Ruiz Blandón78 rindió el 11 de septiembre de 2002 “diligencia de declaración” ante el Juzgado 150 de Instrucción Penal militar, en la 77 Fl. 206 a 209, C. 2. 78 Fl. 500 a 501, C. 2. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 36 que manifestó que el día 22 de octubre de 1999 se encontraba de servicio como comandante de guardia encargado de entregar el armamento a los agentes en servicio, por lo que recuerda que ese día el jefe de vigilancia tenía asignada la mini Uzi de número 53424, la cual siempre usaba.

Textualmente dijo: “(…) Yo recuerdo que ese día figuraba un S. García Fontalvo, de ese recuerdo que me reclamó una escopeta Mosberg, el jefe de vigilancia hay una mini uzi asignada para el que él siempre usa, que de numero 53424 (…)” Finalmente, Martín Gildardo Patiño, amigo de Henry Nelson Giraldo López rindió testimonio el 11 de febrero de 2004 dentro de este proceso de reparación directa, en el que manifestó que le constaba que las personas que dispararon contra Henry Nelson Giraldo López fueron uniformados de la Policía Nacional79.

En esos términos refirió: “[…] "PREGUNTADO: Díganos su usted conoció a quien en vida respondía al nombre de Henry Nelson Giraldo López, dirá porque lo conoció y durante cuánto tiempo lo conoció. RESPONDE: si lo conocí porque era compañero de trabajo en una empresa que se llama Servivienda, por dos años, eso fue en el 98 y 99, lo conocí durante esos dos años.

PREGUNTADO: Sírvase decir si conoce usted las circunstancias en que falleció Henry Nelson y de ser así, nos hará un relato de las mismas. RESPONDE: Si soy testigo de las circunstancias en que perdió la vida Henry Nelson, el día 22 de octubre de 1999 un viernes para ser más exacto, hicimos una pequeña reunión en la empresa con un grupo de compañeros de trabajo para visitar a Juan Camilo Gil que recién había tenido una niña, nos pusimos de acuerdo para ir todos los compañeros a la casa de Juan Camilo que para ese entonces vivía en Itagüí, unos compañeros se fueron en taxi, Henry, Juan Carlos y mi persona nos fuimos en el carro de Juan Carlos, fuimos primero a la casa de Henry él iba a entregar algo a la hermana y ahí nos dirigimos hasta Itagüí, nos costó encontrar la dirección de Juan Camilo, nos demoramos por ahí media hora para encontrar la dirección y de ahí nosotros cogimos la avenida Guayabal con dirección sur norte y fuimos atacados a bala eso fue por toda la avenida Guayabal por o (sic) antes del semáforo de Mézase, y era la policía la que nos disparó, a Juan Carlos y a mí nos sacaron del carro, nos tiraron al piso y nosotros alcanzamos a ver a Henry todavía en el carro, Juan Carlos decía que Henry estaba herido, a mí me esposaron, a Juan Carlos no, nos subieron a la radiopatrulla y ya después cogimos por toda la autopista con dirección sur en el carro de la policía, yo creo que por ahí más de una hora estuvimos dando vueltas, por ciertos sectores de Itagüí, a Juan Carlos le timbraba mucho el celular y eran los compañeros de nosotros buscándonos, la policía se dio cuenta de esto, y a él le quitaron el celular y a mí el beeper, Juan Carlos hizo la advertencia de que ya no nos podían hacer nada porque él había contestado el celular y había dicho en donde estábamos, que él había dicho que andábamos en una radiopatrulla de la Policía. De ahí pasamos por Univentas vimos el carro de Juan Carlos por la ventanilla de la puerta trasera de la radiopatrulla, el carro estaba rodeado de varios policías, los que iban manejando la radiopatrulla se bajaron y hablaron con los que estaban a pie del carro y de ahí nos llevaron a un centro médico, desconozco la dirección y el lugar, ahí nos hicieron una prueba de 79 Fl. 93 a 95, C. 1.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 37 alcoholemia, después nos llevaron otra vez a Univentas donde estaba el carro pero ya estaban haciendo el levantamiento de Henry. Un funcionario de la Inspección de Itagüí nos recibió de la radiopatrulla, el cómo que sospechó de lo que había sucedido y exigió que Juan Carlos y yo quedáramos bajo responsabilidad de él, lo mismo que el vehículo y todo lo que había dentro del vehículo, y él, el Inspector nos llevó hasta la Inspección de Itagüí, nos tomó todos los datos, hechos y acontecimientos, y nos soltaron.

PREGUNTADO: Díganos desde que horas estaban juntos Juan Carlos, Henry y usted. RESPONDE: Desde las cinco y media de la tarde cuando terminamos labores hasta la hora de los acontecimientos que eran más o menos veinte para las ocho de la noche que fue cuando sucedieron los hechos con la policía. PREGUNTADO: Díganos que carro tenía Juan Carlos y que puesto ocupaban ustedes cada uno en el vehículo y por donde entraron los disparos que les dieron.

RESPONDE: Juan Carlos tenía un Renault cuatro master, color rojo, en la noche de los acontecimientos realmente no me di cuenta por donde fueron los impactos, fue al otro día un técnico de la Fiscalía nos mostró y fueron dos impactos uno entró por el parabrisas trasero y pegó en el apoya cabezas de la silla delantera y otro entró por el borde del parabrisas trasero y según entiendo ese fue el que le dio a Henry en la cabeza o en la nuca, Juan Carlos era el conductor, yo iba en la silla delantera derecha, y Henry iba en la silla trasera.

PREGUNTADO: Díganos si usted recuerda por qué identificaron a las personas que les dispararon como agentes de policía, cuantos eran y en que se transportaban. RESPONDE: Los identificamos por los uniformes, los vehículos y las insignias, los que nos dispararon iban en moto y los otros iban en una radiopatrulla, eran cuatro dos de la radiopatrulla y dos de la moto, en ese instante, ya cuando sucedieron los hechos eran muchos.

Me di cuenta que habían sido los de la moto, porque cuando ya el que me bajó del carro me tiró al piso, ya vi el policía de la moto o que parqueó la moto junto a mi cara y cuando ya me esposaron vi la radiopatrulla que fue en la que nos montaron. Esa radiopatrulla llegó y se parqueó delante del Renault y a esa nos montaron. PREGUNTADO: Díganos si ustedes escucharon algún grito o voz de advertencia por parte de los policías para que se detuvieran.

RESPONDE: No, en absoluto, yo vine a ver policía cuando nos dispararon antes no había visto policías, ellos no hicieron ninguna señal, cuando no dimos con la dirección dimos otro rodeo, y en el semáforo fue cuando sentimos los disparos ahí en el carro. PREGUNTADO: Díganos en donde quedó Henry Nelson cuando ustedes fueron montados a la radiopatrulla.

RESPONDE: Henry quedó en el carro, cuando nos subieron a la radiopatrulla nosotros por la ventanilla trasera de la radiopatrulla nosotros lo alcanzábamos a ver a él en el carro de costado y cuando nos alejamos vimos que se montó un policía al carro y comenzó a seguirnos con el carro, hasta más o menos la autopista y de ahí no volvimos a ver el carro hasta que nos volvieron a traer a Univentas.

PREGUNTADO: Díganos si durante el tiempo que ustedes estaban en la radiopatrulla los agentes de policía les aclararon lo que había sucedido o ellos aclararon por radio que estaba pasando. RESPONDE: Absolutamente ellos no hablaban nada, ni respondían las preguntas de Juan Carlos y mías, que para donde nos llevaban, qué había pasado con Henry, qué si nos iban a matar a lo cual ellos no decían absolutamente nada, ni reportaban nada, solamente se bajaban hablar con los otros policías, y como estábamos encerrados en la radiopatrulla no alcanzábamos a escuchar, además que estaba lloviendo.

PREGUNTADO: Díganos si algunos de ustedes tres portaba ese día alguna arma o antes lo habían hecho. RESPONDE: No, ninguno tenía armas, tampoco estábamos acostumbrados a cargar armas (…)”. Ahora bien, como algunos de las declaraciones provienen de funcionarios vinculados a la parte demandada y otras de los amigos de la víctima, la Sala debe Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 38 analizar si estas declaraciones, en los términos del artículo 21780 del Código de Procedimiento Civil, son sospechosas, dado el interés en las resultas del proceso, puesto que ello puede afectar su credibilidad e imparcialidad.

En este sentido, el artículo 21881 del Código de Procedimiento Civil señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad82. Para la Sala, las declaraciones y testimonios del teniente Omar Badillo Gamboa, los agentes de policía Fredy José Escárraga Nieto, Reinel Correa Madarriaga, Jesús Ruiz Blandón, el subintendente Alfonso Fontalvo García, así como de Martín Gildardo Patiño, Juan Carlos Chaverra Bedoya y Hernando Arbeláez Moreno tienen valor probatorio pues todos los nombrados presenciaron los hechos en que falleció Henry Nelson Giraldo López, pues los agentes públicos fueron los encargados del operativo o persecución y requisa, y los civiles eran los amigos acompañantes de la víctima, razón por la cual sus deposiciones serán valoradas conformes los criterios expuestos ut supra.

De conformidad con las declaraciones y los hechos probados, está acreditado que el 22 de octubre de 1999 en el municipio de Itagüí, los señores Juan Carlos Chaverra, Martín Gildardo Nieto y Henry Nelson Giraldo López se desplazaban en el vehículo marca Renault 4 color vinotinto de propiedad del primero para dirigirse a visitar un amigo que tenía una bebé recién nacida (ver testimonios de Martín Gildardo Patiño, Juan Carlos Chavera Bedoya y Hernando Arbeláez Moreno).

Igualmente, se tiene que, llegando a la dirección de destino, Henry Nelson Giraldo 80 “Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 81 “Artículo 218.

Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 82 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 39 López informó a sus compañeros que siguieran a gran velocidad porque eran perseguidos por una motocicleta blanca y otra negra (ver testimonios de Martín Gildardo Patiño y Juan Carlos Chavera Bedoya). A su vez, está acreditado que a la altura de un semáforo fueron atacados con disparos de arma de fuego, y que inmediatamente de ello fueron abordados por agentes de la Policía Nacional, exactamente por el sargento Omar Badillo Gamboa, el sargento Luis Ochoa Martínez, el subintendente Alexander García Fontalvo, el agente Reinel Correa Madarriaga, el agente Fredy Escárraga Nieto y el agente Luis Restrepo Fernández (hecho probado 7.1.4 y testimonios de Martín Gildardo Patiño y Juan Carlos Chavera Bedoya).

Establecido quedó que una vez fueron abordados por la Policía Nacional se realizó una requisa a Juan Carlos Chaverra y Martín Gildardo Nieto, sin que se les encontrara arma de fuego alguna en su poder, para luego ser conducidos a un hospital con el fin de practicarles una prueba de alcoholemia (hecho probado 7.1.1 y testimonios de Martín Gildardo Patiño, Juan Carlos Chavera Bedoya, los agentes de policía Fredy José Escárraga Nieto y Reinel Correa Madarriaga).

Por último, también se pudo constatar que Henry Nelson Giraldo López falleció el 22 de octubre de 1999 por impacto de proyectil de arma de fuego de carga única de baja velocidad, que originó “choque neurogénico por sección medular c3-c4, por herida penetrante a cuello”, la cual fue percutida desde el arma tipo mini uzi de placa 53424 asignada al agente Alexander García Fontalvo, quien participó en los hechos (hechos probados 7.1.2, 7.1.3, 7.1.6, 7.1.11 y 7.1.12).

Pues bien, pese a que los testigos Juan Carlos Chaverra y Martín Gildardo Patiño Peñaloza manifestaron en las declaraciones recibidas al interior de la investigación penal que no vieron quien les efectuó los disparos, lo cierto es que la Sala no puede desconocer que el mismo sargento Omar Badillo Gamboa en su declaración indicó que por varios instantes persiguió al vehículo marca Renault 4 color vinotinto porque no había atendido una señal de pare y que, pese a haber manifestado que recibió una llamada que informaba que los ocupantes de ese vehículo eran sospechosos por estar armados, no está acreditado que aquellos portaran armas de fuego o que Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 40 en su defecto hubiesen realizo un ataque a la fuerza pública o alguna otra persona u objetivo.

En efecto, ninguna de las pruebas traídas al plenario dan cuenta que Juan Carlos Chaverra, Martín Gildardo Patiño y Henry Nelson Giraldo López estuvieran armados para el 22 de octubre de 1999 o que hubiesen atacado a la fuerza pública o a personas antes de los acontecimientos; por el contrario, lo que está acreditado y la parte demandada no pudo desvirtuar o contradecir, es que Henry Nelson Giraldo López falleció por causa de un impacto de arma de fuego tipo mini uzi de placa 53424, de propiedad de la Policía Nacional asignada el día de los hechos al agente Alexander García Fontalvo, quien, valga reiterar, fue uno de los uniformados que estuvo presente en los acontecimientos (hechos probados 7.1.1, 7.1.4 y 7.1.6).

De lo anterior, claramente se puede inferir que la muerte de Henry Nelson Giraldo López se presentó como consecuencia de un acto anormal de la fuerza pública y en extralimitación de sus funciones, pues no está probado que los agentes de la Policía Nacional dispararon contra la humanidad de la víctima en ejercicio legítimo de autoridad.

Para llegar a la anterior conclusión debe tenerse en cuenta que: i) no está probado que las víctimas portaran armas de fuego; ii) no se encontró arma de fuego en el lugar de los hechos; iii) no se acreditó que Juan Carlos Chaverra, Martín Gildardo Patiño y Henry Nelson Giraldo accionaron armas de fuego; y iv) no se probó que en el lugar de los hechos se encontrara material o munición que diera cuenta de un enfrentamiento armado.

Corolario de lo expuesto, para la Sala no está acreditado que el señor Henry Nelson Giraldo López accionara un arma de fuego en contra de los agentes de la Policía Nacional que pusiera en peligro inminente su vida y que por ende los habilitara a defenderse de una supuesta agresión con sus armas de fuego de dotación oficial. Es por ello, que en el caso de autos se encuentra demostrada la falla en el servicio imputable a la entidad demandada.

Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 41 Justamente, sobre las funciones y deberes normativos de la Policía Nacional83, el artículo 29 del Decreto 1355 de 197084 prevé que solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Casos entre los cuales se destacan: “a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c) Para asegurar la captura de la que deber ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.” El Consejo de Estado85 ha dado especial atención al uso de las armas por parte de los integrantes de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto tal potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño, dado que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

En esos términos se encuentra que en el sub examine no está demostrada ninguna causal que justifique el empleo de la fuerza letal por parte del agente Alexander García Fontalvo, quien tenía a su cargo el arma homicida, pues según lo expuesto, queda evidenciado que no fue objeto de ninguna agresión por parte de los ocupantes del vehículo marca Renault 4, especialmente de Henry Nelson Giraldo López, lo que a la postre indica que el policial desatendió los deberes normativos a su cargo por accionar su arma de dotación oficial cuando las circunstancias no lo ameritaban, desconociendo su formación policial y la máxima que indica que el uso de la fuerza letal es el último recurso para evitar un daño o hacerlo cesar. 83 Artículo 2 del Decreto 1355 de 1970, dispone: “A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas.

A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación.” 84 "Por el cual se dictan normas sobre Policía". 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, Rad.: 17834. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 42 Así las cosas, la Subsección encuentra que, en las condiciones analizadas, la actuación del uniformado que accionó su arma de fuego de dotación oficial en contra del señor Henry Nelson Giraldo López resultó desproporcionada, con lo que se configuró una falla en el servicio pues, como quedó expuesto en líneas anteriores, la actuación de la víctima no tuvo incidencia alguna en la producción del daño. Por tal motivo, es procedente confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 8.

Liquidación de perjuicios A continuación, se analizará si el reconocimiento de perjuicios realizado en primera instancia se efectuó conforme a los parámetros unificados y decantados por esta Corporación, pues por tratarse de un grado jurisdiccional de consulta no se puede empeorar la situación de la entidad demandada. 8.1. En la demanda se solicitó por perjuicios morales, 2.000 gramos de oro a José Román Giraldo López, Flor María López Castro y Diana Carolina Roldán Giraldo y, 1.000 gramos de oro a Yolanda Alfaro Giraldo López, Doris Amparo Giraldo López, Sonia María Giraldo López, Dalia Isabel Giraldo López y María Ester Giraldo López.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, por este rubro, la suma equivalente a 100 SMLMV a Flor María López Castro y José Ramón Giraldo López, 50 SMLMV a Yolanda Alfaro Giraldo López, Doris Amparo Giraldo López, Sonia María Giraldo López, Dalia Isabel Giraldo López y María Ester Giraldo López; y, 30 SMLMV a Diana Carolina Roldán Giraldo.

Ahora bien, en sentencia del 28 de agosto de 201486, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte. En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por la muerte de una persona, en atención al grado de 86 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 27709. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 43 relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.

Relación afectiva no familiar (terceros damnificados) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 En el expediente está acreditado que José Román Giraldo López y Flor María López Castro, eran los padres de la víctima, según dan cuenta la copia del registro civil de nacimiento87, que Yolanda Alfaro Giraldo López, Doris Amparo Giraldo López, Sonia María Giraldo López, Dalia Isabel Giraldo López y María Ester Giraldo López eran hermanas de Henry Nelson Giraldo López y que Diana Carolina Roldan Giraldo era su sobrina, con quien además tenía una relación de cariño fraternal y acompañamiento, pues este último velaba por su bienestar y estabilidad económica, según dan cuenta los testimonios rendidos por Diana Lucía Jaramillo Quiroz88, Rafael Castillo Padrón89, Mauren Torres Gaviria90 y Gabriel de Jesús Rodríguez Zuleta91.

En tal virtud, encuentra la Sala que a José Román Giraldo López y Flor María López Castro les corresponde por concepto de perjuicios morales 100 SMLMV, a Yolanda 87 Fl. 5, C. 1. 88 Fl. 56 a 58, C. 1. “Henry estaba trabajando, él colaboraba en el sostenimiento de la familia y sobre todo el de Diana Carolina la sobria, que estaba viviendo ahí ya hacía mucho tiempo, él colaboraba con los estudios de ella y el sostenimiento de ella”. 89 Fl. 62 a 65, C. 1.

“Preguntado: Usted tiene conocimiento si Henry Nelson le colaboraba económicamente a su sobrina Diana Carolina Roldán Giraldo. Contestó: Si le colaboraba a ella, a la mamá y a la hermana soltera, incluso tenía planes de hacerle unos trabajos a la casa para que la mamá más bien viviera en un apartamento más cómodo”. 90 Fl. 66 a 67, C. 1.

“Preguntado: Sabe o le consta cómo estaba conformado el núcleo familiar del señor Henry Nelson Giraldo López. Contestó: Bajo el mismo techo vivía la mamá, Sonia, María Ester, Diana y Henry (…). Era muy buen hijo y hermano (…) yo sé que Henry velaba por la hermana y la sobrina, yo sé que él si ayudaba en la casa, pero prácticamente le ayudaba mucho a la sobrina y a la hermana”. 91 Fl. 68 a 71, C. 1.

“Bajo el mismo techo vive su mamá doña Flor, Sonia Giraldo hermana y la sobrina Diana, incluso esta niña yo puedo decir que era como la protegida de Henry, era como la sobrina favorita e incluso puedo decir que él le colaboraba económicamente a ella”. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 44 Alfaro Giraldo López, Doris Amparo Giraldo López, Sonia María Giraldo López, Dalia Isabel Giraldo López y María Ester Giraldo López la suma equivalente a 50 SMLMV.

Respecto de Diana Carolina Roldan Giraldo, si bien según sentencia de unificación le corresponderían 35 SMLMV, lo cierto es que el a quo reconoció en su favor 30 SMLMV, suma que se confirmará en esta instancia porque no puede desmejorarse la situación de la entidad demandada por tratarse del grado jurisdiccional de consulta. En suma, se confirmará la sentencia proferida el 8 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 9.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que el artículo 392 del CPC, no contempla la condena en costas para el grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de octubre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS. Radicado: 050012331000200101439 01 (65518) Demandante: Flor María López Castro y otros 45 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRONICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) VF