CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 1 de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución No. 111 del 25 de marzo de 2004, mediante la cual ordenó el pago temporal del valor adicional que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, que no reconoce el ISS, a partir del 3 de junio de 2003 y a favor del señor Hernán Alcides Bustamante Rúa; en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 1 de octubre de 2021, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 3 de junio de 2004, en favor del señor Hernán Alcides Bustamante Rúa. Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “De conformidad, con las consideraciones expuestas en acápites anteriores, se tiene que la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se efectúo en las resoluciones que son objeto de control en el proceso de la referencia. Como se advirtió después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto.

Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al señor HERNAN ALCIDES BUSTAMANTE RÚA, era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el Juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.

Al proferirse el acto administrativo demandado sin competencia se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, se reitera, no se encuentra atribuida a la Universidad demandante la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas disposiciones constitucionales y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos.

En este orden de ideas se concluye que en el acto administrativo demandado se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción entre la Resolución demandada y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, se accederá a decretar la medida cautelar solicitada”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “En síntesis, en el caso que nos convoca, la Magistrada, al decretar la suspensión provisional del acto atacado, debió hacer un análisis de la normativa constitucional y legal presuntamente transgredidas, pero en este caso, dicho análisis no existe.

Falto el juicio de debida ponderación especifico pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto interlocutorio que, argumentativamente, debe terminar con motivar y justificar la decisión consistente en decretar la medida cautelar. En otras palabras, es un enorme vacío que ya no se pueda llenar y, que, por tanto, jurídicamente, no pudo terminar la actuación en la determinación a la que llego de decretar la medida cautelar de suspensión, razones suficientemente para pedir en este recurso que se revoque el auto impugnado.

Sabemos que el juicio de ponderación es un ejercicio complejo y un gran desafío para el juez, ya que debe ser consiente de que está frente a un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, que esta en el deber legar de hacerlo cumplir y que contiene un derecho fundamental, cuya protección es reforzada, preferente y prevalente, con la reiteración de “prima facie”, y, que por ello, la valoración de fondo es propia de la fase de juzgamiento y que si ésta se agota desde el momento en que se va a decretar una medida cautelar se estará prejuzgando y anunciando la sentencia (sic)”.

(El juez no tiene que encontrar la flagrante violación para poder decretar la medida, porque a esa conclusión se llegará al terminar el proceso, pero sí debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar de suspensión, sin análisis con argumentos sólidos de los que se carecen, que la misma, como en esta ocasión, transgreda la línea que divide la etapa previa del decreto de medida cautelar y la sentencia de fondo del asunto, ya que de una vez, no solo hace un prejuzgamiento, concede lo pedido en la demanda y anuncia el fallo del proceso, sin que exista una norma clara, expresa y fundamentada interpretación de la magistrada sobre de (Sic) las normas señaladas como violadas, y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial público, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene el derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, como en este caso, se le merman sus ingresos en un veinte por ciento (20%).

Y es evidente que no se desató la colisión o choque entre el derecho fundamental a la seguridad (sic) en pensionales y el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que el primero goza de la protección especial y preferente que parte de la Constitución Política. Por tanto, en este caso, se debe rectificar porque sí resulta más gravoso para la parte demandada decretar la medida cautelar, que negarla, porque una decisión en tal sentido, no solo contraría nuestra Carta Magna, al Estado Social y de Derecho, que no Estado solamente de Derecho, sino que sería una especie de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales que tienen relación con la protección del tesoro público en detrimento de los derechos de los trabajadores”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa En el sub examine se observa que, la apoderada de la parte demandante a través de escrito remitido el 9 de junio de 2022, presentó recurso de apelación adhesiva contra la providencia del 1 de octubre de 2021. Respecto del recurso de apelación adhesiva, el artículo 322 del Código General del Proceso, dispone que la parte que no apeló se podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, escrito que podrá presentarse ante el Juez que profirió la decisión siempre y cuando el expediente se encuentre en su despacho, o en su defecto ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación de la sentencia. Ahora bien, de conformidad con el numeral 3 del artículo 244 del CPACA, el trámite de la apelación de autos exige que se surta el traslado del recurso de apelación a la contraparte ante el inferior.

A su vez, el numeral 4 ibidem establece que la apelación de autos debe ser resuelta de plano por el superior, es decir sin un trámite previo, como el de proferir un auto admitiendo el recurso de apelación. En relación a la oportunidad para interponer la apelación adhesiva de autos, esta Corporación, ha señalado: “Por lo anterior, para esta Sala es claro que el término para interponer la apelación adhesiva de autos en la jurisdicción contencioso administrativa transcurre entre el vencimiento del término de ejecutoria de la providencia impugnada y mientras el expediente se encuentre en el despacho del a quo pues, en aras de proteger el derecho de contradicción, es necesario que si se interpone una apelación adhesiva de esta se corra traslado a la parte contraria, actuación que solo puede surtirse ante el juez de primera instancia”.

Conforme al anterior criterio jurisprudencial, es claro que la oportunidad para interponer el recurso de apelación adhesiva contra auto es durante el término de ejecutoria de la providencia impugnada y mientras el expediente se encuentre en el despacho del a quo. En el caso concreto, se advierte que el escrito de apelación adhesiva fue interpuesto con posterioridad a que el expediente entrara al Despacho para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en consecuencia, esta Sala lo rechazará por haberse interpuesto de forma extemporánea.

Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional de la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 3 de junio de 2003 al señor Hernán Alcides Bustamante Rúa. Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional;

(ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 2.4. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor Hernán Alcides Bustamante Rúa, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 1 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004, ordenó pagarle al señor Hernán Alcides Bustamante Rúa, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 3 de junio de 2003.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

Por otra parte, en cuanto a una presunta vulneración de los derechos fundamentales señalados por el apelante, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 1222 de 9 de febrero de 2004, en cuantía mensual de $2.889.880, a partir del 3 de junio de 2003.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 1 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 1 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 111 del 25 de marzo de 2004, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Rechazar por extemporáneo el recurso de apelación adhesivo, presentado por el apoderado judicial de la Universidad de Antioquia.

TERCERO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR