Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. ISA Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Reiteración de jurisprudencia. Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Año 2018. Efectos erga omnes e inmediatos de la sentencia de nulidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) contra la sentencia del 3 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial nro. 20185340044736 de 24 de septiembre de 2018 y de las Resoluciones nros.
SSPD-20185300130355 del 7 de noviembre de 2018 y SSPD-20185000134815 de 10 de diciembre de 2018 confirmatorias de la anterior, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con base en la motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se tiene que la liquidación de la contribución especial a cargo de la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. para el año gravable 2018 corresponde a la elaborada en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, DEVUÉLVASE a la sociedad demandante la suma de CIENTO UN MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($101.717.630) debidamente indexados y con la liquidación de los correspondientes intereses contemplados en el artículo 634 del Estatuto Tributario.
TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. (…)»1.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La SSPD profirió la Resolución Nro. SSPD - 20185300100025 del 30 de julio de 2018, acto de carácter general que fijó la tarifa, la base gravable y el procedimiento para el recaudo de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142, a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para el año gravable 2018.
Con base en la anterior resolución, la entidad referida profirió la Liquidación Oficial Nro. 20185340044736 del 24 de septiembre de 2018, expediente 2018534260100261E, que determinó que el valor total de la contribución especial a cargo de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (en adelante ISA) por el año gravable 1 SAMAI. Índice 2.
PDF 28. Páginas 29 a 30. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2018 era de $203.749.000, reconoció el pago a título de anticipo por $36.391.061, y liquidó el saldo a pagar de $167.357.939.
La contribuyente interpuso recursos de reposición y de apelación contra esta decisión. Pero la SSPD confirmó la Liquidación Oficial mediante las Resoluciones Nro. SSPD-20185300130355 del 7 de noviembre de 2018 y Nro. SSPD- 20185000134815 del 10 de diciembre del mismo año, respectivamente. ISA realizó el pago de $167.788.000 el 21 de diciembre de 2018 por concepto del saldo a pagar de la contribución especial a su cargo correspondiente a ese año gravable.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), ISA formuló las siguientes pretensiones: «PRINCIPALES 1. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial SSPD N° 20185340044736 del 24 de septiembre de 2018, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la cual se liquidó la Contribución Especial para el año 2018, por valor de DOSCIENTOS TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS MCTE ($203.749.000) a cargo de la sociedad INTERCONEXION ELECTRICA S.A. ESP. 2.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución SSPD N° 20185300130355 del 07 de noviembre de 2018, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición presentado por la EMPRESA INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.”, contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340044736 del 24 de septiembre de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018, por el servicio público domiciliario de Energía Eléctrica, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmando en todas sus partes las (sic) Liquidación Oficial recurrida. 3.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución SSPD N° 20185000134815 del 10 de diciembre de 2018, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” interpuestos contra las (sic) Liquidación Oficial SSPD N° 20185340044736 del 24 de septiembre de 2018, expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmando en todas sus partes las (sic) Liquidación recurrida. 4.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reliquidar la Contribución Especial del año 2018, de acuerdo a las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta Demanda, y se declare que la Contribución Especial a cargo de ISA para el año 2018 corresponde a CIENTO DOS MILLONES TREINTA Y UN MIL PESOS ($102.031.000). 5.
De igual forma, se reconozca que el monto real pagado por la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., como anticipo de la Contribución Especial del año 2018, fue por valor de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS MCTE ($35 961 000). 6. Como consecuencia de la reliquidación de la Contribución Especial a cargo de ISA para el año 2018, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., el mayor valor pagado por concepto de contribución año 2018, equivalente a la suma de CIENTO UN MIL MILLONES (sic) SETECIENTOS DIECIOCHO MIL PESOS ($101.718.000), debidamente indexados y con el reconocimiento de los intereses correspondientes.
Adicionalmente, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 187 del CPACA. 7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
SUBSIDIARIAS 1. Reliquidar la contribución especial de conformidad con el criterio diferencial establecido en el Parágrafo del artículo 2° de la Resolución N° SSPD – 20185300100025 DEL (sic)30 de julio de 2018. Teniendo en cuenta que la Sociedad ISA como entidad gubernamental se encuentra en el ámbito del Régimen de Contabilidad Pública, se dé aplicación a la base gravable dispuesta en el señalado artículo, esto es, de acuerdo con las indicaciones establecidas por el Consejo de Estado en su basta y pacífica jurisprudencia. 2.
Solicitud de Control por vía de Excepción. Se solicita que en uso de las facultades constitucionales señaladas en el artículo 4 de la Carta Política, y el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, y debidamente desarrollado por la Jurisprudencia, admita esta respetuosa pretensión e INAPLIQUE para el caso concreto la Resolución N°20185300100025 del 30 de julio de 2018 que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial (salvo el parágrafo del artículo 2°); proferida sin el lleno de los requisitos legales y en abierta contraposición de los principios constitucionales de los contribuyentes, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para salvaguardar los derechos de la Sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.»2.
Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 95, 150, 338 y 363 de la Constitución; y los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994. Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Contradicción de la ley y la jurisprudencia aplicable La demandante señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la Superintendencia o SSPD) asimiló erróneamente los conceptos de gastos de funcionamiento con cualquier tipo de gasto.
Indicó sobre esto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expedido conforme con los artículos 150 y 338 de la Constitución, establece que la base gravable de la contribución tendrá en cuenta todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el periodo respectivo. Así mismo, el parágrafo 2° indica que, al fijar las contribuciones especiales, se excluirán los gastos operativos de los gastos de funcionamiento.
Afirmó que las expresiones «gastos operativos» y «gastos de funcionamiento» no tienen definición legal, pero sí fueron objeto de análisis por el Consejo de Estado en sentencias del 23 de septiembre de 20103, del 17 de septiembre de 20144, del 10 de septiembre de 20155, del 29 de septiembre de 20156 y del 11 de mayo de 20177, así como en el auto del 24 de enero de 20198.
Además, el Tribunal Administrativo 2 SAMAI. Índice 2. PDF 9. Páginas 5 a 6. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 16874. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 20253.
Sentencia del 17 de septiembre de 2014. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 21254. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 20874.
Sentencia del 29 de septiembre de 2015. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 20179. Sentencia del 11 de mayo de 2017. CP: Milton Chaves García 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 22394. Auto del 24 de enero de 2019.
CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de Cundinamarca realizó un examen similar en el fallo del 10 de agosto de 20119. Sostuvo que, al analizar la jurisprudencia expuesta, se puede concluir que los gastos de funcionamiento aluden a la salida de recursos para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, por lo que son equivalente a los gastos operacionales u ordinarios.
Empero, no todas las cuentas de gastos pueden ser catalogadas como gastos de funcionamiento, sino solo aquellas que tengan relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio sometido a vigilancia, control e inspección de la SSPD. A su vez anotó que, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento, porque estos no tienen una relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio.
Esto explica, a su juicio, que la jurisprudencia excluyó las cuentas del grupo 75 de la base gravable de la contribución especial regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, interpretación que debe ser aplicada por la SSPD, pues de lo contrario se está ampliando el alcance de la ley, lo que vulnera los principios de legalidad y de seguridad jurídica previstos en los artículos 150 y 338 de la Constitución. Indicó que los actos acusados liquidaron la contribución especial a su cargo por el año 2018 incluyendo en la base gravable los siguientes conceptos: i) servicios personales, ii) generales, iii) arrendamientos, iv) licencias, contribuciones y regalías, v) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vi) peajes terrestres, vii) honorarios, viii) servicios públicos, ix) materiales y otros gastos de operación, x) seguros y xi) órdenes y contratos por otros servicios.
Adujo que la SSPD incluyó costos en la base gravable del tributo con fundamento en la implementación de las Normas Internacionales de Información Financiera (en adelante NIIF), las cuales modificaron reglas y principios de la contabilidad. No obstante, al hacer esto la entidad cometió un error porque incluyó gastos que no tienen una relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio público, lo que desconoce la jurisprudencia sobre la materia y las reglas previstas por el legislador. 2.
Desconocimiento del precedente judicial Insistió en que la postura asumida por la SSPD desconoce el precedente del Consejo de Estado, el cual es vinculante según lo ordena el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y lo considerado en la Sentencia C-816 de 2011. 3. Gastos de funcionamiento de conformidad con las NIIF Puso de presente que la SSPD sustentó la liquidación oficial en el cambio generado por la aplicación de los nuevos marcos técnicos contables (Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF-) y el nuevo esquema de reporte de información bajo la taxonomía XBRL, por lo que la entidad sostuvo que está dando cumplimiento a la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Señaló que esa afirmación de la SSPD es errónea porque las NIIF no definen la expresión «gastos de funcionamiento», sino que solo define «gastos», sin diferenciarla incluso del concepto de «costo». Y señaló que esta ausencia de una definición 9 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Cuarta. Proceso: 00174-01. Sentencia del 10 de agosto de 2011 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 explícita de costo se debe a que las NIIF no pretenden especificar la manera en la que se debe presentar la información contable, pues bajo dichas normas es posible presentarla de diferentes formas para la toma de decisiones.
Sostuvo que la Norma Internacional de Contabilidad 01 (en adelante NIC 01), sobre presentación de estados financieros, señala que el rendimiento del periodo se puede presentar detallando el gasto de acuerdo con su naturaleza o su función. De esta forma, a juicio de la actora, el hecho de que las NIIF no definan el concepto de costo, e incluso en la traducción del texto de esta se maneja de forma indistinta el concepto de costo o gasto, no desacredita que la noción de gasto puede tener diferentes clasificaciones o funciones en la organización. Afirmó que la estructura de reporte de la información financiera acogida por la SSPD (taxonomía XBRL) pretende obtener mayor detalle de los gastos de servicios públicos sin hacer alusión a cuentas del grupo 51 o del grupo 75.
No obstante, esto no impide diferenciar o individualizar los gastos que tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público objeto de vigilancia y control, pues es el único concepto autorizado por el legislador para integrar la base gravable de la contribución especial. De esta forma, indicó que la base gravable de la contribución a cargo de ISA por el año 2018 incluyó “costos” que no tienen relación con los servicios prestados por ella, los cuales corresponden a los siguientes conceptos: i) servicios personales, ii) generales, iii) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, iv) honorarios, v) servicios públicos, vi) materiales y otros gastos de operación, vii) seguros y viii) órdenes y contratos por otros servicios.
Así las cosas, recalcó que la SSPD amplió la base gravable del tributo a su cargo sin cumplir los límites previstos por el legislador, lo que dio lugar a un pago superior al procedente. Añadió que el término costo no desapareció de las NIIF, sino que se utilizó la expresión «gastos» como una traducción al español de la palabra expenses.
Es por esto que, por ejemplo, el Concepto Nro. 862 del 9 de noviembre de 2015 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública prevé que los costos de ventas deberán mostrarse como un componente separado del estado de resultados cuando la entidad utilice el formato de presentación por función. 4. Inconstitucionalidad de la Resolución Nro. 201853001000025 del 30 de julio de 2018 La demandante reiteró lo expuesto en los acápites anteriores y concluyó que el acto administrativo general que determinó la tarifa de la contribución especial amplió de forma ilícita la base gravable, lo que supone una violación de las competencias asignadas al legislador por los artículos 338 y 370 de la Constitución. 5.
La SSPD no demuestra la necesidad de aumentar la base gravable de la contribución Adujo que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé que se podrán adicionar los gastos operativos a la base gravable de la contribución especial en la proporción que sea indispensable para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD, para lo cual deberá realizar un estudio técnico que acredite esta circunstancia. Destacó que no basta con que la entidad afirme que existe un faltante presupuestal, Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 sino que tiene la carga de acreditarlo mediante la realización del estudio técnico.
Empero, en este caso, no se cumplió con esta carga porque no existe prueba alguna de que la SSPD haya realizado el estudio técnico requerido. 6. La liquidación oficial inaplica el criterio diferencial fijado por la SSPD en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de julio de 2018 Puso de presente que el parágrafo del artículo 2 del acto de carácter general que determinó la base gravable de la contribución especial prevé que, para las entidades de Gobierno que se encuentran en el ámbito del régimen de contabilidad pública, se liquidará el tributo conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De acuerdo con lo anterior, señaló que ISA es una empresa de naturaleza mixta, con participación mayoritaria del Estado y que hace parte del régimen de contabilidad pública, según lo regula el artículo 5 de la Resolución Nro. 354 de 200710. Así las cosas, sostuvo que la SSPD debió liquidar el tributo a su cargo por el año 2018 aplicando esta norma y, en consecuencia, excluir de la liquidación oficial las cuentas del grupo 75. 7.
Falsa motivación y falta de motivación de los actos administrativos particulares proferidos por la SSPD. Indicó que la demandada no tuvo en cuenta que ISA pertenece al régimen de contabilidad pública, según se explicó en el acápite anterior. Además, sostuvo que la liquidación oficial señaló que ISA realizó un pago anticipado de $36’391.061, aunque en realidad fue de $35’961.000, hecho que se debe tener en cuenta para determinar el verdadero valor a pagar por concepto de la contribución especial.
De otro lado, indicó que la SSPD incurrió en falta de motivación porque no existen elementos cualitativos ni cuantitativos para modificar la forma de liquidación del tributo y omitió justificar la existencia del faltante presupuestal. 8. Violación de los principios de buena fe, confianza legítima, certeza y seguridad jurídica. La demandante reiteró que la SSPD aplicó una base gravable diferente a la procedente, por lo que violó los principios constitucionales enunciados. 9.
Violación de los principios de equidad, progresividad y eficiencia tributaria. Aseguró que el nuevo método para calcular el tributo supuso un incremento del 226% del valor a pagar en comparación con el año 2017, mientras que el presupuesto de la SSPD solo creció un 4,6%, lo que demuestra que el incremento es injustificado. 10. Solicitud de control por vía de excepción. Adujo que procede la inaplicación de la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de 10 La demandante no identifica la autoridad que profirió esta norma.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 julio de 2018 por parte de los jueces, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, según lo admite la Sentencia C-122 de 2011. Oposición a la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: En el acápite de los hechos, puso de presente que las apropiaciones presupuestales para la entidad por el año 2018 fueron establecidas en la Ley 1873 de 2017 y el Decreto Presupuestal General de la Nación Nro. 2236 del mismo año. En dichas normas, se indicó que los ingresos corrientes “tasas, multas y contribuciones” son aprobados por valor de $115.476.301, el cual debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Así mismo, indicó que, para proyectar la tarifa de la contribución, se tomó la información financiera reportada y certificada a 31 de diciembre de 2017 por las empresas prestadoras de servicios públicos. Aseguró que, dada la expedición de la Ley 1314 de 2009, se surtió el proceso de convergencia a las NIIF, tanto por la SSPD, como por las empresas sometidas a su inspección, vigilancia y control, y con ocasión de esto, la SSPD no expidió un catálogo de cuentas para el registro contable de los hechos económicos, de tal modo que no es procedente extrapolar la definición jurisprudencial de gasto de funcionamiento a las normas actuales.
Sostuvo que los conceptos que deben integrar la base gravable de la contribución especial son aquellos que representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador del servicio o que se encuentren relacionados con la prestación del servicio de inspección, vigilancia y control. Indicó entonces que esto explica que la SSPD expidiera una estructura para reportar la información financiera en el lenguaje informático XBRL, fundamentado en las estructuras de la taxonomía expedidas por la Fundación IFRS y las NIIF.
Expuso en el acápite de los argumentos de defensa las normas y la jurisprudencia que considera que son aplicables, con base en lo cual consideró que no incurrió en falsa motivación ni en violación del derecho al debido proceso, pues la ley permite adicionar las cuentas del grupo 75 ante un faltante presupuestal, como ocurrió para este caso.
Finalmente, señaló que la existencia de un impacto económico negativo para la demandante no constituye una causal de nulidad del acto administrativo y, aun de serlo, no se acreditó con ningún medio de prueba. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Expuso consideraciones generales sobre el régimen de servicios públicos, con base en lo cual aseguró que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que, por regla general, la base gravable del tributo está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, excluyendo los gastos operativos; y por excepción, podrán adicionarles los gastos operativos cuando se Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 configure un faltante presupuestal de la SSPD.
En el segundo evento, la adición debe ser proporcional al faltante presupuestal de la entidad (sólo lo indispensable para cubrirlo). Con relación al año gravable 2018, puso de presente que la sentencia del 12 de noviembre de 202011 declaró la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de julio de 2018, acto general, excluyendo todas las cuentas del grupo 75 de la base gravable.
Además, afirmó que esta providencia se sustentó en que la SSPD adicionó costos que no correspondían a los gastos operativos autorizados por la norma cuando hay faltante presupuestal, como tampoco correspondían a los gastos de funcionamiento asociados a la prestación de servicios. Así mismo, según la citada providencia, la SSPD no sustentó adecuadamente la existencia de un faltante presupuestal.
Para el caso bajo examen, señaló que la liquidación oficial acusada se fundamentó en la Resolución SSPD-20185300100025, por lo cual incluyó en la base gravable del tributo conceptos que fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, de tal modo que la determinación del tributo en este caso también está viciada de nulidad. Por tanto, procedió a realizar la siguiente liquidación de la contribución especial a cargo de ISA por el año 2018: «1 – ACUEDUCTO LIQUIDACIÓN SSPD (+) Total gastos administración 16.093.934.000,00 (-) Impuestos, tasas y contribuciones (No incluye impuesto de renta) 4.788.519.000,00 Total Base 11.305.415.000,00 Total Contribución PORCENTAJE 0,9025% 102.031.370,00 Valor Pagado Anticipo 36.391.061,00 TOTAL A PAGAR 65.640.309,00»12 Señaló que está probado que la actora realizó un pago total por valor de $203.749.000 (anticipo y pago adicional), por lo que el restablecimiento del derecho procedente consiste en ordenar la devolución de lo pagado en exceso, es decir el reintegro de $101.717.630, suma que debe ser debidamente indexada y adicionada con la liquidación de los intereses previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario.
Finalmente, sostuvo que no impone condena en costas porque no está demostrada su causación, según lo prevé el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365 del Código General del Proceso. Recurso de apelación La SSPD presentó recurso de apelación contra la anterior decisión para que sean negadas las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Manifestó que es necesario realizar unas consideraciones preliminares con relación a la aplicación de las normas contables en la determinación de la base gravable de la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes de su modificación por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Para el efecto, señaló que el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009 estableció la independencia y autonomía de las normas tributarias frente a las contables y la información financiera. Se refirió a que el artículo 165 de 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498).
Sentencia del 12 de noviembre de 2020. CP: Milton Chaves García. 12 SAMAI. Índice 2. PDF 28. Página 27. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la Ley 1607 de 2012 consagró un régimen de transición para la aplicación del artículo 4 de la anterior disposición, al señalar que, para efectos tributarios, las remisiones contenidas en las normas fiscales a las normas contables continuarán vigentes por los 4 años siguientes a la entrada en vigencia de las NIIF.
Adujo que el propósito del citado artículo 165 era aplazar el efecto del artículo 4 de la Ley 1314 de 2009. Por este motivo, el artículo 2 del Decreto 2548 de 2014 dispuso que todas las remisiones contenidas en las normas tributarias a las contables se entenderían hechas para efectos tributarios al Decreto 2649 de 1993 y al Decreto 2650 del mismo año, a los planes únicos de cuentas según corresponda a cada superintendencia o a la Contaduría General de la Nación, entre otras.
Posteriormente, el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012, por lo que empezó a surtir plenos efectos el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009 solo a partir del año 2017. Tras lo anterior, aseguró que los efectos fiscales de la adopción de las NIIF se predican de los impuestos, de las tasas y las contribuciones, de manera que el cambio en las normas de información financiera impactaba necesariamente la determinación de la base gravable de la contribución consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Así, indicó que, aunque es cierto que la sentencia del 23 de septiembre de 2010 proferida por el Consejo de Estado en el Expediente Nro. 16874 distinguió los gastos asociados al servicio regulado de los costos, también lo es que cambió el fundamento contable para determinar la base gravable de la contribución especial. Sostuvo que el Consejo de Estado no ha tenido oportunidad de analizar esta nueva situación normativa, pues actualmente desaparecieron los catálogos de cuentas y surgió una nueva noción de gasto.
Manifestó que la implementación de las NIIF tuvo, para efectos de la contribución de la Ley 142 de 1994, dos efectos: (i) la desaparición del Plan Único de Cuentas (en adelante PUC) de la SSPD y su reemplazo por el reporte en el lenguaje XBRL de acuerdo a las taxonomías fijadas por la entidad, lo que a su vez hace inaplicables las decisiones del Consejo de Estado adoptadas entre 2010 y 2019, que se basan en un criterio meramente formal para distinguir las cuentas del grupo 5 de aquellas del grupo 75, y (ii) que las NIIF y el Decreto 2420 de 2015 únicamente definen el concepto de gasto, no el de costo, por lo que actualmente no es posible seguir haciendo la diferenciación planteada por la jurisprudencia. Destacó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no define los gastos de funcionamiento ni de gastos operativos, pero a partir de su redacción y de la jurisprudencia se puede concluir que el primero es un concepto más amplio que el segundo. Sustentó lo anterior en que los únicos gastos operativos que la ley permite detraer en ausencia de un faltante presupuestal son, para las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, y para las demás empresas, los gastos de naturaleza similar.
Concluyó que los únicos gastos operativos que deben detraerse de los gastos de funcionamiento son los fijados por el legislador, de tal modo que no procede la exclusión de otros de la misma clasificación. Indicó que el artículo 2 de la Resolución Nro. 201853001000025 de 2018 determinó que la base gravable del tributo incluiría los gastos autorizados por el legislador que Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 corresponden a servicios personales; generales; arrendamientos; licencias, contribuciones y regalías; órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; peajes terrestres; honorarios; servicios públicos; materiales y otros gastos de operación; seguros; y órdenes y contratos por otros servicios.
Además, el acto en referencia indicó que la liquidación oficial sería realizada con base en la información suministrada por los prestadores de servicios públicos a través del Sistema Único de Información (SUI). Con base en lo anterior, insistió en que la SSPD no modificó la base gravable de la contribución especial ni creó un sistema novedoso que desconociera los criterios fijados por la jurisprudencia. Por el contrario, la demandante no demostró que fueron incluidos gastos operativos que la ley ordenó detraer de este elemento del tributo.
Reitero que las apropiaciones presupuestales para la entidad por el año 2018 fueron establecidas en la Ley 1873 de 2017 y el Decreto Presupuestal General de la Nación Nro. 2236 del mismo año y que, teniendo en cuenta la relación de costo-beneficio que se determinó con la metodología fijada por el Comité Técnico de Sostenibilidad del Sistema Contable de la SSPD, se determinó que no habría lugar a cobrar la contribución especial por el año 2018 frente a los prestadores de servicios públicos cuya base gravable fuera inferior a $43’296.815.
Reafirmó, de forma extensa, que la Ley 1314 de 2009 inició un proceso de convergencia a las NIIF, por lo que la SSPD no expidió un catálogo de cuentas para el registro de los hechos económicos, lo que impide extrapolar la distinción jurisprudencial anterior al caso bajo examen. Oposición a la apelación Mediante memorial del 2 de febrero de 202313, ISA presentó un documento que denominó “alegatos de conclusión de segunda instancia”, en el cual afirmó que, aunque el recurso de apelación interpuesto por la SSPD fue admitido mediante auto del «nueve (9) de diciembre de 2022», no fue notificada de esta actuación mediante mensaje de datos remitido a su correo electrónico, por lo que considera que el memorial es oportuno. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión Previa Como se indicó previamente, ISA presentó un memorial el 2 de febrero de 2023, llamado alegatos de conclusión de segunda instancia, en el cual afirmó que es oportuno, a pesar de que el recurso de apelación fue admitido mediante auto del «nueve (9) de diciembre de 2022», porque alega que dicha admisión no le fue notificada mediante mensaje de datos remitido al correo electrónico. 13 SAMAI.
Índice 13. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En el expediente consta que el despacho sustanciador admitió la apelación mediante auto del 30 de noviembre de 202214, que la secretaría le informó a la demandante que surtiría la notificación por estado mediante mensaje de datos enviado al correo electrónico informado en la demanda el 7 de diciembre del mismo año15 y que el estado fue fijado el día 9 del mismo mes y año16.
Con base en lo anterior, la Sala observa que la afirmación realizada por la demandante carece de sustento, pues consta que fue debidamente notificada del auto admisorio del recurso de apelación. En consecuencia, el plazo para presentar el escrito de oposición a la apelación (no de alegatos de conclusión como lo denomina), regulado en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, inició con la notificación del viernes 9 y se extendió hasta el miércoles 14 de diciembre de 2022.
Por lo expuesto, el memorial presentado por ISA no fue oportuno, de tal manera que no será tenido en cuenta para proferir esta providencia. 2. Análisis del caso bajo examen Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. 20185340044736 del 24 de septiembre, la Resolución Nro. SSPD 20185300130355 del 7 de noviembre, que decidió el recurso de reposición, y la Resolución Nro.
SSPD 20185000134815 del 10 de diciembre de 2018, que resolvió la apelación, actos administrativos de carácter particular proferidos por la SSPD para determinar la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de ISA para el año 2018. Para decidir este litigio, se pone de presente que, como lo indicó el A quo, el artículo 2 de la Resolución Nro.
SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 fue declarado parcialmente nulo mediante la Sentencia del 12 de noviembre de 202017 porque «adicionó a la base gravable otras cuentas que no hacen parte de los gastos de funcionamiento y que no encajan dentro de los gastos operativos que expresamente el legislador permitió adicionar ante la existencia de un faltante presupuestal» y que, se aclaró en la providencia: «En ese sentido, no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento, pues se reitera, dicha excepción a la regla general, solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización GN, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y Oil y los peajes, cuando hubiere lugar a ello».
En consecuencia, se determinó que la norma acusada quedaría así: «Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: 14 SAMAI.
Índice 4. 15 SAMAI. Índice 11. 16 Esta afirmación puede ser verificada en el siguiente enlace: SAMAI | Estados (consejodeestado.gov.co) 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498). Sentencia del 12 de noviembre de 2020. CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (+) Gastos de administración (-) Impuestos».
En relación con lo anterior, y como lo ha mencionado esta Sala en oportunidades anteriores, que versan sobre casos similares, «El artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo surte efectos erga omnes. Es decir, que opera frente a todos los operadores jurídicos, aunque no haya identidad de objeto ni de partes en los procesos judiciales».
Con lo cual, «la nulidad del acto administrativo de carácter general que reglamentó la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 afecta las situaciones jurídicas no consolidadas»18. En el caso bajo examen, se observa que la situación jurídica de ISA no se encuentra consolidada, toda vez que el acto oficial que liquida la contribución especial para el año 2018 fue discutido en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes, y en sede judicial, a través de la presentación de la demanda de la referencia19, con lo cual no se encuentran en firme los actos discutidos.
Agotado lo anterior, consta en el expediente que, los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante para el año 2018 adicionando a la base gravable de la contribución especial los gastos operativos, de acuerdo con la redacción original del artículo 2 de la Resolución Nro. 20185300100025 del 30 de julio de 201820, lo cual no era procedente, según se determinó en la sentencia del 12 de noviembre de 2020, cuyos efectos son inmediatos y erga omnes.
Ahora, respecto de la argumentación de la apelante, en el sentido de que la incorporación de las NIIF al ordenamiento jurídico permite adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, precisa la Sala reiterar lo señalado en la providencia antes citada: «Independiente que en el marco conceptual para la información financiera no exista una distinción entre el costo y gasto15, pues la definición de este incluye todas partidas incurridas en el transcurso de las operaciones ordinarias de la entidad inclusive los costos de ventas, ello no implica que la Superintendencia adicione a la base gravable de la contribución especial de manera indiscriminada rubros que expresamente el legislador no autorizó y que conforme con el reporte de la información financiera en formato XBRL corresponde a gastos operativos y no de funcionamiento.».
(subraya la Sala) Por todo lo anterior, el recurso de apelación no prospera. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados. 18 Ver, entre otros: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00014-00 (22381).
Sentencia del 12 de diciembre de 2018. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001- 03-27-000-2015-00078-00 (22161). Sentencia del 2 de mayo de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00057-00 (25089). Sentencia del 15 de abril de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y iv) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2020-00007-00 (25225). Sentencia del 28 de abril de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 19 Según lo indicó esta sección, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que se debaten o pueden debatirse ante la administración o ante el juez.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 08001-23-31-000-2009-00559-01 (23443). Sentencia del 6 de junio de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 SAMAI. Índice 2. PDF 11. Página 55. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera necesario poner de presente que ISA, en la demanda, advirtió que la liquidación oficial indicó que el valor pagado por concepto de anticipo es de $36.391.06121, es decir superior al realmente efectuado.
Además, se evidencia que el Tribunal no tuvo en cuenta esta advertencia, pues al liquidar el tributo a cargo de la actora también tuvo como valor pagado por anticipo la suma de $36.391.06122, tal como consta en la transcripción realizada en los antecedentes de esta providencia. Sobre lo anterior advierte la Sala que eso no supuso un error en la cifra a reintegrar a ISA que fue ordenada a título de restablecimiento del derecho en la sentencia impugnada.
Esto encuentra sustento en que en el expediente está probado que el pago realmente efectuado por concepto de anticipo fue de $35.961.00023 y que el pago efectuado luego de la expedición de la liquidación oficial fue de $167.788.00024, para un total de $203.749.000. A su vez, en la liquidación del tributo efectuada por el A quo se determinó que el total del impuesto a cargo de ISA era de $102.031.370 por el 2018.
Así, al restar el valor total del tributo ($102.031.370) del valor pagado ($203.749.000), se encuentra que el pago en exceso fue de $101.717.630, que es la misma cifra cuyo reintegro ordenó la sentencia de primera instancia. De otro lado, también se observa que el Tribunal ordenó realizar el reintegro de la suma pagada en exceso debidamente indexada y con los intereses previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario.
Sobre este particular, se advierte que, esta Corporación se pronunció en sentencias del 15 de mayo de 201925, del 15 de abril de 202126 y del 28 de abril de 202227 en el sentido que, en estos casos la suma objeto de devolución de lo pagado en exceso debe ser actualizada con base en el índice de precios al consumidor, según lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y además se precisó que la SSPD debe reconocer los intereses moratorios causados, según lo previsto en los artículos 192 y 195 ibidem.
Lo anterior no corresponde a lo decidido por el A quo en el presente caso. Por este motivo, al igual que ocurrió en las sentencias del 11 de agosto de 202228 y del 15 de septiembre de 202229, la Sala procederá a modificar el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia de primera instancia, con el fin de ajustarlo al precedente, pues el inciso tercero del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo así lo permite.
Finalmente, no se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 21 Ibidem. 22 SAMAI. Índice 2. PDF 28. Página 27. 23 Ibidem. Página 109. 24 Ibidem.
Página 110. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 63001-23-33-000- 2016-00412-01 (23907). Sentencia del 15 de mayo de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00057-00 (25089). Sentencia del 15 de abril de 2021.
CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2020-00007-00 (25225). Sentencia del 28 de abril de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2019-00228-01 (26574).
Sentencia del 11 de agosto de 2022. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2019-00168-01 (26707). Sentencia del 15 de septiembre de 2022. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00264-01 (26661) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 3 de junio de 2021, la cual quedará así: «SEGUNDO: título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. la suma de $101.717.630, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2.
Confirmar en lo demás la providencia apelada. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN