25000234200020190105301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 26 de mayo de 2022. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 No. interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 y Fiduciaria la Previsora (FIDUPREVISORA S.A.)2 Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988 - ingreso base de liquidación (IBL)3 en el régimen de transición -procedencia de los descuentos de aportes a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG – precedente vinculante FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala4 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Gustavo Ardila Cruz demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 2539 del 29 de marzo de 2020, por medio de la cual la directora de talento humano de la Secretaria de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, le negó la reliquidación de su pensión de jubilación 1 En lo que sigue FOMAG. 2 En lo sucesivo FIDUPREVISORA S.A. 3 En adelante IBL. 4 El expediente ingresó al Despacho el 27 de octubre de 2021, según informe secretarial visible a folio 169.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 2 y el reintegro de los valores que por descuentos en seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales. 2. A título de restablecimiento del derecho solicita ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación, según la Ley 71 de 1988, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición de estatus pensional5, así como el pago del retroactivo pensional por la incorrecta determinación del estatus pensional, esto es, 11 de julio de 2014, cuando debió ser 13 de marzo de 2011. 3.

También, pide el reintegro y la suspensión de los valores que por descuentos por concepto de seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales, cancelar las diferencias que se causen debidamente actualizadas e indexadas, el reconocimiento los intereses moratorios a que haya a lugar, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas.

Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica, así: 5. El señor Gustavo Ardila Cruz nació el 13 de marzo de 19516 y ha laborado en el sector privado y público por alrededor de 26 años, 2 meses y 6 días de la siguiente manera7: Nombre, razón social o entidad Caja, fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta COMUN DE HERMANAS DE Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)8 01-12-1979 30-11-1982 COMUN DE HERMANAS DE 01-02-1983 30-11-1983 COMUN DE HERMANAS DE 05-03-1984 30-11-1984 COMUN DE HERMANAS DE 01-03-1985 30-11-1985 COMUN DE HERMANAS DE 12-02-1986 30-11-1986 COMUN DE HERMANAS DE 20-02-1989 31-12-1995 JOSE LUIS TELLEZ 07-12-1989 03-12-1992 Secretaría de Educación de Bogotá FOMAG 31-01-2000 06-07-2016 5 Por concepto de asignación básica y las primas de vacaciones, navidad, servicios y especial. 6 Conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 42. 7 Según el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES del 22 de junio de 2017 (Fl. 32), los formato únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 26 de abril de 2016 (Fl. 34) y 19 de julio de 2017 (Fls. 31 y 32 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos) y la 4692 del 10 de junio de 2016 (Fls. 17 a 20), «(p)or la cual se retira del servicio a unos docentes y directivos docentes de la planta de personal de la Secretaría de educación del distrito, por cumplir la edad de retiro forzoso (…).». 8 En lo que sigue COLPENSIONES.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 3 Total COLPENSIONES = 9 años, 10 meses y 2 días Aprox. Total FOMAG = 16 años, 4 mes y 4 días Aprox. 6. A través de la Resolución 7571 del 18 de diciembre de 20159, expedida por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, se le reconoció al accionante la pensión de jubilación, en aplicación de la Ley 71 de 1988, con el 75% de los salarios percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en consideración a la asignación básica y la prima de vacaciones, arrojando una cuantía de $1.657.066, a partir del 12 de julio de 2014, día siguiente a la adquisición del estatus pensional. 7.

Mediante la Resolución 235 del 23 de enero de 201710, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación del FOMAG, reliquidó, bajo los parámetros del acto de reconocimiento, la pensión de jubilación del actor por retiro definitivo del servicio, liquidada con la inclusión de los factores de asignación básica, prima de vacaciones y bonificación decreto, resultando un monto de $1.885.138, desde el 6 de julio de 2016. 8.

Por medio de escrito del 14 de agosto 201711 el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del status pensional, el pago del retroactivo pensional causado desde el 13 de marzo de 2011 al 5 de julio de 2016 y el reintegro y/o devolución de los descuentos efectuados por aportes a salud sobre las mesadas adicionales, la que fue negada por medio de la Resolución 2539 del 29 de marzo de 201912, expedida por la directora de talento humano de la Secretaría Educación de Bogotá, en representación del FOMAG.

Concepto de violación 9. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 222 de la Constitución Política; las Leyes 57 de 1987, 33 de 1985, 62 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2002; y los Decretos 1743 de 1966 y 1045 de 1978. 9 Visible a folios 23 a 25 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. 10 Visible a folio 26 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. 11 Visible a folios 22 a 25 12 Visible a folios 26 y 27.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 4 10. Al respecto, manifiesta que con los actos acusados se desconoció que, al haber laborado y realizado aportes a COLPENSIONES, antes del 26 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. 11.

Así, entonces, al serle aplicable los preceptos de la Ley 71 de 1988, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 12. Manifiesta, que la entidad viene realizando descuentos en salud del 12% a las mesadas adicionales, lo que en su criterio, es ilegal y desconoce la obligación que la Constitución Política le impone al Estado de proteger los derechos de las personas.

Contestaciones de la demanda 13. FOMAG se opone a las pretensiones al considerar que la pensión de jubilación del actor debe ser liquidada en atención a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, conforme a la cual los factores que se deben incluir en la liquidación de las pensiones son únicamente sobre los cuales se han efectuado aportes, ello en virtud del principio de solidaridad y sostenibilidad financiera.

Por lo tanto, al no existir cotizaciones sobre los emolumentos reclamados, no es posible su inclusión para reliquidar la prestación 14. Sostiene, que el reintegro y/o la suspensión de los descuentos a salud de las mesadas adicionales implicaría desconocer la normativa vigente. 15. La FIDUPREVISORA S.A. no se pronuncia en la instancia procesal.

La sentencia de primera instancia 16. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad parcial del acto acusado en lo que tiene que ver con la Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 5 determinación de la fecha del estatus de pensionado en la aplicación del régimen pensional contenido en la ley 71 de 1988, la cual es el 13 de marzo de 2011 y no el 11 de julio de 2014.

No obstante, en consideración a que las diferencias o mesadas pensionales dejadas de cancelar por el transcurso de este periodo se encuentran prescritas al no haber sido reclamadas durante el término correspondiente, no hay lugar a pago alguno a título de restablecimiento de derecho. 17. Lo anterior, teniendo en cuenta que FOMAG efectuó un cómputo equivocado en los tiempos de servicios privados cotizados a COLPENSIONES, lo que en principio le daría derecho al pago de las mesadas pensionales causadas por el periodo comprendido del 13 de marzo de 2011 al 10 de junio de 2014, pero como ya se dijo, sobre estas diferencias operó el fenómeno de la prescripción. 18.

Indica, que no le asiste razón al demandante en solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al adquisición del estatus pensional, por cuanto a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente los factores salariales señalados expresamente en la ley 62 de 1985 y sobre los cuales se cotizó, como lo realizó FOMAG al liquidar la prestación con la inclusión de la asignación básica, la prima de vacaciones y la bonificación decreto, última en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1566 de 2014 y 1272 de 2015.

Lo anterior, atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019. 19. Sostiene, que no es procedente ordenar el reintegro del 12% por cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales, dado que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, siendo aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a salud (en igual sentido bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003). 20.

Estima, que el accionante no tiene derecho a reducción alguna, toda vez que la mesada pensional que le fue reconocida es superior a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), ello, en consideración a lo dispuesto por la Ley 2010 del 2019, en el entendido que adiciona parágrafo 5º al artículo 204 de la Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 6 ley 100 de 1993, que modificó el porcentaje de cotizaciones salud a partir del 1º de 2020 y de forma gradual. 21.

En cuanto a las costas, determina su improcedencia, dado que se accede parcialmente a las pretensiones y para fundamentar la decisión se tuvo en cuenta el cambio de postura jurisprudencial. Recurso de apelación 22. El demandante recurre la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo declara la nulidad parcial deprecada en lo que tiene que ver con la determinación de la fecha de su estatus de pensionado en la aplicación del régimen pensional contenido en la ley 71 de 1988 al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe conceder la totalidad de pretensiones en lo que concierne a tener en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales que percibió durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional y al reintegro y la suspensión de los valores que por descuentos por concepto de seguridad social en salud se han realizado sobre las mesadas adicionales. 23.

Lo anterior, en consideración, de un lado, a que en el IBL de las pensiones se debe tener en cuenta todo lo recibido de manera habitual como retribución por la labor, salvo que se trate de un factor excluido por la ley. De otro, debido a que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 703 de 2003, normas y sus reglamentos que no contemplan descuentos para salud sobre estas.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 24. El demandante presenta alegatos de cierre en los que reitera sus argumentos de la demanda y el recurso de apelación. 25. El FOMAG, la FIDUPREVISORA S.A., el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronuncian en la instancia procesal.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 26. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿El IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 71 de 1988 es un aspecto protegido por el régimen de transición que permite incluir todos los factores de salario devengados por el pensionado durante el último año de servicio, o si por el contrario, al ser un elemento ajeno a él, solo contempla los que están previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 27.

Una vez resuelto lo anterior, establecer si: ¿procede el descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG? 28. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988; ii) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación del 28 de agosto de 2018 (Exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01) sobre el IBL en el régimen de transición; iii) el precedente vinculante de la sección segunda del Consejo de Estado sobre la procedencia de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG; y vi) el análisis del caso concreto.

Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 29. Sea de señalar, que para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguro Social (ISS)13, COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988, «(p)or la cual se expiden normas sobre pensiones y se 13 En lo que sigue ISS.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 8 dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º, indicó: «ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.». 30. Sobre el alcance de esta pensión, esta Sala en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo, lo siguiente: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión.». 31.

La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, estableció la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.». 32.

De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 9 33. Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.». 34.

Es de indicar, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…).». 35. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 10 por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»14.

Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición15. 36. Entonces, en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el IBL en el régimen de transición 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01), que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 38.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 14 Ídem. 15 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).».

Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 11 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 39.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…).». 40. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 12 - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…).». 41. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 42. Esta subregla se sustenta, así: «(…) 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).». 43.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 44.

Es pertinente indicar, que parte del soporte sustancial del precedente de la Sala Plena antes aludido, fue el cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre el punto, en la sentencia SU-230 de 2015, con ponencia de Jorge Pretelt Chaljub, al analizar la liquidación de diversas pensiones de Ley 71 de 1988, cuestionadas vía de tutela contra providencia judicial, se indicó: Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 13 «La Sentencia C-258 de 2013, estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-.

En la sentencia, por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos.». 45.

Por lo anterior, el precedente de Sala Plena del Consejo de Estado en materia del IBL, pese a producirse en el contexto de una pensión reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985, es perfectamente aplicable a las que fueron otorgadas con fundamento en los requisitos de la Ley 71 de 1988; pues el referente para acudir a la norma anterior es igual, esto es, ser el pensionado beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aspecto sobre el cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional no hay distinción alguna en tanto tal circunstancia solo se ampara la edad, tiempo de servicio o de cotización y la tasa de reemplazo. 46.

Por otra parte, resulta oportuno mencionar que recientemente la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020- 20 del 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 radicado interno 1882-2014, entre otros aspectos, se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, y desde tal panorama concluyó: «(…) 84.

De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.

Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. (…) 91.

Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 14 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron.

(…).». 47. Así las cosas, conforme al principio de sostenibilidad fiscal, las cotizaciones pensionales efectuadas por las vinculaciones laborales en el sector público, en el sector privado y como independientes, constituyen el soporte de liquidación de las pensiones que deban reconocerse con base en la Ley 71 de 1988 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Entonces, la base de liquidación de estas pensiones, conforme la directriz jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, atiende la efectiva cotización atendiendo la reglamentación dispuesta en el Decreto 1158 de 1994, y las variables temporales de los artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

Precedente vinculante de la sección segunda del Consejo de Estado sobre la procedencia de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG 48. La sección segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el 3 de junio de 2021 profirió sentencia de unificación17 sobre la procedencia de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, la que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, y aplicará con efectos retrospectivos «(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.». 49.

En esta providencia se sentó como regla de unificación que: «Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Bogotá D.C., 3 de junio de 2021.

Radicación número: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-18)CE-SUJ-024-21. Actor: José Julián Guevara Parra. Demandado: FOMAG. Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 15 contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.

Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.». 50.

Lo anterior, al considerarse que: «No debe ordenarse la suspensión de los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre (…), como quiera que aquellos son procedentes en el porcentaje del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 o el señalado por las normas que lo modifiquen o adicionen, de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

(…) en aplicación de la regla jurisprudencial fijada, según la cual son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado por el artículo 8, inciso 5, de la Ley 91 de 1989. […] por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el valor del aporte que efectúan los docentes pensionados fue equiparado al previsto para el régimen general en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, en el 12% o en el porcentaje que señalen las normas que lo modifiquen o adicionen.

(…).». 51. Más adelante se consignó: «(…) según lo considerado por la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional, el hecho de que el legislador no hubiera previsto un ajuste semejante al autorizado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para compensar el aumento de la cotización en salud, no vulnera el derecho a la igualdad del personal afiliado al FOMAG.

En efecto, la Corte sostuvo que, por una parte, al alcanzar el estatus cesa la obligación de cotizar a pensión, lo cual coadyuva de cierta manera el aumento de la cotización en salud. Por otra parte, enfatizó que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente del régimen especial que le asiste, sino que está ligada al conjunto de servicios que presta el FOMAG, regulado por la Ley 91 de 1989, el cual presenta diferencias favorables respecto del régimen general, por lo tanto, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993.

Otro razonamiento que se expone en el recurso de apelación es el relacionado con la aplicación de los artículos 5 de la Ley 43 de 1984 y 1 del Decreto 1073 de 2002, […] En lo relativo a la primera de las normas invocadas, es importante precisar que no tiene como destinatarios a los docentes pensionados. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que prevé la obligación para los pensionados afiliados al FOMAG de hacer aportes de las mesadas adicionales, es posterior a la Ley 43 de 1984, por lo tanto, esta última no podría ser aplicable.

Respecto de la segunda de las disposiciones invocadas, esto es, el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, antes se precisó que esta regula los descuentos de las mesadas adicionales destinados al pago de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, mas no están referidos a los aportes a salud.

En ese orden, tampoco sirve de sustento jurídico para acceder a la solicitud del pensionado. […] la parte demandante afirmó que, de efectuarse tal Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 16 deducción la cotización equivaldría al 24% de la mesada, cuando lo procedente es el 12% mensual.

Este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que en los meses en los que el beneficiario de la prestación recibe dos mesadas, el aporte del 12% lo hace sobre el total de lo devengado en ese mes, lo que equivale al descuento del mismo porcentaje de cada una de las mesadas que recibe (…).». 52. Corolario de lo anterior, se tiene que son procedentes los descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

Del caso concreto 53. Es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Una vez resuelto lo anterior, establecer si procede el descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG. 54.

Para dilucidar lo anterior, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que el actor para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditaba una edad de 43 años y un tiempo de servicios privados por un espacio aproximado de 9 años, 10 meses y 2 días, periodo durante el cual cotizó a seguridad social a COLPENSIONES.

También, que durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público por más de 26 años, de los cuales alrededor de 16 años 4, meses y 4 días han sido como docente oficial, iniciando el 31 de enero de 2000, periodo durante el cual realizó aportes a FOMAG. 55. Así, entonces, teniendo en cuenta que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, como ya se dijo, acreditaba 43 años al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, cuenta con más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado (COLPENSIONES) como en el público (FOMAG) y acredita una edad superior a 60 años de edad al momento de la solicitud de la pensión de jubilación, el Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 17 reconocimiento de la prestación de aquel es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, como lo estableció la entidad y el a quo. 56.

Lo anterior, teniendo en cuenta, como ya se vio, que la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el demandante acredita los requisitos de la primera ley dicha, esto es, tener 60 años, cumplidos para el caso del actor el 13 de marzo de 2011, y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 57.

En tal virtud, al establecerse que al actor le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa, que establece el reconocimiento de la pensión de jubilación en un monto «(…) equivalente al 75% del salario base de liquidación (…).». 58.

En lo que respecta al IBL, siguiendo la línea vinculante del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).». 59.

Así las cosas, la base de liquidación de estas pensiones atiende la efectiva cotización atendiendo la reglamentación dispuesta en el Decreto 1158 de 1994, y las variables temporales de los artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso. 60. En este orden, el actor no tiene derecho a la liquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio como se pretende, porque al ser beneficiario del régimen de Expediente: 25000-23-42-000-2019-01053-01 Número interno: 1370-2021 Demandante: Gustavo Ardila Cruz Demandado: FOMAG y otro 18 transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), y el monto de su pensión corresponde al 75% del salario base de liquidación y deberá calcularse conforme a las variables de los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). 61. Ahora, en cuanto a los descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, ha de decirse que la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 3 de junio de 202118 estableció la procedencia de estos, toda vez que «(…) el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al FOMAG, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.

Por lo tanto, no hay lugar a devolución de suma alguna o suspensión por este concepto.». 62. En esas condiciones, no es viable acceder a la pretensión de la demanda en cuanto se solicita que se ordene suspender los descuentos de los aportes así como la devolución de los ya efectuados, como lo estableció el a quo, máxime cuando aquellos tienen la finalidad de contribuir al sostenimiento del sistema especial de salud que administra el FOMAG, que tiene como destinatarios al personal docente, así como a sus beneficiarios. 63.

Por lo analizado a lo largo de esta providencia, el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Bogotá D.C., 3 de junio de 2021.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Ausente en comisión de servicios) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador