Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 (4217-2021) Demandante: Administradora colombiana de pensiones, Colpensiones1 Demandado: Carmen Sofía Durán Cantor Tema: pensión de invalidez.
Subtema: competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez en situaciones de traslados entre regímenes pensionales de prima media con prestación definida (RPM) y de ahorro individual con solidaridad (RAIS). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron sus pretensiones.
I. SÍNTESIS DEL CASO Colpensiones considera que no es la entidad competente para reconocer la pensión de invalidez de Carmen Sofía Durán Cantor pues al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, 15 de abril de 2009, se encontraba afiliada a la Administradora del Fondo de Pensiones2 Porvenir. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Colpensiones, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho3 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se indican. 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 27209 del 15 de agosto de 2012, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales –ISS–, reconoció pensión de invalidez a Carmen Sofía Durán Cantor, a partir del 15 de abril de 2009, en aplicación de la Ley 860 de 2003. 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante AFP. 3 De acuerdo con el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
La demanda fue presentada el 15 de marzo de 2019, de acuerdo con el «acta individual de reparto» visible a f. 28 del cuaderno principal del expediente físico. En el cuaderno principal del expediente físico, se puede ver la demanda a ff. 1 a 21. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a Carmen Sofía Durán Cantor la devolución de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de invalidez a partir de la inclusión en nómina de pensionados, hasta que se decrete la suspensión provisional o la nulidad del acto administrativo, sumas que deben ser indexadas. 2.1.2.
Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) Carmen Sofía Durán Cantor nació el 18 de agosto de 1968. 2) La afiliada se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad4 al régimen de prima media5, el 1 de diciembre de 2009. 3) A través del dictamen de pérdida de capacidad laboral del 10 de agosto de 2011, la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado del ISS, le calificó pérdida de capacidad laboral del 63.20% la cual se estructuró el 15 de abril de 2009. 4) El 1 de septiembre de 2011 Carmen Sofía Durán Cantor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue concedida por el ISS a través de la Resolución 27209 del 15 de agosto de 2012, en cuantía de $1.162.201 efectiva a partir del 15 de abril de 2009, con un retroactivo pensional de $52.564.060; liquidado con 999 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $1.819.983, con una tasa de reemplazo del 58.50%, de conformidad con la Ley 860 de 2003. 5) Colpensiones solicitó a Carmen Sofía Durán Cantor, mediante auto de pruebas APSUB 3607 del 22 de noviembre de 2018, autorización para revocar la resolución del 15 de agosto de 2012, pues considera que la competencia para reconocer y pagar la prestación corresponde a la AFP Porvenir porque la pérdida de capacidad laboral se estructuró cuando se encontraba afiliada a ese fondo de pensiones. 6) La pensionada no autorizó la revocatoria, por lo que la demandante remitió el expediente mediante Resolución SUB 27936 del 30 de enero de 2019 a la dirección de procesos judiciales de Colpensiones para iniciar la acción respectiva.
Contra esa decisión la demandada interpuso recursos de reposición, y en subsidio apelación al considerar que tiene derecho a la prestación, los cuales fueron resueltos de manera negativa. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 5. Como tales la demandante señaló la Constitución Política, leyes 100 de 1993 y 860 de 20036, así como el Decreto 692 de 1994. 6.
En el concepto de violación expuso que el reconocimiento de la pensión de invalidez vulnera normas superiores, por las siguientes razones: a) La fecha de estructuración de la invalidez es usual que se fije de manera próxima a la calificación, pues se presume que es cuando la persona no puede desplegar más su fuerza laboral. Además, la fecha razonable para establecer la estructuración es aquella en que la persona pierde de manera definitiva y permanente la capacidad 4 En adelante RAIS. 5 En adelante RPM. 6 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 para trabajar, momento en que, debido a la gravedad de la incapacidad, se limita la vida productiva o cesa definitivamente, lo que amerita una calificación posterior. b) El artículo 12 de la Ley 100 de 1993 divide en 2 regímenes el sistema general de pensiones, coexistentes, pero excluyentes, los cuales amparan contingencias de vejez, invalidez y muerte: el RPM administrado por Colpensiones y el RAIS, a cargo de administradoras públicas o privadas. c) El literal «b» del artículo 13 de esa normativa instituyó la libertad para escoger el régimen por parte de los afiliados, quienes manifestarán por escrito la elección al afiliarse o trasladarse.
Por lo que para tener la cobertura de los riesgos establecidos en las normas que rigen la seguridad social, debe existir afiliación al sistema y una vez sea efectiva la vinculación puedan trasladarse entre regímenes de forma libre. d) El artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 establece que el ingreso de un aportante tendrá efectos para la administradora desde el día siguiente al que inicie la relación laboral, siempre que se le entregue diligenciado el formulario de afiliación, de lo contrario, el empleador asumirá los riesgos. e) El artículo 42 ibidem dispuso que el traslado de entidad produciría efectos solo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la presentación de la solicitud del traslado; que la administradora de la cual se retira el trabajador tendría a cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior al que surjan las obligaciones a la nueva entidad. f) La Corte Constitucional ha manifestado que el fondo de pensiones competente para asumir la pensión de invalidez es aquel en el que estaba afiliada la persona cuando ocurrió el siniestro, es decir, para la fecha de estructuración de la invalidez.
Además, en casos de traslados, indicó que una vez que el trabajador perteneciente al régimen de prima media, decide trasladarse al de ahorro individual, las contingencias que se presenten durante el tiempo necesario para formalizar la nueva afiliación, deben cubrirse por la antigua administradora; que una vez el traslado sea efectivo, si ocurre el siniestro, debe ser atendido por la nueva administradora a la que se trasladó el cotizante.
Posición compartida con la Corte Suprema de Justicia. g) No debió reconocerse la pensión de invalidez a Carmen Sofía Durán Cantor porque la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral se estableció el 15 de abril de 2009, cuando estaba afiliada a Porvenir. El traslado de régimen fue realizado el 1 de diciembre de 2009, posterior a la estructuración, por lo que Colpensiones no es quien debía reconocer y pagar la prestación. 2.2.
Contestación de la demanda 7. Carmen Sofía Durán Cantor fue notificada a la dirección suministrada por Colpensiones, y según constancia que obra en el expediente7, fue recibida el 13 de marzo de 2021. Por su parte, el vinculado Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, fue notificado a través de correo electrónico8. A pesar de lo anterior, la demandada y la AFP no contestaron la demanda9. 7 F. 187 del cuaderno principal del expediente físico. 8 F. 179 del cuaderno principal del expediente físico. 9 F. 194 del cuaderno principal del expediente físico.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.3. Trámite de primera instancia 8. Colpensiones, a través de apoderado, presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9. Repartido el proceso al despacho sustanciador, por auto del 30 de abril de 201910, declaró la falta de jurisdicción para conocer del medio de control y ordenó remitir el expediente a los juzgados laborales del circuito de Bogotá. Estableció que la jurisdicción contencioso – administrativa conoce los conflictos de seguridad social generados entre el Estado y sus empleados públicos; y que corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral los litigios referentes al sistema de seguridad social integral suscitados entre los afiliados de las administradoras de fondos de pensiones públicas o privadas, al margen de los actos jurídicos que se debatan, cuando se trate de trabajadores privados.
Que la demandada no ostentó la calidad de empleada pública sino de trabajadora privada, por lo que radica la competencia para conocer del litigio en los jueces laborales. 10. Colpensiones interpuso recurso de apelación11 al considerar que lo debatido es la legalidad de una resolución, en lesividad, por lo que es competente la jurisdicción contencioso – administrativa.
El Tribunal mediante auto del 26 de julio de 201912 no repuso la decisión, ya que a pesar de que se trata de una lesividad, al estudiar las pretensiones se debe hacer alusión al régimen jurídico aplicable a la demandada, que no es otro que el de los trabajadores privados. 11. El expediente fue repartido entonces al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, el cual mediante providencia del 14 de enero de 202013, propuso el conflicto de jurisdicciones, indicó que la controversia no se refiere a la relación legal y reglamentaria entre servidores públicos y el Estado y la seguridad social que de ahí se deriva, según el núm. 4 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, sino de la nulidad del propio acto de la administración, luego entonces concierne a la jurisdicción contenciosa. 12.
El conflicto fue dirimido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a través de providencia de sala núm. 65 del 8 de julio de 202014, en la que determinó que la competencia para conocer del asunto es de la jurisdicción contenciosa – administrativa, Tribunal Administrativo de Cundinamarca; al ser la encargada del control y juzgamiento de los actos administrativos emitidos por las autoridades. 13.
A través de auto del 26 de febrero de 202115, el Tribunal admitió el medio de control, vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, y corrió traslado para contestar la demanda. Al tiempo, mediante auto de la misma fecha16, dio traslado de la medida cautelar solicitada por Colpensiones a los demás sujetos procesales; quienes a pesar de que se les notificó en debida forma17, guardaron silencio. 14.
A través de Auto del 14 de mayo de 202118 el tribunal negó la medida cautelar solicitada por la demandante, y determinó que en ese momento procesal no era posible 10 F. 42 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 11 F. 49 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 12 F. 74 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 13 F. 97 y ss del cuaderno principal del expediente físico. 14 F. 21 y ss. del cuaderno del conflicto de jurisdicciones. 15 F. 175 y ss del cuaderno principal del expediente físico. 16 F. 177 del cuaderno principal del expediente físico. 17 A la demandada Carmen Sofía Durán Cantor se le notificó a la dirección física suministrada por Colpensiones.
La AFP vinculada Provenir Fondo de Pensiones y Cesantías en la dirección electrónica para notificaciones judiciales. F. 178 a 187 A del cuaderno principal del expediente físico. 18 F. 188 y ss del cuaderno principal del expediente físico. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fijar si en la fecha de estructuración de la invalidez Carmen Sofía Durán Cantor se encontraba afiliada a Porvenir o a Colpensiones; y tampoco los efectos del traslado de régimen. 2.4.
Sentencia de primera instancia 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 1 de septiembre de 202119 resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, porque: a) Encontró acreditado y que no es objeto de controversia que Carmen Sofía Durán Cantor cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, según lo señalado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, ya que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 63.20% y tiene más de 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral. b) De lo probado en el proceso Carmen Sofía Durán Cantor fue calificada con pérdida de capacidad laboral del 63.20%, estructurada a partir del 15 de abril de 2009, según el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 10 de agosto de 2011. c) La demandada solicitó traslado de la AFP Porvenir al ISS, hoy Colpensiones, el 2 de octubre de 2009, el cual se hizo efectivo el 1 de diciembre siguiente; los dineros correspondientes a las cotizaciones se trasladaron de Porvenir al ISS el 22 de diciembre de 2009. d) De conformidad con el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, la entidad administradora de la que se retira el afiliado tiene a cargo el pago de la prestación y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior al que se haga efectivo. e) A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia T-131 de 2019 estableció que cuando una persona afiliada realice el traslado de sus aportes a otra entidad administradora y cumplido el término para hacerse efectivo, la entidad receptora debe cubrir el siniestro de la invalidez, sin que sea determinante la fecha en que se estructuró la incapacidad. f) El traslado de Carmen Sofía Durán Cantor al ISS se hizo efectivo el 1 de diciembre de 2009, y el trámite de la calificación y reconocimiento de la pensión de invalidez se realizó el 10 de agosto de 2011, cuando ya se había producido el traslado entre regímenes y recibido por parte del ISS el saldo de la cuenta individual de la afiliada, por lo que le correspondía el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. g) Finalmente, indicó que las controversias suscitadas entre las administradoras respecto a la competencia para el reconocimiento pensional no pueden afectar el goce de los derechos de los afiliados, más cuando el derecho no se encuentra en discusión y recae sobre una persona de especial protección constitucional. 2.5.
Recurso de apelación 16. La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que insistió en los argumentos de su demanda, sin razonamientos adicionales 20. 19 F. 206 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. 20 F. 217 y ss. del cuaderno principal del expediente físico. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.6.
Intervenciones en segunda instancia 17. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202121, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas. 2.7. El Ministerio Público 18. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 19. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.
Problema jurídico y metodología de su resolución 20. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿corresponde a Colpensiones asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reconocida a Carmen Sofía Durán Cantor, al estructurarse la pérdida de capacidad laboral cuando aún se encontraba afiliada al Fondo de Pensiones Porvenir? 21.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, los regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, aludirá al marco jurídico del traslado de régimen pensional y la competencia en el reconocimiento de las prestaciones. En tercer lugar, se referirá al análisis de la sentencia SU-313 de 2020 de la Corte Constitucional, respecto al conflicto de competencias entre las AFP del RPM y RAIS.
Por último, estudiará el caso en concreto. 3.3. Regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993 22. El sistema de seguridad social en Colombia está conformado por regímenes generales y, excepcionalmente, especiales, relativos a pensión, salud, riesgos profesionales y demás servicios complementarios que fije la Ley. 23. La Constitución Política en el artículo 48, define la seguridad social como un servicio público obligatorio, en el que debe intervenir el Estado para dirigir, coordinar y controlar su prestación. Esto, en atención a que es un derecho irrenunciable que se debe garantizar y su prestación está a cargo del Estado, con la participación de particulares, quienes conjuntamente deben ampliar de manera progresiva la cobertura. 24.
La Ley 100 de 1993 establece que el sistema de seguridad social integral tiene como finalidad la garantía de los derechos irrenunciables de la persona, para alcanzar una calidad de vida alienada con la dignidad humana y creada para proteger al individuo ante diferentes eventualidades. 25. Ahora bien, en tratándose de pensiones, la mencionada norma ha fijado que busca garantizar el amparo de los afiliados o sus beneficiarios de contingencias como la 21 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 vejez, invalidez y muerte.
Para ello, ha establecido 2 regímenes excluyentes, pero coexistentes, como lo son, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. 26. El sistema general de pensiones tiene unas características especiales fijadas en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, a saber: a) Afiliación obligatoria para trabajadores dependientes e independientes; b) selección del régimen por parte del afiliado de manera libre y voluntaria, la cual debe manifestarse por escrito al vincularse o trasladarse; c) los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, vejez y de sobrevivientes; d) la afiliación conlleva el pago de aportes establecidos en la ley; e) una vez efectuada la selección inicial de régimen, es posible trasladarse por una sola vez cada 5 años, a partir de la selección inicial, sin que pueda efectuarse el traslado cuando al afiliado le falten 10 años o menos para cumplir la edad para obtener el derecho a la pensión de vejez; f) para ser acreedor a las pensiones y prestaciones de los regímenes se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, a cualquier fondo o caja pública o privada; así como la suma de las semanas cotizadas en cualquiera de ellos; g) reconocimiento de pensión mínima; h) subsidio a grupos poblaciones especiales, a través del fondo de solidaridad pensional; i) prohibición de pensión de invalidez y vejez simultánea; y j) control y vigilancia a las entidades administradoras del régimen; entre otras. 3.3.1 Régimen solidario de prima media con prestación definida 27.
El artículo 31 de la Ley 100 de 1993 lo define como aquel en el cual los afiliados o beneficiarios obtienen una pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o indemnización, a cargo del ISS, hoy Colpensiones. Este régimen es solidario, los aportes y rendimientos van a un fondo común de naturaleza pública, el cual garantiza el pago a los pensionados por parte del Estado. 3.3.2 Régimen de ahorro individual con solidaridad 28.
Por su parte, el artículo 59 ibidem, lo instituye como un conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos para el pago de pensiones y prestaciones a reconocer a sus afiliados. En este régimen los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes e indemnizaciones; cuya cuantía depende de los aportes efectuados por afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros y, si es del caso, subsidios del Estado. 29.
Los afiliados pueden escoger y trasladarse entre las administradoras y fondos de pensiones, y aquellas tienen la obligación de informar en forma expresa a los afiliados Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 los derechos y obligaciones para adoptar las decisiones de manera informada; el afiliado tiene el deber de manifestar libre y expresamente que entiende las consecuencias, riesgos y beneficios de su elección. 30.
Los regímenes de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, comparten las normas que establecen los requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de calificación, según los artículos 38, 3922, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993. 3.4. Marco jurídico del traslado de régimen pensional y la competencia en el reconocimiento de las prestaciones 31.
En desarrollo de la garantía de libre y voluntaria selección del régimen, no solo para afiliarse, sino también para trasladarse, el Decreto 1416 de 199923 determinó: «Artículo 41. Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes […]». 32.
Esto quiere decir que, el ingreso efectivo al sistema es al día siguiente al inicio de la relación laboral, siempre que se diligencie el formulario de afiliación. 33. Por su parte, el artículo 42 ibidem determina las obligaciones a cargo de las administradoras cuando se realiza un traslado entre ellas. Indica la norma: «Traslado entre entidades administradoras.
El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.
La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. […] En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones.
Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior». 34. De lo citado se establecen varias circunstancias importantes para resolver el problema jurídico planteado: a) El traslado entre administradoras está sujeto a los requisitos de permanencia en los regímenes; 22 Modificado por la Ley 860 de 2003. 23 Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 b) el traslado, en todo caso, solo produce efectos a partir del primer día calendario siguiente al segundo mes siguiente de la solicitud del traslado ante la nueva administradora; c) está a cargo de la administradora de la cual se retira el afiliado el reconocimiento de las prestaciones causadas hasta el día anterior a que surjan las obligaciones para la nueva entidad; d) el primer pago de cotizaciones que efectúe el afiliado deberá ser ante la antigua administradora; e) el traslado solo es efectivo al momento en que el afiliado quede cubierto por la nueva entidad. 35.
La Corte Constitucional en Sentencia T-131 de 2019, que sirvió de fundamento en la decisión adoptada en primera instancia, dio una interpretación inicial a la norma anterior, respecto al momento en que se determinaba la pérdida de la capacidad laboral y su incidencia en la competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en aquellos casos donde se produjo un traslado entre regímenes.
Estableció la Corte: «54. La afiliación, según el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, se hace efectiva “desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación”. El traslado, por su parte, se entiende efectivo, en los términos del artículo 42 ibídem, desde el “primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora”, claro está, siempre que se cumpla con los requisitos sobre permanencia en los regímenes y en las entidades administradoras.
Además, según dispone su inciso 3º, “[l]a entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad”. […] 56. Igualmente, puede ocurrir que, habiendo surtido plenos efectos legales el traslado, se realice la valoración médico laboral y se determine que la fecha de estructuración de la invalidez ocurrió mientras el aportante se encontraba afiliado al anterior régimen (RAIS o RPM), tal y como aconteció en este proceso.
Nótese que se trata de dos eventos diferentes, pues en la hipótesis del párrafo precedente, la fecha de estructuración de la invalidez se da cuando el traslado no se ha hecho efectivo, mientras que en la que se menciona, la invalidez se estructura antes de que dicho traslado ya hubiere surtido sus efectos legales. Este último evento no está regulado por el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999. 57.
Para la resolución de este tipo de asuntos, amparada en las reglas contenidas en artículo 42 del Decreto 1409 de 1999, la jurisprudencia constitucional ha planteado la siguiente subregla: en el evento en que el trabajador haya realizado el traslado de sus aportes a otra entidad administradora y cumplido el término para que se haga efectivo dicho traslado (artículo 42 ibídem), debe ser la nueva administradora la que está llamada a cubrir el siniestro que genere la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha de estructuración de tal condición. 58.
Dicha subregla, a juicio de la Sala, encuentra justificación en los artículos 70 y 113 de la Ley 100 de 1993, pues el traslado del afiliado del RAIS al RPM le otorga al administrador de este último el derecho de recibir el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, incluidos los rendimientos. En esa medida, si el fondo “nuevo” recibe los recursos correspondientes a los aportes del afiliado, a juicio de la Sala, resulta razonable que sea este el que deba cubrir el siniestro de invalidez del cotizante.
Por la misma razón, entonces, es que no resulta procedente que sea el fondo “antiguo” Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el que asuma el pago de la pensión de invalidez, pues, se insiste, parte de los recursos para financiar dicha prestación fueron remitidos al fondo “nuevo”, una vez se hizo efectivo el traslado del afiliado. […]». 36.
Este criterio restó relevancia a la fecha de la estructuración de la invalidez, otorgándole trascendencia al momento del traslado efectivo a la nueva AFP; y determinó como subregla jurisprudencial24 que, en los casos de traslado efectivo de los aportes del trabajador a otra administradora, el deber de cubrir el siniestro de la invalidez es de la nueva AFP, al margen de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
No obstante, dicha posición fue reevaluada por la alta corporación en sentencia de unificación que la Sala pasa a analizar. 3.5. Sentencia de unificación SU-313 de 2020 de la Corte Constitucional, conflicto de competencias entre AFP del RPM y RAIS 37. Posterior a la citada providencia T-131 de 2019, la Corte Constitucional encontró la necesidad de realizar un análisis más profundo al asunto de la competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez de las AFP del RPM y del RAIS, en casos de traslados, y especialmente en el tema presupuestal, pues conlleva a la transferencia de los aportes entre los diferentes regímenes, debido a la distribución del porcentaje; más cuando no está en discusión el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, sino únicamente el competente para el pago de la prestación. 38.
Esta nueva interpretación de la Corte fijó que el régimen y la respectiva AFP responsable del pago de la pensión de invalidez, será aquel en el que se encontraba el afiliado al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral; por lo que es esta fecha la que resuelva cualquier conflicto que surja entre administradoras de los diferentes regímenes.
Estimó la Corte: «6. Conflictos de competencia entre administradoras del RPM y Fondos del RAIS. Evento en el que hubo un traslado mientras se cotizaban semanas posteriores a la fecha de estructuración 6.1. Hasta este punto, se advierte que existe meridiana claridad en relación con la forma en que se define el derecho a la pensión de invalidez, se establece la fecha desde que se paga, se calcula el monto de su mesada pensional y se determina la PCL de un afiliado; todo esto con independencia del régimen pensional al que cotice aquel.
Estas reglas podrán ser fácilmente seguidas por las administradoras de pensiones – pertenezcan a uno u otro régimen– cuando ante ellas se presente un afiliado solicitando el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, sin que cuente con periodos trabajados con posterioridad a la fecha de estructuración que definieron, en su caso, los médicos competentes para evaluarlo.
De hecho, podría sostenerse que en esta primera aproximación a las normas que regulan todo lo concerniente a esta prestación, el sistema no pareciera contemplar la posibilidad de que una persona declarada inválida pueda efectuar luego cotizaciones al sistema pensional. De allí que, como se ha dicho en esta providencia, para el legislador la fecha de estructuración es a la pensión de invalidez lo que la fecha del fallecimiento es a la pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, esa afirmación debe tomarse con ciertos matices. En efecto, el fallecimiento es un hecho inmodificable. Mientras tanto, la invalidez que posibilita la obtención de una pensión no es absoluta (ya se ha dicho que corresponde al 50% o más) y, por tanto, una persona podría continuar sus labores haciendo uso de sus capacidades restantes.
Esta circunstancia nos enfrenta a la pregunta central que esta providencia debe resolver: ¿qué régimen debe encargarse del reconocimiento de la pensión de invalidez cuando, con posterioridad a la fecha de estructuración, la persona continúa cotizando al Sistema General de Pensiones e, incluso, efectúa un traslado?, la Corte 24 Desde la Sentencia T-672 de 2016.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 deberá definir si ello es competencia de la administradora de la que se retiró y donde, sin embargo, se estructuró su discapacidad, o lo propio corresponderá al fondo nuevo.
Desde la perspectiva de esta Sala, las reglas de competencia deben seguir produciendo efectos en los términos que ha previsto el legislador, salvo que existan razones constitucionales imperiosas en virtud de las cuales sea necesario construir una excepción (en un caso concreto) a ellas. Si esas razones constitucionales no existen, el juez no podrá reconstruir las reglas.
En efecto, se ha sostenido que los términos en que debe reconocerse la pensión de invalidez –a través de la cual se materializa el derecho a la seguridad social– requieren ser definidos con un desarrollo legislativo. Ese desarrollo, siempre que no anule el derecho a la seguridad social, habrá de seguirse prima facie en aras de respetar el principio democrático.
Con esto en mente, se dará respuesta al interrogante formulado en el párrafo anterior. Recuérdese que el traslado de régimen es una facultad de toda persona. Esta facultad, sin embargo, se encuentra sujeta a algunas limitaciones previstas por el legislador. En concreto, una persona solo podrá “trasladarse […] por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial”, al tiempo que no procederá su cambio si aquel pretende ser realizado cuando le falten “[…] diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.
Ese traslado puede efectuarse entre la fecha de estructuración y el momento de la calificación. Si la pérdida de capacidad laboral de una persona es calificada mientras se encuentra afiliada a uno de los dos regímenes, pero la fecha de estructuración establecida por los médicos corresponde a un momento anterior en el que estaba afiliada al otro, puede erigirse un conflicto de competencias.
La Corte ha entendido que discusiones entre entidades, que respondan a situaciones meramente competenciales, no deben servir de excusa para dejar de reconocer derechos pensionales, máxime cuando el afiliado haya cumplido los requisitos legales para ello. Con todo, en esta oportunidad la Sala se referirá a esta situación a fin de unificar su jurisprudencia, con el objeto de evitar que este tipo de cuestiones se sigan presentando a futuro, en detrimento de afiliados que, en la mayoría de los casos, requieren con urgencia obtener el pago pensional.
Se reitera que, definiendo reglas sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha considerado en algunas providencias de sus salas de revisión que corresponde a la última administradora reconocer y pagar la pensión de invalidez, independientemente del momento en que haya sido fijada la fecha de estructuración. A esa conclusión ha arribado porque: (i) la capacidad laboral residual de la persona le ha permitido continuar cotizando y buscar la afiliación en otro régimen pensional de acuerdo con su libre determinación, (ii) ese último fondo es el que cuenta con todos los aportes realizados, dado que el traslado del RAIS al RPM –o viceversa– supone la remisión del monto correspondiente a las cotizaciones que se hayan efectuado en el fondo antiguo, y (iii) ordenar el reconocimiento de la pensión por parte de un fondo distinto al nuevo, supondría situar barreras o trabas administrativas que dilatarían el goce efectivo del derecho.
Estos argumentos buscan la protección del derecho a la seguridad social e, indirectamente, el amparo de la libertad de elección de régimen de cada ciudadano. De otra parte, contra esa lectura, se han presentado argumentos de orden normativo y financiero a partir de los cuales se pide su modificación. Para resolver la cuestión expuesta, es preciso indagar si en el sistema normativo pensional existen reglas que definan cómo deben dirimirse este tipo de conflictos.
Asimismo, corresponderá a la Sala detenerse en la legislación que trata sobre la forma de financiación de las pensiones de invalidez en cada régimen. Esto con el fin de establecer, legalmente, qué fondo debe responder por el pago de la prestación: el antiguo o el nuevo. Si de ese análisis se sigue que corresponde al fondo antiguo tal responsabilidad, la Corte evaluará el impacto de esa regla en el derecho a la seguridad social de los afiliados, a fin de establecer si representa una limitación desproporcionada de aquel. 6.2.
Las normas que fijan reglas para la definición de la competencia. El artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 se refiere, específicamente, a las obligaciones que deberá Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 cubrir la administradora de pensiones a la que se traslada un afiliado.
Textualmente, el inciso segundo de ese artículo establece que: “(…) el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad” (Subrayas fuera de texto).
Este artículo ha tenido dos lecturas y corresponde definir cuál de ellas es la que debe seguirse. Una es la expuesta en la Sentencia T-013 de 2019, según la cual, con base en este enunciado normativo podría entenderse que al fondo antiguo no le corresponde – en estos escenarios– ninguna responsabilidad en el pago de la pensión de invalidez, aun cuando el siniestro se estructuró mientras la persona estaba afiliada allí, precisamente porque todas sus obligaciones cesaron con el traslado que se hizo efectivo con posterioridad.
La otra lectura, presente en la Sentencia T-672 de 2016, es la de quienes consideran que el artículo está reiterando que el fondo antiguo debe responder por todas aquellas prestaciones que se hubieran causado, en favor de sus afiliados, hasta el momento en que el traslado se hizo efectivo. Así, si la pensión de invalidez se causó bajo su vigía, deberá reconocerla y pagarla.
La Sala considera que la interpretación que debe seguirse es la segunda, con base en tres argumentos: (i) La invalidez es un riesgo y, para ser protegido, debe ser –por regla general– futuro e incierto. Ordenarle al fondo nuevo reconocer una pensión que se causó antes de que el beneficiario estuviere afiliado a él, sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado.
(ii) El Decreto 1833 de 2016, establece en su artículo 2.2.2.4.6., que “[l]as prestaciones que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se encuentren en cualquiera de las situaciones señaladas en este decreto, deberán ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la invalidez” (Subrayas fuera de texto).
Esta es una norma que se aplica a los supuestos de multiafiliación, es decir, a aquellos escenarios en los que una persona estaba afiliada válidamente a los dos regímenes, pero aportando a uno solo. Sin embargo, el artículo ha sido usado, por la vía de la analogía, para dirimir asuntos de competencia distintos. Con base en ello, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo, el 23 de mayo de 2018, al estudiar un caso como este, que la prestación debía ser reconocida por la entidad que recibió los aportes al momento en que ocurrió el siniestro.
(iii) Por último, la interpretación según la cual el fondo nuevo debe reconocer la pensión –con independencia del momento en que se estructure la invalidez–, parece contener una contradicción específica con la forma de financiación de la prestación que, por cada régimen, el legislador previó. […] 7. Las implicaciones de seguir la regla del último fondo o la regla del fondo de estructuración 7.1.
Implicaciones de la regla del último fondo sobre la estructura financiera Desde el punto de vista de la financiación, la lectura según la cual el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 mantiene en cabeza del fondo antiguo la competencia por el pago de las pensiones de invalidez siempre que ellas se causen antes del traslado, es la acertada.
Esto porque, en ese mismo caso, sostener que la competencia para reconocerla y pagar la pensión la tiene el fondo nuevo podría tener las siguientes implicaciones: Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (i) Cuando la última administradora pertenece al RPM.
Si la fecha de estructuración se fijó en un momento donde la persona se encontraba válidamente afiliada al RAIS, y, se conmina, en todo caso, a una administradora del RPM a pagar la prestación por ser el fondo nuevo al que aquella se afilió, las consecuencias serían varias. El fondo obligado tendría que reconocer la prestación en los términos de los artículos 21, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993.
Esto quiere decir que, como se explicó, deberá (i) pagar el retroactivo correspondiente al nuevo pensionado, desde que se estructura, hasta la fecha de su ingreso en nómina, y (ii) calcular el valor de la mesada con base en las cotizaciones previas a esa fecha de estructuración, es decir, las realizadas al fondo antiguo con anterioridad a su afiliación actual.
Esto, prima facie, podría no parecer problemático si, como se asumió en algunas providencias de esta Corte, se entendiera que el fondo nuevo cuenta con todos los recursos para hacerlo, en tanto le fueron trasladados desde el RAIS. Sin embargo, tal aseveración coincide solo en parte con la realidad, pues lo cierto es que el 3% de las cotizaciones obligatorias, que el fondo privado destina a financiar los riesgos de invalidez y sobrevivientes, no se remiten al RPM.
Si el fondo nuevo pagara la prestación, incurriría en un empobrecimiento injustificado y, al tiempo, se propiciaría un enriquecimiento, también injustificado, de la aseguradora, pues, a pesar de haber estado obligada a pagar una proporción de la pensión –por virtud del contrato que suscribió con la AFP– queda exonerada de ello. […] 7.1.1.
Los problemas indicados no existirían si se asumiera que el reconocimiento de la pensión corresponde al fondo en el que se encontraba la persona para el momento en que se estructuró su invalidez. En efecto, (i) si la invalidez se estructuró en el RAIS, la AFP que corresponda pagará la prestación y hará efectivo el contrato que suscribió con la aseguradora para que aquella responda por la suma adicional.
Los aportes realizados en favor del RPM, con posterioridad al siniestro, serían devueltos en ese caso para que sirvan, eventualmente, para el pago de una pensión de vejez en el fondo privado –si se dan las condiciones–. (ii) Por su parte, si la invalidez se estructuró en el RPM, Colpensiones pagará la prestación y las cotizaciones que la persona hubiere efectuado con posterioridad a esa fecha, en el RAIS, simplemente serían trasladadas para que la persona adquiera una pensión de vejez en el fondo público –si hay lugar–. 7.1.2.
Con todo, lo dicho sitúa la discusión en un nuevo escenario. Si se asume que la anterior es la posición legal vigente, primero, porque así parecen señalarlo las normas que regulan la materia y, segundo, porque es una interpretación que no afecta el sistema de financiación de la pensión de invalidez previsto por el legislador para cada régimen, queda una cuestión por resolver que podría plantearse como sigue: ¿con la regla del fondo de estructuración se limita la libertad de elección de régimen pensional o, indirectamente, el derecho a la seguridad social de los ciudadanos? Si es así, ¿aquella limitación es desproporcionada? 7.2.
La regla del fondo de estructuración y su relación con el derecho a la seguridad social Resolver los últimos cuestionamientos del acápite anterior fue, precisamente, lo que motivó la sesión técnica realizada en el marco de este proceso. La Corte entiende que de los tres riesgos que ampara el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, solo el de vejez puede motivar un traslado.
Está claro que las pensiones de invalidez o de sobrevivientes tendrán las mismas condiciones en ambos regímenes, luego, para el afiliado, será indiferente si paga el RPM o el RAIS. Con todo, trasladándose a un nuevo régimen, el ciudadano tendrá la expectativa legítima de pensionarse por vejez con las reglas de aquel, y no con las del que abandonó, especialmente si pierde la pensión de invalidez producto de una nueva calificación. Ese traslado puede darse, en principio, cumpliendo los requisitos legales previstos para tal efecto y, por tanto, tener una validez jurídica prima facie.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En efecto, desde una perspectiva puramente normativa, las diferencias entre regímenes por el pago de pensiones de vejez son sustanciales. En el RPM el derecho se adquiere cumpliendo los requisitos de edad (57 o 62 años, según se trate de mujeres u hombres) y semanas cotizadas (1.300).
El monto de la mesada depende del número de semanas, pero también del nivel de ingresos de una persona. Y la tasa de reemplazo no puede ser superior al 80% del IBL, que se calcula con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento o en toda la vida laboral si es más favorable. Si no se accede al derecho, la persona podrá reclamar una indemnización sustitutiva.
En el RAIS, por su parte, existen tres opciones: a) pensionarse por vejez porque el capital de la cuenta individual garantiza una prestación superior al 110% del salario mínimo, b) si lo anterior no fue posible, acceder a la garantía de pensión mínima siempre que haya cotizado 1.150 semanas y tenga 57 o 62 años, según corresponda, y c) si no ocurrió ni a ni b, obtener la devolución de saldos de su cuenta individual.
Si se remite a una persona del RPM al RAIS, para que en el segundo se pague su pensión de invalidez, la consecuencia sería que ya no podría pensionarse por vejez en el RPM. Esto porque ambos regímenes son excluyentes y, por tanto, nadie puede estar pensionado en uno y cotizando en otro. De manera que tendrá que cumplir los requisitos del RAIS para acceder a la pensión de vejez.
Estas mismas consideraciones podrían valer si la devolución se hace del RAIS al RPM. Es desde esta perspectiva que en principio se advirtió una posible afectación a la libertad de elección del régimen pensional y, por consiguiente, al derecho a la seguridad social. Sin embargo, a partir de la información recaudada en la sesión técnica, podría arribarse a dos conclusiones sobre este particular. 7.2.1.
La regla del fondo de estructuración no limita la libertad de elección de régimen. Se había dicho que dos eran las reglas para trasladarse: a) hacerlo “[…] por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial”, y b) antes de que le falten al afiliado “[…] diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.
Pero estas reglas aplican para afiliados, no para pensionados. En efecto, la pensión de invalidez siempre se reconoce y paga desde la fecha de estructuración, en adelante. Incluso cuando hay cotizaciones posteriores a la misma. Esto presupone que su beneficiario se entenderá pensionado desde esa misma fecha. El traslado de un pensionado es lo que parece no aceptar el sistema.
El artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por ejemplo, establece que: “[e]stán excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: // a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público”. Si una persona estuviera afiliada al RAIS y se le practicara un examen médico laboral cuyo resultado indicara que su invalidez se estructuró en el RPM, por disposición legal –sin necesidad de acudir a otra consideración–, dejaría de tener efectos ese traslado que efectuó si se asume que Colpensiones pagaría la pensión, retroactivamente, desde la fecha de estructuración. 7.2.2.
La regla del último fondo no necesariamente garantiza una protección más amplia del derecho a la seguridad social Esta Corte ha señalado que el derecho a la seguridad social sirve de garantía al principio de la dignidad humana. Esa finalidad no deja de buscarse porque el solicitante sea trasladado al fondo antiguo, pues, en cualquier caso, tendrá asegurado el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
El ciudadano la recibirá indefinidamente hasta tanto no se compruebe que su PCL disminuyó por debajo del 50%. De hecho, para verificar si su invalidez se conserva con el tiempo, la Ley prevé que aquella pueda revisarse “(…) por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar”.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Bajo el supuesto de que una persona perdió la pensión de invalidez, ella buscará continuar cotizando para acceder a los requisitos que le permitirán, a futuro, pensionarse por vejez.
En ese caso, como ya se dijo, si fue devuelto al régimen antiguo, tendrá que cumplir los requisitos de aquel para tal propósito. Lo que quedó claro, sin embargo, con la sesión técnica realizada, es que no puede sostenerse de manera abstracta que ello será más o menos perjudicial para las personas que se hallen inmersas en esa situación. Puede que se presenten escenarios donde, en efecto, cuestiones como el monto de la mesada de la pensión de vejez hubiesen sido mejores en el régimen nuevo que en el antiguo y, al mismo tiempo, en otros casos, es posible que la devolución al régimen antiguo termine, incluso, por beneficiar al ciudadano en relación con las condiciones en que hubiese obtenido una pensión de vejez en el fondo donde había escogido afiliarse.
Si se analiza el asunto desde la perspectiva de la devolución del RPM al RAIS, se encuentra que la posibilidad de pensionarse por vejez en ese último régimen no desaparece, máxime cuando los tiempos cotizados con posterioridad a la fecha de estructuración entrarían a formar parte de la cuenta individual, lo que quiere decir que podrán ser usados, posteriormente, para acceder a la pensión de que trata el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 o que podrán destinarse al conteo de semanas para beneficiarse de la garantía de la pensión mínima del artículo 65 siguiente.
Al mismo tiempo, el legislador buscó una solución para el caso de aquellos que pierdan la pensión de invalidez: el artículo 70 de la Ley 100 –inciso cuarto–, establece que, si ello tiene ocurrencia, “(…) los afiliados tendrán derecho a que el Estado les habilite como semanas cotizadas aquellas durante las cuales gozaron de la respectiva pensión. Esta habilitación del número de semanas será aplicable sólo cuando el Estado deba pagar garantía de pensión mínima”.
Con esto no se deja desprotegida a la persona que se recupera. Incluso, podría, en algunos casos, aquella devolución ser más favorable si se asume que en el RPM el derecho se adquiere cotizando 1.300 semanas y en el RAIS 1.150. De otra parte, es necesario hacer énfasis en dos aspectos que resaltaron los intervinientes en la sesión técnica.
El primero tiene que ver con que la recuperación de una persona que ha sido declarada inválida es un hecho inusual. Recuérdese que de la totalidad de pensionados por invalidez con que ha contado Colpensiones (57.231), solo el 0.56% (323) ha disminuido su PCL por debajo del 50%. Aspecto que también se evidencia en el RAIS, pues, según datos de Asofondos, de las personas que se han pensionado allí por el mismo riesgo (42.427), solo el 0.003% (144) se han recuperado.
Se infiere entonces que lo que de ordinario ocurre es que las personas terminan percibiendo la pensión de invalidez de forma vitalicia. El segundo aspecto por resaltar de aquella sesión es que ninguno de los dos regímenes puede asegurar, per se, una pensión de vejez en mejores condiciones. Colpensiones, por ejemplo, resaltó que solo el 0.38% de sus pensionados por invalidez (219), accedieron a una pensión de vejez y mejoraron el valor de su mesada.
De manera que, al parecer, mantenerse en el RPM no es garantía, en la gran mayoría de los casos, de gozar de una jubilación con mayores beneficios. 8. Fijación de la regla en virtud de la cual se definirá la competencia por el pago de la pensión de invalidez en asuntos como el presente El Régimen responsable por el pago de una pensión de invalidez, será aquel en donde estaba afiliado un ciudadano para el momento en que se estructuró su PCL.
La fecha de estructuración será el elemento que resuelva cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del RAIS y del RPM. Esto, cuando menos, por las razones que fueron expuestas en los capítulos anteriores y que pueden condensarse como sigue: 1) del artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 se desprende que, aun cuando exista un traslado, el fondo antiguo mantiene la competencia por el reconocimiento de prestaciones que se causen en su vigencia; 2) porque esta regla es la que mejor armoniza con el sistema de financiación previsto por el legislador para las pensiones de invalidez; y 3) porque con su aplicación no se afecta el derecho a la libertad de elección de régimen pensional, ni se limita el derecho a la seguridad social». [Resalta la Sala] Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 39.
Ahora bien, frente al derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, la citada providencia determinó que no se ve afectado, principalmente porque en tratándose de reconocimiento de pensión de invalidez la prestación no tiene diferencias sustanciales entre los 2 regímenes; garantizando siempre en ambos el pago de la prestación una vez acredite los requisitos de ley, los cuales también son afines.
Sin embargo, si un afiliado es remitido del RPM al RAIS para el pago de su pensión, tiene como consecuencia que no pueda pensionarse por el riesgo de vejez ante el RPM, al ser excluyentes. Sumado a lo anterior, concluye la Corte que, «al parecer», mantenerse en el RPM no es garantía, en la mayor parte de los casos, de gozar de una pensión de jubilación más beneficiosa. 40.
Por otro lado, respecto a la importancia de la fecha de estructuración para determinar la competencia en el pago de la pensión de invalidez, esta Subsección25, en un caso que guarda similitud con el presente, expuso: «A manera de corolario, conforme a la regla de unificación señalada por la Corte Constitucional, para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez se debe tener en cuenta siempre la fecha de estructuración de la invalidez, sin importar que se trate de un traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) o viceversa, lo anterior a partir de criterios de carácter económico y de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social, como ya lo ha aceptado la sala plena de esta Corporación. […] De acuerdo con las normas reseñadas y lo demostrado en este proceso, estamos ante un cambio de sistema de aseguramiento con el que el demandado pasó del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en particular a Colfondos, y se trasladó al solidario de prima media con prestación definida (RPM), administrado por Colpensiones, el que surtió plenos efectos y quedó consolidado el primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado, esto es, el 1° de agosto de 2014.
La pérdida de la capacidad laboral fue calificada por dictamen pericial 201476486MM de 28 de octubre de 2015 y la petición de reconocimiento pensional fue formulada el 5 de noviembre siguiente (folio 43), por ende, se hicieron luego de consolidado el traslado de régimen. Sin embargo, se estructuró la pérdida de la capacidad laboral el 23 de abril de 2014, cuando el demandado estaba vinculado a Colfondos SA, empresa aseguradora del RAIS, y pese a que se trata de un cambio de régimen, resulta procedente tener esa fecha para determinar que esa es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En efecto, conforme a la sentencia de unificación 313 de 13 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional, la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral es la que sirve para definir situaciones como la que aquí se discute, así implique un cambio de régimen de cobertura en seguridad social; además, las reglas de sostenibilidad financiera del sistema enunciadas por dicha Corporación, dada la naturaleza contingente de la pensión de invalidez, sirven de fundamento para el reconocimiento pensional, pues ciertamente no existe una reglamentación específica ni un período de transición que regule situaciones como la aquí presentada, por ello se deben seguir tal regla jurisprudencial». 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de diciembre de 2022, radicado 25000-23- 33-000-2017-00409-01 (3719-2021).
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 3.6. Estudio del caso concreto 3.6.1. Hechos probados 41. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente26 se puede establecer lo siguiente: 1) Carmen Sofía Durán Cantor nació el 18 de agosto de 1968, por lo que a la fecha del reconocimiento de la pensión de invalidez tenía casi 44 años. 2) Según certificados emitidos por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y el ISS, Carmen Sofía Durán Cantor estuvo afiliada a diferentes administradores de fondo de pensiones así: AFP Fecha de inicio Fecha de traslado Entidad a la que se trasladó Traslado de los fondos ISS 26/05/1989 17/07/1996 Sin fecha Porvenir 01/05/1998 30/11/2009 ISS 22/12/2009 ISS - Colpensiones 01/12/2009 N/A N/A 3) A través de dictamen sobre pérdida de capacidad laboral núm. SNML5393 del 10 de agosto de 2011, emitido por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado se determinó a Carmen Sofía Duran Cantor una pérdida de capacidad laboral del 63.20%, invalidez por riesgo común, estructurada el 15 de abril de 2009. 4) El 1 de septiembre de 2011 solicitó pensión de invalidez, la cual le fue reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución 27209 del 15 de agosto de 2012, efectiva a partir de la estructuración, esto es, 15 de abril de 2009 y tasa de reemplazo del 58.50%, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, al acreditar 999 semanas cotizadas, de las cuales 154 fueron dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y un porcentaje de estructuración del 63.20%. 3.6.2.
Análisis sustancial de la Sala 42. Colpensiones pretende que se declare la nulidad de la Resolución 27209 del 15 de agosto de 2012, por medio de la cual reconoció pensión de invalidez a Carmen Sofía Durán Cantor, al considerar que por estructurarse la invalidez el 15 de abril de 2009, cuando se encontraba afiliada a la AFP Porvenir, es esta última quien debió reconocer y pagar la pensión. 43.
De las pruebas del proceso se encuentra que existió un cambio de régimen pensional del de ahorro individual con solidaridad, administrado por el fondo de pensiones y cesantías Porvenir, al de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, hoy Colpensiones; traslado que fue efectivo el 1 de diciembre de 2009 y transferidos los fondos el 22 siguiente. 44.
En suma, el ISS, hoy Colpensiones el 10 de agosto de 2011 determinó una pérdida de capacidad laboral a Carmen Sofía Durán del 63.20%, por enfermedad común y estructurada el 15 de abril de 2009, es decir cuando se encontraba afiliada al fondo de pensiones Porvenir. 45. Además, Carmen Sofía Durán solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez el 1 de septiembre de 2011, la cual fue reconocida mediante Resolución 26 Índice 3 de Samai, archivo ED_CUAD1CD3FOLIO152A_TESTIGODOCUMENTALC(.pdf) NroActua 3 Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 27209 del 15 de agosto de 2012, cuando se había consolidado el traslado del régimen y se había estructurado la invalidez. 46.
Así las cosas, y en la línea de interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación citada, es la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral la que resuelve el conflicto de competencias entre los regímenes, por lo que al estructurarse la invalidez el 15 de abril de 2009 y ser efectivo el traslado del RAIS al RPM el 1 de diciembre de 2009, la entidad competente para reconocer la prestación que aquí se debate es el fondo privado Porvenir. 47.
La Sala estima necesario, hacer un llamado de atención a las administradoras de pensiones, en este caso Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que propicien diálogos en torno a temas como el presente, referentes a la competencia para el reconocimiento de pensiones de invalidez en casos donde los afiliados se han trasladado de régimen y se estructura la pérdida de capacidad laboral de manera anterior a la efectividad del mismo; esto, en el marco de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 313 de 2020 y demás pronunciamientos de esta Corporación, con el objetivo de evitar controversias administrativas que puedan afectar el goce al derecho pensional de sus afiliados, así como litigios que congestionan a la administración de justicia. 3.7.
Conclusión de la decisión 48. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que a Colpensiones no le corresponde asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reconocida a Carmen Sofía Durán Cantor. En su lugar, es la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. quien tiene la obligación del reconocimiento y pago por ser a la que se encontraba efectivamente afiliada Carmen Sofía Durán Cantor al momento de estructurarse la pérdida de su capacidad laboral. 49.
Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda. En consecuencia, dispondrá la nulidad de la Resolución 27209 del 15 de agosto de 2012 proferida por el jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, hoy Colpensiones, que reconoció pensión de invalidez a Carmen Sofía Durán Cantor. 50.
Como restablecimiento del derecho, se ordenará a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a Carmen Sofía Durán Cantor, con fecha de estructuración del 15 de abril de 2009, con una pérdida de capacidad laboral del 63.20% y tasa de reemplazo del 58.50%, porcentaje que fue reconocido en el acto administrativo que será declarado nulo.
Además, se dispone que Colpensiones no excluirá de la nómina pensional a la demandada hasta tanto no se haga efectiva su inclusión en la nómina de pensionados de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., garantizando la continuidad y el goce efectivo del derecho pensional. 51. También se ordenará a Colpensiones la emisión del bono pensional a que haya lugar, en los términos del artículo 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993, respecto de los aportes que Carmen Sofía Durán Cantor efectuó a Colpensiones y los que le transfirió la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el 22 de diciembre de 2009 al ser efectivo el traslado de la afiliada del RAIS al RPM; devengando a cargo del emisor un interés equivalente a la tasa DTF, en los términos del literal d) del artículo 116 ibidem.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 52. Por último, no hay lugar a ordenar a Carmen Sofía Durán Cantor la devolución de lo pagado por concepto de pensión de invalidez a partir de la inclusión en nómina de pensionados, pues no existe controversia en que le asiste el derecho pensional por reunir los requisitos legales. 3.8.
Costas 53. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario27 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.
Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandada haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 1 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Colpensiones.
Segundo: En su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 27209 del 15 de agosto de 2012, proferida por el jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, hoy Colpensiones, que reconoció pensión de invalidez a Carmen Sofía Durán Cantor. Tercero: Como restablecimiento del derecho, condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al reconocimiento de la pensión de invalidez a Carmen Sofía Durán Cantor, con fecha de estructuración del 15 de abril de 2009, pérdida de capacidad laboral del 63.20% y tasa de reemplazo del 58.50%.
La AFP deberá, de forma inmediata, iniciar el pago de la mesada pensional correspondiente. Cuarto: Ordenar a Colpensiones no excluir de su nómina pensional a Carmen Sofía Durán Cantor hasta tanto no se haga efectiva la inclusión en nómina de pensionados de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., garantizando la continuidad y el goce efectivo del derecho pensional. 27 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.
Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2019-00472-01 Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Quinto: Ordenar a Colpensiones la emisión del bono pensional a que haya lugar, en los términos del artículo 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993, respecto de los aportes que Carmen Sofía Durán Cantor efectuó a Colpensiones y los que le transfirió la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el 22 de diciembre de 2009 al ser efectivo el traslado de la afiliada del RAIS al RPM; devengando a cargo del emisor un interés equivalente a la tasa DTF, en los términos del literal d) del artículo 116 ibidem.
Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: No condenar en costas. Octavo: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx