Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández Demandado: Fiscalía General de la Nación Temas: Supresión del cargo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Dumar Otálora Hernández, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que i) se inaplique el Decreto 898 de 2017, que modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, y ii) se declare la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la mencionada entidad. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito que desempeñaba o a otro de similar categoría; ii) pagarle a. a título de indemnización, los salarios y prestaciones sociales que detentaba con anterioridad a la expedición del acto acusado; b. perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante; c. perjuicios inmateriales, en la modalidad de daño moral; iii) indexar las sumas que resulten de la condena de conformidad con el índice de precios al consumidor; iv) contabilizar, para efectos del sistema de seguridad social en pensiones, sin solución de continuidad, las semanas que estuvo desvinculado de la entidad; y v) en costas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Dumar Otálora Hernández prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 30 de junio de 1995. El último cargo desempeñado fue el de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito, ubicado en la Dirección Nacional de Fiscalías Especializada de Justicia Transicional. ii) El presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017, por el cual se creó la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos; en consecuencia, se dispuso la modificación de la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la supresión de determinados cargos de la planta de personal. iii) La Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por la cual se distribuyeron los cargos de la planta global y su ubicación, es decir, optó por enlistar sólo aquellos que continuarían vigentes, y dejar por fuera 3 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández de mención a los restantes, esto es, sin individualizar los servidores que permanecerían en el servicio o los que serían objeto de retiro. iv) El 30 de junio de 2017, mediante el Oficio 29, el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación le comunicó al demandante la supresión de su cargo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 189, 249 y 253 de la Constitución Política; 2 del Acto Legislativo 01 de 2016; 94 de la Ley 270 de 1996; y 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La potestad para crear, fusionar o suprimir los empleos pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación o -en general- determinar y reformar su estructura y funcionamiento, es una atribución exclusiva del legislador, y por esa razón, ni el presidente de la República ni el fiscal general de la Nación, como supremo director de la entidad, se encuentran revestidos de tal facultad.
Lo anterior, en atención a que no está contemplada en los artículos 251 Constitucional y 4 del Decreto Ley 016 de 2014, ni en el Acto Legislativo 01 de 2016. ii) Por virtud de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 270 de 1996, la entidad tenía la obligación de basar la selección de los cargos que decidió suprimir, en estudios especiales que soporten la necesidad de la medida y justifiquen objetivamente la supresión de los cargos; sin embargo, ni en el texto del Decreto Ley 898, ni en los considerandos de la Resolución 2358 se hizo referencia alguna su realización y mucho menos al resultado que arrojó tales estudios. iii) El contenido de las resoluciones acusadas está afectado por falsa motivación, porque si bien la Resolución 2358 de 2017 se funda en el artículo 59 del Decreto 1 Folios 8 a 36. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández Ley 898 de 2017 para justificar la desvinculación del demandante, en esta solamente se enunció la cantidad de cargos que debían suprimirse por área, sin referirse a las razones objetivas mediante las que se escogerían cada uno de aquellos dentro de un marco de cargos idénticos, con lo cual trasladó la responsabilidad al fiscal general de la nación de justificar la selección. No obstante, en el acto cuestionado no se expusieron los criterios que lo llevaron a concluir que su cargo no debía continuar, pero sí otros con idéntica denominación, nivel y funciones.
Ello condujo, además, a la vulneración de los derechos «al debido proceso, la justicia, la igualdad, el trabajo y a la defensa» iv) La Resolución 02358 de 2017, que produjo efectos sobre la situación particular del demandante y, como tal, tiene el carácter de acto administrativo particular y concreto, no fue notificada personalmente, por lo tanto vulneró lo dispuesto en los artículos 66, 67, 68, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La supresión del cargo que ejercía el señor Otálora Hernández tuvo origen en las facultades otorgadas al fiscal general de la nación en el Decreto 898 de 2017, para restructurar la entidad, las cuales pretendían el incremento del número de nuevas posiciones de fiscales delegados ante jueces municipales o promiscuos, a cambio de la supresión de cargos, mayoritariamente directivos, en el nivel central. ii) Gracias a la restructuración de la entidad se designaron 500 fiscales para poder llegar a los territorios en el postconflicto; se privilegió la presencia de fiscales en 151 municipios, algunos de los cuales no tenían representación de la entidad, y se logró que dicha redistribución no tuviera costo fiscal. 2 Folios 70 a 88. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández iii) El retiro del accionante se fundó en el artículo 59 del Decreto 898 de 2017, que suprimió 73 cargos de fiscal delegado ante tribunal.
A su vez, el fiscal general estaba autorizado para determinar la forma en que debía operar la nueva estructura sin necesidad de adelantar un procedimiento especial para ello, pues se parte de la base de que esta clase de decisiones se adoptan en atención a las necesidades del servicio y el legislador confió esta tarea en el referido servidor iv) La Resolución 2358 de 2017 fue proferida por el fiscal general de la nación, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017, y su expedición cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos, ya que se realizó dentro de los principios que rigen la administración pública; su principal propósito fue cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, por lo que en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios. v) La entidad cumplió con el requisito del artículo 94 de la Ley 270 de 1996, pues realizó la medición de la carga laboral, aplicó la técnica de estándares subjetivos y lo condensó en el documento denominado Organización de la Fiscalía para la Gente, en el que también se encuentran las razones técnicas que conllevaron a la supresión de cargos. vi) La Resolución 02359 del 29 de junio de 2017 es un acto de carácter general que no requiere ser notificado personalmente. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 15 de mayo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 3 Folios 165 a 180. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández i) El proceso de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación tuvo origen en el Acto Legislativo 01 de 2016, que facultó al presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley con el objetivo de asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.
En ejercicio de dichas facultades, el presidente expidió el Decreto 898 de 2017, por el cual ordenó la modificación parcial de la estructura de la Fiscalía General de la Nación y suprimió, entre otros, 73 cargos de fiscal delegado ante tribunal de distrito. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018, declaró exequible la anterior medida, porque consideró que tenía el sustento adecuado, que contribuía al cumplimiento de la misión institucional y reducía gastos de personal; sin embargo, se aclaró que debía protegerse la estabilidad laboral bajo el marco del retén social.
El actor no demostró estar en alguna de las circunstancias descritas en el Decreto 20 del 9 de enero de 2014, para tener un derecho preferencial a ser incorporado en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, en consecuencia, la supresión de su cargo constituye una justa causa de retiro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 ibidem. ii) En el proceso de reestructuración de una entidad y la consecuente supresión de cargos, no son aplicables las reglas de la primera parte de la Ley 1437 de 2011, pues solo se requiere cumplir las pautas señaladas en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012 y el Decreto 1083 de 2015, sin ninguna clase de trámite administrativo adicional en relación con los empleados a los que se les suprime un cargo.
En tal sentido, el Decreto 898 de 2017 que dispuso sobre la supresión de empleos en la FGN señaló que tal decisión sólo sería comunicada a aquellas personas afectadas, sin exigir la notificación personal a cada empleado, a lo que procedió la entidad al expedir el Oficio 29 del 30 de junio de 2017 7 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández iii) La Resolución 2358 de 2017, fue expedida por el funcionario con competencia por conexidad para ello, tal y como concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia C-013 de 2018. 1.4.
El recurso de apelación El señor Dumar Otálora Hernández, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) La decisión apelada adolece de un defecto material o sustantivo por estar sustentada en la revisión de la Corte Constitucional del Decreto Ley 898 de 2017 y no en la Resolución 1358 de 2017, pues si bien este acto fue expedido con ocasión del primero, la motivación de uno no subsume la del otro.
En tal sentido, se desconocen las razones objetivas y los criterios tenidos en cuenta para suprimir específicamente el cargo del demandante, dentro de un global de cargos idénticos «con resultados laborales inferiores»; en consecuencia, la decisión está viciada de nulidad por falsa motivación. ii) La Resolución 2358 de 2017 no se sustentó en un estudio técnico que cumpliera con los requisitos de motivación para la modificación de la planta de empleos, pues si bien la entidad aportó el «Documento técnico organización de la Fiscalía, de la gente, para la gente y por la gente», en él no se encuentran los motivos por los que determinado cargo debía ser suprimido.
En consecuencia, se desconoció lo dispuesto en los artículos 94 de la Ley 270 de 1996 y 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, pues de haber abordado tal análisis, habría concluido que se omitió realizar la evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos; de manera que la selección fue arbitraria, discriminatoria, subjetiva y violatoria de los derechos fundamentales del actor. iii) La Resolución 2358 de 2017 se expidió sin motivación, pues no se conocen las razones que justificaron que el cargo del demandante fuera suprimido.
En contraste, las calificaciones, la carga procesal, el intachable comportamiento y 4 Folios 186 a 194. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández calificación del señor Otálora Hernández no fueron evaluados y ponen en evidencia la arbitrariedad de la decisión. La entidad no consideró para su decisión las circunstancias de otros sujetos vinculados que se encontraban fallecidos, privados de la libertad, procesados penalmente, separados de su cargo, o con menos experiencia, trayectoria, calidades académicas. iv) Por el contenido particular y concreto del acto demandado, debía notificarse personalmente; no obstante, esto no se llevó a cabo, lo que invalida la actuación en los términos del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, y redunda en su inoponibilidad. v) No hay prueba de la causación de las costas, por lo que la condena de primera instancia no es procedente. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Dumar Otálora Hernández, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.5 1.5.2. La demandada La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.6 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 21 de octubre de 2021.7 2. Consideraciones 5 Índices 15 y 16, aplicativo Samai. 6 Índice 17, aplicativo Samai. 7 Folio 206. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández 2.1.
El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer i) si la Resolución 2358 de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra viciada de nulidad, en cuanto no incorporó al demandante en el cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito, que ocupaba en provisionalidad en la Dirección Especializada de Justicia Transicional; y ii) si procedía la condena en costas en primera instancia. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. De las reformas a las plantas de personal y la supresión del empleo como causal de retiro del servicio De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. A su turno, el inciso primero del artículo 209 ibidem estableció que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Quiere decir lo anterior que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para su ejercicio, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se basa en principios como la eficacia y la celeridad.8 8 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández La Ley 909 de 2004, en el artículo 41, previó entre las causales de retiro del servicio, la supresión del empleo, así: Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]». El artículo 44 ibidem establece los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, en los siguientes términos: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Por su parte, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012, aplicable por remisión expresa del numeral 2 del artículo 3 de esa norma, frente a las reformas en las plantas de personal de las entidades públicas, dispuso que estas deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública.
A su turno, el artículo 96 del Decreto 1227 de 20059 estableció que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico respectivo deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión, entre otras circunstancias, de la supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, la redistribución de funciones y cargas de trabajo y la racionalización del gasto público. 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández 2.2.2.
Régimen de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación El Congreso de la República, por medio de la Ley 1654 de 2013, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a «c) Expedir el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores».
En desarrollo de tal facultad, el presidente profirió el Decreto Ley 20 de 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas. Respecto de las causales de retiro del servicio, dispuso: Artículo 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la FGN y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: […] 7.
Supresión del empleo. […] 14. Las demás que determinen la Constitución y ley. A su turno, el artículo 103 ibidem previó que los empleados de carrera, que se vieran inmersos en un proceso de supresión, tendrían derecho a la incorporación o indemnización, en los siguientes términos: Artículo 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. 2.2.3.
La reestructuración en la Fiscalía General de la Nación El Acto Legislativo 01 de 2016, por medio del cual se establecieron instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir Decretos Leyes, tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Así se estipuló en el artículo 2: 12 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández Artículo 2. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición. En desarrollo de tal atribución, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017,10 por medio de cual, entre otras disposiciones, creó la Unidad Especial de Investigación y modificó la estructura de la FGN y la planta de cargos.
El Título IV ibidem estableció la Planta de cargos de la FGN y el artículo 59 dispuso la supresión de algunos cargos de la siguiente manera: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 10 Por el cual se crea al interior de la FGN la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV A su turno, en el artículo 61 del Decreto Ley 898 de 2017 se crearon los siguientes cargos para la Unidad Especial de Investigación: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II Los artículos 62 a 67 del Decreto Ley 898 de 2017 previeron lo siguiente: 14 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández i) los servidores continuarían desempeñando las funciones del empleo en el cual se encontraran nombrados y devengando su respectiva remuneración, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos; ii) la planta de cargos adoptada para cada área de la entidad es global y flexible y, por lo tanto, el fiscal general de la Nación se encontraba facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad; iii) las incorporaciones y movimientos de personal realizados como resultado de la modificación de la planta no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora; las funciones asignadas a las dependencias establecidas en los citados artículos continuarían vigentes hasta tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Decreto Ley 898 de 2017 no identificó los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quiénes serían incorporados a la nueva planta. Posteriormente, se expidió la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo y el área en el que quedaban vinculados, varios de ellos correspondientes a fiscales delegados ante tribunal de distrito.
En estas condiciones, dicha resolución puede considerarse como de naturaleza bifronte,11 en la medida en que si bien no menciona el nombre del empleado 11 Denominación del tratadista García- Trevijano Fos, referida al acto «que tiene un doble efecto para varias personas, favorable para una y de gravamen para otra». Texto: Los actos administrativos, José Antonio García-Trevijano Fos, segunda edición, editorial Civitas, 1991.
También, puede consultarse la Sentencia SU- 15 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández saliente sino solo el del entrante, produce plenos efectos sobre aquel, por cuanto al designar de manera expresa los servidores que permanecerán en la nueva planta genera el efecto colateral de retirar implícitamente a otros, en cuanto no los selecciona para ocupar el cargo que habían ejercido en la planta anterior.
Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018 estudió la exequibilidad del Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, «[p]lanta de cargos de la FGN», correspondiente a los artículos 59 a 67 y concluyó lo siguiente: La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la FGN apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la FGN persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.
Para arribar a la anterior conclusión, la Corte Constitucional explicó que la reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada persigue unos fines constitucionalmente válidos, refuerza su área misional y permite que el Estado haga presencia en las zonas más lejanas y apartadas del país, lo cual es esencial para la consolidación de la paz en los territorios.
Además, se tuvo en cuenta que «los procesos de reforma institucional son los mecanismos por medio de los cuales la administración pública hace frente a las exigencias que se presentan en el cumplimiento de los fines del Estado». Sin embargo, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 ibidem «en el entendido de que los derechos constitucionales laborales se protegerán de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia».
En relación con este condicionamiento, se resaltan los siguientes argumentos: El artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 regula la continuidad en el servicio. Se prevé que los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual se encuentran nombrados y devengado su respectiva remuneración, hasta tanto 055 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, respecto de los actos a demandar en los casos de desvinculación por supresión del cargo. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, aclarando que “La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados”. […] Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la FGN. [Resalta la Sala].
En los anteriores términos, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior el Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, puesto que atendió el requisito de conexidad suficiente y superó el juicio de estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de una proximidad estrecha entre el objeto regulado en el texto del Acuerdo Final para la paz y las disposiciones sometidas al control de constitucionalidad; sin embargo, fijó un condicionamiento especial para el retiro de los servidores públicos, en el sentido de proteger a quienes «por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño», por lo que a los beneficiarios del retén social debía garantizárseles la estabilidad laboral reforzada. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El señor Dumar Otálora Hernández prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación entre el 31 de agosto de 199412 y el 30 de junio de 2017,13 y el último cargo que desempeñó fue el de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito en la 12 Folios 104 y 105. 13 Folio 51 17 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional.14 Este empleo «fue suprimido a partir del 1 de julio de 2017, según lo establecido en el decreto Ley 898 de 2017», según hizo constar el jefe (E) del Departamento de Administración de Personal.
El 29 de junio de 2017, por Resolución 02358, la fiscal general de la nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, pero no incluyó al actor.15 El 30 de junio de 2017, mediante Oficio STH 29, el subdirector de talento humano de la FGN le informó al señor Otálora Hernández que el empleo de fiscal delegado ante tribunal de distrito que desempeñaba en la entidad fue suprimido en virtud del Decreto 898 de 2017, motivo por el cual su vinculación laboral finalizaba a partir de esa fecha.16 El 14 de agosto de 2017, se evaluó el desempeño del demandante, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2017, el cual fue calificado con un puntaje de 100.17 Al proceso se aportó, en medio magnético,18 copia del documento «[o]rganización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del año 2017, elaborado por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se analiza el proyecto de organización institucional, se indica la naturaleza jurídica de esa entidad, las normas que la regulan, los factores que inciden en el funcionamiento, los resultados de la evaluación, la estructura propuesta y el análisis de las cargas de trabajo, perfiles del cargo y planta de personal. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Del retiro del servicio por la supresión del cargo 14 Folio 106 15 Folio 37, CD. 16 Ibidem. 17 Folio 37, CD. 18 Folio 107, CD. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández El apelante sostiene que el acto acusado no se sustentó en un estudio técnico que cumpliera con los requisitos de motivación para la modificación de la planta de empleos, pues el «Documento técnico organización de la Fiscalía, de la gente, para la gente y por la gente», desconoce lo dispuesto en los artículos 94 de la Ley 270 de 1996 y 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.
Al respecto, esta Subsección, en un caso de similar situación fáctica, sobre el cargo de falsa motivación endilgado a la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, advirtió dentro de las consideraciones del acto las siguientes:19 Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación de hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad.
De lo anterior concluyó que los motivos de la mencionada resolución fueron concordantes con el objeto del Decreto Ley 898 de 2017 y con el estudio técnico realizado por la Fiscalía General de la Nación, con el cual se justificó la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos y que, en este escenario, no podía exigirse la realización de un estudio para cada uno de ellos, por cuanto hacen parte de la misma actuación administrativa que se surtió con el fin de efectuar las modificaciones necesarias a la planta de personal del ente fiscal, para garantizar el cumplimiento de los 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 05847 01(4801-19), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera».
Recordó, además, que el Decreto Ley 898 de 2017 estableció claramente la necesidad y la urgencia de modificar la planta de cargos de la entidad a efectos de implementar una estructura que permitiera cumplir con obligaciones tales como la creación de la Unidad Especial de Investigación y la nueva organización del área misional de la Fiscalía General de la Nación. Estos objetivos fueron avalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-013 de 2017, al indicar lo siguiente: […] las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad. […].
Así las cosas, el fiscal general contaba con las facultades conferidas legalmente para realizar los procedimientos correspondientes, previo el estudio técnico adelantado para la reestructuración, atendiendo con ello las previsiones legales a las cuales estaba sometido, esto es, el cumplimiento de la evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados, entre otros.
Valga precisar que contrario a lo señalado por el demandante, en el documento técnico aportado por la entidad se advierte que sí se realizó la evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos. En tal sentido, realizó un «análisis estadístico y estudio de cargas –Área de Fiscalías», cuya base radicó «en los datos de carga laboral para el periodo comprendido entre los años 2014 – 2016».
Por ejemplo, se advierte que identificó «que la recepción de una denuncia toma entre 40 minutos y 1 hora; además que el promedio de denuncias diarias recepcionadas por funcionario es de 11 a 12», 20 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández de allí que encontró receptores faltantes y realizó una proyección de cubrimiento o intervención en los inconvenientes evidenciados.
Lo anterior, permite concluir que la selección de la cantidad de cargos suprimidos no fue arbitraria, discriminatoria, subjetiva ni violatoria de los derechos fundamentales como lo aduce el demandante. Por consiguiente, no tiene vocación de prosperidad el cargo de falsa motivación alegado por el apelante, por cuanto la Resolución 2358 de 2017 se fundamentó tanto en el Decreto Ley 898 de 2017 como en el estudio técnico elaborado dentro del marco jurídico correspondiente, acorde con la necesidad y urgencia de realizar la reforma a la planta de personal de la FGN en el escenario del posconflicto.20 Ahora bien, el demandante sostiene que el acto demandado requería una motivación para definir que era su cargo el que debía ser objeto de la supresión dentro de un global de cargos idénticos; en contraste, alega que desconoce las razones que justificaron la supresión, aunado a que las calificaciones, la carga procesal, el intachable comportamiento y calificación del señor Otálora Hernández no fueron evaluados y, por el contrario, vinculó a sujetos que se encontraban fallecidos, privados de la libertad, procesados penalmente, separados de su cargo, o con menos experiencia, trayectoria y calidades académicas.
Al respecto, debe reiterar la Sala que la supresión del cargo del demandante obedeció a la modificación de la planta de personal de la entidad, en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley 898 de 2017. En esta medida, la entidad gozaba de libertad para elegir a los funcionarios que serían retirados del servicio, la cual se encontraba limitada por razones de interés general y necesidades del servicio que le imponían el deber de estudiar los perfiles profesionales y académicos de todos los servidores públicos para elegir a los funcionarios que permanecerían en la planta. 20 Ibidem. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández De tal manera, que le correspondía al demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho que a alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la entidad después de la modificación. Ello, en consideración a que i) no se encontraba escalafonado en carrera administrativa, debido a que ostentaba un nombramiento en provisionalidad y, ii) no gozaba de fuero alguno de estabilidad que lo hiciera sujeto de especial protección. Respecto del empleado provisional, la Corte Constitucional ha dicho:21 […] la Corte ha sostenido que los cargos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro.22 Esto, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales.
En relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante el concurso de méritos, por lo que su permanencia en el cargo implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa deba además de otros requisitos que debe cumplir, ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución.23 Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima 21 Sentencia T-156- 2014. 22 Desde la sentencia T-800 de 1998 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-660 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño) señaló que “la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse.
Esta misma doctrina también ha señalado que la falta de motivación del acto administrativo que desvincula a un servidor en provisionalidad constituye una vulneración del derecho al debido proceso. Ello debido a que la reserva de las razones que fundaron la separación del empleo pone en situación de indefensión al afectado, en la medida en que no podría controvertirlas ante la jurisdicción del contencioso administrativo.” 23 En la sentencia SU-917 de 2010 (MP.
Jorge Iván palacio, SPV. Nilson pinilla Pinilla) la Corte concluyó que “respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión”. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.24 3.3.
Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”25. Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa26, antes de efectuar el 24 La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia, la Corte conoció la acción de tutela interpuesta con ocasión de la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que desempeñaba en provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, el cual era de carrera. Esta Corporación confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso decidía sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su desvinculación. Para tal efecto, la Corte explicó que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es fundamental, sin embargo consideró que por las particularidades del caso, procedía la acción de tutela para proteger otros derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues con base en las circunstancias particulares de la peticionaria se vislumbra que “la pérdida del trabajo (…) y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo.
Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Esta postura ha permanecida inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010(MP. Jorge Iván palacio, SPV. Nilson Pinilla Pinilla) En esta ocasión, la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados.
Este Tribunal (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y ocho (1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad.
La Sala Plena de la Corte Constitucional señaló con relación al contenido de la motivación lo siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.” 25 Sentencia T-186 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011 en la cual la Corte no amparó los derechos de las personas que ocupaban cargos en provisionalidad, en situación de debilidad manifiesta y que habían sido remplazados por empleados de carrera en la Fiscalía de General de 23 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).27 En este orden, la potestad de desvincular a funcionarios nombrados en provisionalidad es mucho más amplia, cuando estos no son sujetos de especial protección constitucional y no gozan de un fuero de estabilidad.
Por tal razón, la entidad demandada en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para escoger a aquellos que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor, de acuerdo con la nueva planta y los retos que traía el post conflicto. La selección de los servidores vinculados debía atender, sin duda, a las indicaciones del estudio técnico, en el sentido de que las incorporaciones y movimientos de personal que se realizaran como resultado de la modificación de la planta de personal de la entidad no generarían pérdida o desmejora para los servidores con derechos de carrera o quienes se encontraran en retén social.
Tales circunstancias no se ajustan a la situación del demandante, quien no ostentaba derechos de carrera administrativa, ni demostró encontrarse en alguna de las condiciones de estabilidad laboral mencionadas y, en esa medida, la entidad podía retirarlo del servicio por supresión del empleo, acatando el procedimiento legal establecido, como en efecto lo hizo.
En suma, se presume que la administración actuó respetando ese margen de libertad, de manera que si el afectado con tal decisión pretendía demostrar lo contrario debió aportar las pruebas que sustentaran sus afirmaciones, en aras de corroborar que la administración mantuvo en el servicio a funcionarios cuya experiencia y antecedentes profesionales y académicos no representaban el la Nación. Aun así, en dicha ocasión la Corporación planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 27 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011, magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez, y la SU-466 de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández mérito suficiente, se encontraban fallecidos, privados de la libertad, procesados penalmente, o separados de su cargo, lo cual no ocurrió. Finalmente, en relación con el argumento según el cual, por el contenido particular y concreto del acto demandado, éste debía notificarse personalmente, por lo que al no hacerlo, la actuación se invalida en los términos del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, y redunda en su inoponibilidad; la Sala advierte que por el carácter bifronte de la decisión allí contenida, la forma notificación era la personal y no la publicación en la intranet y la página web de la Fiscalía General de la Nación,28 tal como ocurrió. No obstante, la falta de notificación del acto no conlleva a su invalidez como lo afirma el señor Otálora Hernández sino a su ineficacia o inoponibilidad.
Sin embargo, esta circunstancia sí puede ser analizada a la luz de una aparente vulneración del derecho fundamental al debido proceso que impacta en el de defensa. Aun así, no se advierte configurada la vulneración alegada en atención a que justamente el señor Otálora Hernández incoó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ocupa la atención de esta Sala, lo que impone concluir que el demandante se notificó de la existencia del acto por conducta concluyente, de manera que no se violó el derecho de contradicción justamente por cuanto el acto pudo hacerse oponible y, en consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 2.4.2.
Costas de primera instancia El apelante solicitó revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, pues considera que no hubo prueba de su causación. Pues bien, por mandato del artículo 188 del CPACA la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las 28 Así lo hizo constar el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación. Folio 37, CD. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández partes.
De este modo, al juez le corresponde efectuar una estimación objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en este aspecto al tenor del artículo 188 del CPACA, toda vez que el tribunal gozaba de la facultad para disponer sobre costas a favor de la parte vencedora teniendo en cuenta que i) la demanda no prosperó y, por ende, el actor resultó vencido en juicio, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso; y ii) que la entidad demandada actuó en el proceso, pues contestó la demanda, asistió a la audiencia inicial,29 y presentó alegatos de conclusión en esa instancia,30 de manera que sí se causaron las costas. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,31 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según 29 Folios 116 a 120. 30 Folios 126 a 133. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,32 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que la entidad presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto por medio del cual se suprimió el cargo del demandante, como consecuencia del proceso de restructuración de la Fiscalía General de la Nación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó 32 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 27 Radicado: 25000 23 42 000 2017 06164 01 (3235-2020) Demandante: Dumar Otálora Hernández las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Dumar Otálora Hernández, contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.