Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00047-01(2416-2019) Demandante: Cooperativa JAHSALUD IPS Demandado: Ministerio del Trabajo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1. La demanda y su reforma1 1.1. Pretensiones principales 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, la Cooperativa JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO3, demandó la nulidad de la Resolución 000141 de 19 de febrero de 2015 expedida por el coordinador del grupo de prevención, inspección, vigilancia y control de la Dirección territorial de Santander del Ministerio del Trabajo, por medio del cual, se le sancionó con multa de $492.800.000 por suministrar o enviar personal al servicio de un tercero sin la debida autorización para desarrollar el objeto misional permanente, para el caso en concreto, de las Empresas Sociales del Estado Clínica Guane y su Red Integral de Salud –RIS- y el Instituto de Salud de Bucaramanga - ISABU-, y las Resoluciones 1 Folios del 3 al 17 y del 95 al 96 2 Regulado en el art. 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA. 3 Según constan en el Certificado de existencia y representación legal a folios 18 al 21 2 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) No. 0005244 de 22 de mayo y No. 0014215 de 9 de diciembre ambas de 2015, por medio de las cuales, se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra la primera de las resoluciones mencionadas en el sentido de confirmar la decisión. Adicionalmente, solicitó se ordene excluirlo de los registros y boletines oficiales donde se disponga la inscripción de los actos demandados. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada por daños materiales a lo siguiente: (i) al pago de los honorarios de abogados por un valor de $50.000.000 y en caso de prosperar la demanda al pago de la prima de éxito de acuerdo al contrato de prestación de servicios con el apoderado y (ii) al pago de costas y agencias en derecho, debidamente indexado y actualizado. 1.2.
Pretensión subsidiaria 3. Solicitó que en caso de no prosperar la pretensión principal se ordene la imposición de una sanción acorde con el principio de proporcionalidad de la Ley 1610 de 2013 en un salario mínimo. 1.3. Hechos probados 4. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 5. Con ocasión a una queja ciudadana, el Ministerio del Trabajo inició el procedimiento sancionatorio y concluida las averiguaciones preliminares dentro del expediente identificado con el núm. 143368.42.02 – 00387 en contra de las empresas Cooperativa de trabajo asociado Jahsalud IPS CTA y las E.S.E.s Instituto de salud de Bucaramanga -ISABU-;
Clínica Guane y su red de servicios del municipio de Floridablanca; Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, San Antonio de Rionegro. Respecto de la aquí demandante se surtieron las siguientes etapas procesales: 5.1. El 29 de agosto de 2014 mediante auto se formuló pliego de cargos6 por presunta intermediación laboral y violación de la Ley 50 de 1990 artículo 95 y 96, Ley 1429 de 2010 artículo 63 y el Decreto 2025 de 2011; auto notificado el 9 de septiembre del mismo año7; 4 expedida por el coordinador del grupo de prevención, inspección, vigilancia y control de la Dirección territorial de Santander del Ministerio del Trabajo 5 Expedida por la directora territorial de Santander 6 Folios 895 al 900 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 7 Folios 895 al 904 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 3 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 5.2.
El 25 de septiembre de 2014 se opuso a los cargos formulados presentando escrito de contestación de descargos8; 5.3. El 16 de octubre de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión y se envió la respectiva comunicación9; 5.4. El 24 de octubre de 2014 se presentó escrito contentivo de los alegatos de conclusión10; 5.5. El 19 de febrero de 2015 mediante resolución No. 000141 expedida por el coordinador del grupo de prevención, inspección, vigilancia y control de la Dirección territorial de Santander del Ministerio del Trabajo, se le sancionó con multa de $492.800.000 por suministrar o enviar personal al servicio de un tercero sin la debida autorización para desarrollar el objeto misional permanente de las Empresas Sociales del Estado CLÍNICA GUANE y su RIS e ISABU11; resolución notificada el 4 de marzo de 201512 y contra la cual se interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación el 12 de marzo de 201513 5.6.
El 22 de mayo de 2015 mediante resolución 00052414 comunicada el 26 de mayo15 y el 9 de diciembre de 2015 mediante resolución 00142116 notificada el 22 de diciembre17, se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión. 5.7. En la reforma de la demanda se adicionó y aclaró el hecho de que la Resolución 001421 se notificó el 22 de diciembre intencionalmente, fecha en que se encontraban cerrados los despachos judiciales y por lo que se debió esperar hasta el 13 de enero de 2016 para realizar cualquier actuación. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación 8 Folios 912 al 918 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 9 Folios 961 y 962 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 10 Folios 982 al 987 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 11 Folios 41 al 62 cuaderno principal 12 Folio 1019 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 13 Folio 1026 al 1047 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 14 Folios 33 al 40 cuaderno principal 15 Folios 1154 al 1157 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno 16 Folios 22 al 32 cuaderno principal 17 Folio 1198 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 4 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 6.
Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política: 3 y 88 del CPACA; 59 de la Ley 1438 de 2011; 12 y 18 de la Ley 1610 de 2013 y 63 de la Ley 1429 de 2010. 7. El demandante en el concepto de violación, sostuvo que los actos demandados deben declararse nulos al configurarse varias de las causales del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA., como quiera que, se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa consistente en la violación al debido proceso y mediante falsa motivación, así: 7.1.
Con violación en las normas en que debían fundarse, porque la autoridad demandada (i) desconoció la presunción de legalidad de los actos administrativos previos expedidos por las Empresas Sociales del Estado en los procesos de convocatoria para la adjudicación de los contratos de prestación de servicios de salud que se suscribieron entre estas y JAHSALUD IPS; además, de que omitió analizar los estudios previos realizados en el proceso de contratación en los que se señala la necesidad y motivos para contratar la prestación de servicios de salud con terceros (ii) desconoció los lineamientos de la sentencia C-171 de 2012 y el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 que la habilitan para prestar el servicio de tercerización y por tanto las actuaciones adelantadas por JAHSALUD y (iii) desconoció que JAHSALUD IPS actuó de buena fe y dentro del principio de confianza legítima, como quiera que, como institución prestadora de varios servicios de salud está habilitada para participar en las licitaciones y convocatorias que hagan los Hospitales o E.S.E. como en efecto lo hizo y con ocasión de lo cual se le adjudicaron los contratos de prestación de servicios que dieron lugar a los actos que ahora se demandan. 7.2.
Mencionó que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados por falsa motivación porque al momento de determinar si la tercerización se convirtió en intermediación laboral no se tuvo en cuenta que: (i) existen contratos de comodato de los que se evidencian que las E.S.E. cedieron sus derechos de propiedad y posesión de manera transitoria a la IPS;
(ii) tanto las órdenes e instrucciones como la vinculación y desvinculación, las sanciones y llamados de atención las realizó la IPS a sus trabajadores; (iii) la IPS tiene independencia económica pues fue quien pagó los salarios a sus trabajadores y no obra prueba que evidencie que las E.P.S. hayan cancelado sueldo o prestaciones sociales a estos y (iv) está plenamente demostrado que no existió la supuesta subordinación del personal de la IPS a las E.S.E.s, los cuales, además, se diferenciaban de los trabajadores del Hospital con uniformes del logotipo de JAHSALUD 5 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 7.3.
Indicó que los actos administrativos acusados están viciados por desviación de poder, dado que, si la autoridad demandada, consideraba que con dicha modalidad de contratación se afectaban los derechos de los trabajadores debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contrario a ello, a través de resoluciones sancionó con base en una presunta intermediación laboral por la suscripción de contratos de prestación de servicios de salud que a la luz del ordenamiento jurídico, tanto estos, como los actos previos que forman parte del contrato son válidos y lícitos; por lo tanto, no había lugar a imponer una sanción con base en una actuación de contratación lícita y amparada por la Constitución y la ley. 7.4.
Refirió que, se vulneró el derecho al debido proceso con fundamento en que en los actos acusados (i) Se omitió dar aplicación al artículo 12 de la Ley 1610 de 2013 violando el principio de proporcionalidad, puesto que, se hacen apreciaciones generales y subjetivas para aplicar la sanción y no se realizó un razonamiento respecto de las manifestaciones del accionante y el deber de graduar la sanción;
(ii) en la resolución que resolvió el recurso de reposición se indicó que la imposición de la sanción se hacía con base en el artículo 9 del Decreto 2025 de 2011 el cual fue derogado al ser contrario a la Ley 1610 de 2013; (ii) se hizo referencia al desconocimiento de disposiciones que no son claras y sin señalar los argumentos de la vulneración respecto de estos, con relación a la Resolución 2025 de 2011 no se indicó que autoridad la expidió y respecto de los Decretos 4369 de 2006 y 722 de 2013 no se señalaron los artículos desconocidos, lo que impidió el ejercicio de su derecho de defensa (iii) la sanción se basó en un concepto 179551 del 21 de julio de 2011 al manifestar que solo las empresas temporales podrían realizar la intermediación laboral, desconociendo e ignorando el concepto número 00448 del 22 de marso del 2012 y que en todo caso se debe aplicar la interpretación condicionada de la sentencia C-171 de 2012. 7.5.
Finalmente, manifestó la falta de competencia de la autoridad demandada al imputar la presunta intermediación laboral entre JAHSALUD IPS y las E.S.E.s cuando lo que hubo fue una prestación de servicios de salud amparada por la ley y es el juez el único que puede declarar la ilicitud de una norma. 2. Contestación de la demanda18 8.
El Ministerio del Trabajo contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del líbelo, con base en los siguientes argumentos: 8.1. La contratación permitida en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 a las E.S.E.s para operar mediante terceros solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se 18 Folios 109 al 197 del cuaderno principal 6 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) traten de funciones permanentes y propias de la entidad, lo que no se cumplió en el presente caso, puesto que, los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes sancionadas están relacionados con el objeto social de las E.S.E.s, servicios ligados a su actividad misional permanente. 8.2.
En este sentido, las únicas legalmente facultadas para desarrollar actividades de intermediación laboral, suministro y administración de personal al servicio de un tercero, para los casos expresamente permitidos por la ley, son las Empresas de Servicios Temporales –EST- y como quiera que JAHSALUD IPS no demostró su condición de EST tanto las empresas contratantes como JAHSALUD vulneraron el artículo 1 del Decreto 2025 de 2011 en concordancia con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, toda vez que, las actividades prestadas por la IPS se enmarcan dentro de la prohibición de ejecutar funciones permanentes o propias de las E.S.E.s que pueden llevarse a cabo por parte de su propia planta de personal, de conformidad con la sentencia C-171 de 2012 8.3.
Mencionó que de la valoración de los contratos suscritos entre JAHSALUD IPS y las E.S.E. CLÍNICA GUANE y su RIS e ISABU se observó que en ellos no se establecieron términos de vigencia para la prestación del servicio; se estipularon como clausulas la obligación de las E.S.E.s de dar o suministrar al contratista los insumos, equipo y dotación necesaria y la de supervisión expresa de los mismos; se dispuso la supervisión de las obligaciones laborales del personal de la IPS de lo que evidencia la falta de total libertad y autonomía técnica como si lo tendría un contratista independiente. 8.4.
Además, expuso que el monto de la sanción impuesta está justificada en tanto por tratarse de terceros contratantes esta fue proporcional al número de trabajadores y correspondió únicamente al 16% del total autorizado para sancionar. 3. La sentencia apelada19 9. El Tribunal Administrativo de Santander20, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas por medio de las cuales se impuso una sanción de multa a la IPS JAHSALUD.
Para tal efecto, se pronunció, esencialmente, en estos términos: 9.1. Como quiera que el fundamento normativo para sancionar con multa a JAHSALUD IPS fueron las disposiciones del Decreto 2025 de 2011 declaradas nulas por el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2018 Rad. 19 Folios del 306 al 311 del cuaderno principal 20 M.P. Solange Blanco Villamizar 7 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 11001-03-25-000-2011-00390-00(1482-2011) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, al exceder el Gobierno Nacional su poder reglamentario, la multa impuesta es ilegal, ya que, no existe un título legal que habilite a la Administración su cobro. 9.2.
Lo anterior, en atención a que de acuerdo con la Ley 1429 de 2011 la infracción administrativa de intermediación laboral descrita en el artículo 63 determinó para las instituciones públicas y/o empresas privadas que destinen personal de cooperativas a realizar sus actividades misionales o permanentes sanción de multa y para las pre cooperativas y cooperativas que permitan que su personal desarrolle actividades misionales permanentes de otros su disolución y liquidación. 9.3.
En este sentido indicó que, como lo dispuso el Consejo de Estado las disposiciones del Decreto 2025 de 2011 –reglamentario de la Ley 1429 de 2011- al hacer extensiva la sanción de multa del artículo 63 de la Ley 1429 de 2011 para las pre cooperativas y cooperativas de trabajo asociado quienes no eran destinatarias devinieron nulas por exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, por lo que consideró que JAHSALUD no es de aquellas personas que la Ley 1429 de 2010 considere sancionable con multa, con base en lo cual declaró la nulidad parcial de los actos acusados en lo que se refiere a la multa impuesta al demandante.
Sin embargo, no ordenó el restablecimiento por falta de prueba del pago de la multa. 9.4. Manifestó que pese a que el Consejo de Estado reconoció que el Ministerio de trabajo tiene competencia para sancionar con multa equivalente a 100 SMMLV a las cooperativas que actúen como intermediarios o como empresas de servicios temporales, de acuerdo al artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, no es posible readecuar la consecuencia jurídica del aquí demandante pues supondría desconocer su derecho al debido proceso, abordar temas no fijados en el litigio y por cuanto corresponde a una función administrativa que no le corresponde al juez contencioso. 9.5.
La sentencia de primera instancia puntualmente señaló que como no se probó el pago de la multa no ordenaba la devolución de suma alguna a favor del demandante. 4. El recurso de apelación21 10. El Ministerio del Trabajo interpuso recurso de apelación en el que además de citar normativa que alude a la función de policía administrativa y la facultad de 21 Folios 316 al 397 del cuaderno principal 8 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) aplicar sanciones a través de los funcionarios del Ministerio del Trabajo, la intermediación laboral y las cooperativas de trabajo asociado, señaló que: 10.1 El a quo no tuvo en cuenta que la mencionada sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los artículos 2, 4 (Incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011 «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010», fue proferida en el 2018 para lo cual indicó la importancia de tener en cuenta la cronología de la expedición de los actos administrativos acusados: → Resolución No. 000141 de 19 de febrero de 2015 → Resolución No. 000524 de 22 de mayo de 2015 → Resolución No. 001421 de 9 de diciembre de 2015 10.2.
Y concluyó que la mencionada sentencia no sea aplicable como quiera que no tiene efectos retroactivos sino a futuro. Igualmente, manifestó que esta sentencia no le resta facultad al Ministerio del Trabajo para imponer sanciones a las Cooperativas de Trabajo Asociado ni a ningún otro ente que realice intermediación ilegal. 10.3. Frente a la contratación de las E.S.E.s con JAHSALUD IPS de las laborales de médicos especialistas, enfermeras y otros, reiteró la prohibición por parte de las precooperrativas, las cooperativas de trabajo asociado y cualquier otra persona jurídica para realizar servicios de intermediación laboral o contratar él envió de trabajadores a efectuar laborales misionales permanentes, señalando que las única autorizadas para estos eventos son las empresas de servicios temporales en los casos señalados en la Ley 50 de 1990. 10.4.
Así mismo, indicó que si bien está probado que las actividades realizadas por la IPS JAHSALUD correspondían a las misionales de las E.S.E.s contratantes, si la IPS no hubiese contratado trabajadores para dar cumplimiento al objeto del contrato era predicable la afectación de los derechos del contratista, no obstante, este contrató trabajadores para dar cumplimiento a los contratos de prestación de servicios con las E.S.E.s lo que lo convierte en intermediario o al menos se predicaría la tercerización laboral si estuviese demostrado que actuó con independencia y autonomía técnica, administrativa y financiera lo que tampoco se demostró. 5.
Alegatos de conclusión 9 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 11. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal 12. El Ministerio del Trabajo en esta oportunidad procesal reitero lo expuesto en el recurso de apelación22 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. ¿La sanción de multa por intermediación laboral impuesta a JAHSALUD IPS a través de los actos administrativos demandados es ajustada a derecho, o, si por el contrario al ser aplicable la sentencia del 19 de febrero de 2018 del Consejo de Estado mediante la cual se anuló parcialmente el Decreto 2025 de 2011 que le sirvió de fundamento no es dable su imposición? 2.2.
Marco normativo Cooperativas de Trabajo Asociado y su prohibición para actuar como intermediario laboral 14. La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa», reguló entre otros aspectos lo relacionado con las cooperativas, en este sentido: «Artículo 4. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Artículo 70. Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.» 15. En las cooperativas de trabajo asociado, en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, su objeto social está encaminado a generar y mantener el trabajo de manera autogestionaria, lo que implica, que exista participación de los trabajadores-socios de manera activa en todos los asuntos atenientes a estas y como consecuencia de la autogestión y participación de los trabajadores-socios las cooperativas tienen autonomía e 22 Folios 392 al 406 del cuaderno principal 10 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) independencia del tercero que contrata sus servicios, característica fundamental de la tercerización. 16.
Ahora bien, el Decreto 4588 de 2006, «por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado», también se refirió a su naturaleza y objeto social: «Artículo 3. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Artículo 5. Objeto social de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia.» 17.
En lo que se refiere a la contratación con terceros, que es la posibilidad que tienen las empresas para acudir a una tercera persona para que de manera autónoma e independiente contraten la ejecución de obras, la prestación de servicios o la producción de un bien, el mencionado decreto estipuló las condiciones para contratar con terceros, aludiendo a que: «Artículo 6.
Condiciones para contratar con terceros. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, podrán contratar con terceros la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, siempre que respondan a la ejecución de un proceso total en favor de otras cooperativas o de terceros en general, cuyo propósito final sea un resultado específico.
Los procesos también podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.» 18. No obstante, en el Decreto se dejó expresa la prohibición de que dichas organizaciones actuaran como intermediarios o empresas de servicios temporales, así: «Artículo 17.
Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los 11 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.(…)» 19.
En el mismo sentido, en su artículo 63, la Ley 1429 de 2010 dispone: «CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.
El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.» 20. Lo anterior, porque pese a que con las constantes evoluciones y cambios de las necesidades sociales es inevitable el rediseño de fórmulas laborales y contractuales lo que conlleva a regular los diferentes tipos de asociación y vinculación laboral, no es aceptable que las figuras creadas para la flexibilización laboral y como mecanismos legítimos para incentivar la creación de empleo se usen para ocultar la realidad de los vínculos laborales o para desconocer las garantías laborales prescritas en la Constitución Política. 21.
De ahí que, la determinación de prohibición a estas organizaciones para que no actúen como intermediarios o empresas de servicios temporales, tiene como propósito evitar la desconfiguración de su finalidad, puesto que como lo reprochó la Corte Constitucional en la sentencia C-211 de 2000: «Ahora bien: que muchas cooperativas de trabajo asociado cometen abusos puesto que contratan trabajadores asalariados y no les pagan prestaciones 12 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) sociales, es un asunto que escapa al juicio abstracto de constitucionalidad, en el que simplemente se confrontan las normas acusadas frente al ordenamiento supremo para determinar si estas se ajustan o no a sus preceptos.
Sin embargo, ello no es óbice para aclarar al actor que el control y vigilancia efectiva por parte del Estado es lo que puede garantizarle, no sólo a los trabajadores sino a la comunidad en general, que esta clase de asociaciones cumplan adecuadamente los fines para el cual fueron constituidas y no se excedan en el desarrollo de sus actividades.
El Departamento Administrativo de la Economía Solidaria, la Superintendencia de la Economía Solidaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social son los organismos encargados de ejercer tales funciones. Las cooperativas de trabajo asociado que incurran en esas prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.» 22.
Por ello, la necesidad de que las autoridades que ejercen el control y vigilancia estén facultadas para adoptar las medidas y los correctivos necesarios para garantizar los derechos de los trabajadores y evitar la desnaturalización de la finalidad para la cual fueron creadas las cooperativas, acorde con lo anterior en la sentencia C-593 de 2014 se concluyó que: «(i) el legislador tiene un amplio margen de apreciación al regular las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacer efectivo su valor, el principio y el derecho-deber, (ii) no obstante, al ejercer tal facultad, se encuentra obligado a garantizar las garantías laborales de los trabajadores, (iii) la Corte Constitucionalidad ha declarado la constitucionalidad de ciertos fenómenos de flexibilización laboral, como mecanismo legítimo para incentivar la creación de empleo, pero (iv) dichas herramientas no pueden ser utilizadas para mutar verdaderos contratos laborales y desconocer las prerrogativas mínimas reconocidas por el artículo 53 Superior, (iii) en el caso que las figuras sean utilizadas fuera de los objetivos para los que fueron creadas, las autoridades de control deben tomar los correctivos pertinentes y además, (iv) habrá una responsabilidad de aquél patrono que ha utilizado estos instrumentos de forma irregular.» 23.
Agregando a lo anterior, el mencionado artículo 63 de Ley 1429 de 2010 fue reglamentado por el Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, que previó: «Artículo 1. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.
Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. 13 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.
(…) Artículo 4. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.
Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la personería jurídica.
Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social.
Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4 del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores. (…) Artículo 9°. Las multas establecidas en los artículos 4° y 5° del presente decreto serán impuestas, con base en los siguientes parámetros: (…) Las sanciones anteriormente establecidas se impondrán en la misma proporción a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y a los terceros contratantes.
Entrará a regir una vez sea sancionada y promulgada la Ley del Plan de Desarrollo Económico 2010-2014 "Prosperidad para Todos"» 24. Con la misma finalidad de evitar que la figura de los asociados o gestores de las cooperativas de trabajo asociado se desnaturalizara y pasara a ejercer funciones misionales permanentes relacionadas con el objeto social del ente público o privado contratante, el Gobierno Nacional, con la expedición del decreto anterior, otorgó al entonces Ministerio de la Protección Social facultades para imponer sanciones económicas a dichas cooperativas, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 en caso de determinar que permitieron o incurrieron en actos de intermediación laboral. 25.
No obstante, a través de sentencia de 19 de febrero de 201823, esta Corporación anuló, en el medio de control de simple nulidad, el artículo 4 (incisos primero y tercero) del Decreto 2025 de 2011, entre otros, al advertir que la multa de hasta 23 Sección segunda, subsección B, del Consejo de Estado C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 11001-03-25-000-2011-00390-00 (1482-11) 14 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 5000 smlmv de que trata el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que el decreto reglamenta, está dirigida a las instituciones públicas «y/o» empresas privadas, toda vez que para las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado solo refiere a su disolución y liquidación. En consecuencia, concluyó: «Así las cosas, la sanción de multa hasta de cinco mil salarios mínimos mensuales vigentes, que imponen los artículos 4.º (incisos primero y tercero), 5.º y 9.º del Decreto 2025 de 2011, adolecen de nulidad, comoquiera que se excedió el poder reglamentario del ejecutivo al extenderla a quienes no eran destinatarios de ella, ya que tal como lo ordena el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, esta recae únicamente para las «instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas».
Es decir, que, como se arguye en la demanda, para las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, que incurran en las prohibiciones del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006 [actuar como intermediario o empresa de servicios temporales], solo se les podrá imponer por parte de la autoridad administrativa correspondiente multas diarias sucesivas de hasta de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente, lo que no ocurre frente a los terceros (contratantes) respecto de quienes la ley guardó silencio, en consecuencia, demostrado el ejercicio desbordado de la facultad reglamentaria, es procedente anular los artículos 4.º (incisos primero y tercero), 5.º y 9.º del Decreto 2025 de 2011, estableció que el Gobierno Nacional, con la excusa de desarrollar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, excedió los límites materiales que este precepto le impuso, habida cuenta que el presidente de la República no tenía las facultades legales para extender el régimen sancionatorio a nuevos sujetos pasivos más de los allí autorizados.
Lo anterior, en armonía con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que «Cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en ilegalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento»24, por lo que procede declarar la ilegalidad de las disposiciones demandadas por su extralimitación en el ámbito material del reglamento.» 2.3.
Caso concreto 26. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 27. Certificado de existencia y representación legal25 expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga del 21 de diciembre de 2015 en el que se certifica que: por certificado del 19 de enero de 2012 de la Superintendencia de Economía Solidaria mediante acta se constituyó la entidad JAHSALUD COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO; que por certificado de existencia del 7 de marzo de 2013 de 24 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 6 de julio de 2015, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 11001-03-25-000-2010-00240-00 (2019-10). 25 Folios 18 al 21 del cuaderno principal 15 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución se aprobó la legalidad de constitución y reforma estatutaria de JAHSALUD IPS CTA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO; que por acta del 21 de diciembre de 2013 la Asamblea Extraordinaria de Asociados hace constar la transformación a Cooperativa especializada en salud y su razón social a COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO 28.
Contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E Clínica Guane y JAHSALUD IPS26 No 001 del 1 de enero de 2013 cuyo objeto es «prestación de servicios tercerizados a través de un operador externo para el apoyo al desarrollo de las actividades asistenciales en consulta externa y urgencias en el área de medicina general. Apoyo en enfermería, laboratorio clínico, nutrición, P y P, terapia ocupacional, fisioterapia, imegenologia, fonoaudiología, odontología, referencia y contrareferencia y apoyo en el área administrativa de la E.S.E GUANE y su R.I.S.»;
No 035 del 31 de enero de 2013 con el objeto de «prestación de servicios de salud a través de un operador externo para el apoyo al desarrollo de las actividades asistenciales y apoyo administrativo» y el otrosí del 4 de febrero de 2013 29. Contratos de prestación de servicios suscritos entre E.S.E ISABU y JAHSALUD IPS CTA27 No 164 del 1 de febrero de 2012 con el objeto de «prestación de servicios tercerizados a través de un operador externo para el apoyo al desarrollo de las actividades asistenciales en consulta externa y urgencias en el área de medicina general y especializada en pediatría, ginecología y ginecobstetricia, así mismo, apoyo en P y P, laboratorio clínica, nutrición, psicología, trabajo social, terapia ocupacional, fisioterapia e imageniologia»;
No. 454 del 1 de marzo de 2012 con el objeto de «prestación de servicios tercerizados a través de un operador externo para el apoyo al desarrollo de los procesos asistenciales en auxiliatura de enfermería en recuperación de la salud, promoción y prevención, vigilancia epidemiológica y en atención primaria en salud»; No 469 del 28 de marzo 2012, No 236 del 18 de enero y No 289 del 27 de febrero ambos de 2013 con el mismo objeto consistente en la «prestación de servicios tercerizados a través de un operador externo para el apoyo al desarrollo de las actividades asistenciales en consulta externa y urgencias en el área de medicina general, y especializada en pediatría, ginecobstetricia y medicina interna, así mismo, apoyo en enfermería, laboratorio clínica, nutrición, psicología, trabajo social, terapia ocupacional, fisioterapia, imageneologia, auxiliares de enfermería, higienista oral, camilleros, fonoaudiología, instrumentación quirúrgica, odontología, optometría y auxiliares de laboratorio». 26 Folios 160 al 166 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 27 Folios 38 al 47 antecedentes administrativos obrantes en CD a folio 147 cuaderno principal 16 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 30.
Resolución No. 000141 de 2015 expedida por el coordinador del grupo de prevención, inspección, vigilancia y control de la Dirección territorial de Santander del Ministerio del Trabajo mediante la cual se sancionó a JAHSALUD IPS con multa de $492.800.000 por suministrar o enviar personal al servicio de un tercero sin la debida autorización para desarrollar el objeto misional permanente de las Empresas Sociales del Estado CLÍNICA GUANE y su RIS e ISABU28; y Resoluciones No. 00052429 y el 9 de diciembre de 2015 No. 00142130 mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión de sancionar con multa. 31.
De las pruebas antes enunciadas se desprende que la demandante se constituyó como una cooperativa de trabajo asociado y comportaba dicha denominación al momento de suscribir los contratos de prestación de servicios con las E.S.E. Clínica Guane y sus RIS e ISABU; que el objeto de dichos contratos consistió en brindar apoyo en actividades relacionadas con la práctica médica en procesos asistenciales y especializados y atención en salud por intermedio de sus asociados; que el Ministerio del Trabajo finalizadas las averiguaciones preliminares y al establecer la existencia de méritos para adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio, del artículo 47 del CPACA, contra las empresas E.S.E. CLINICA GUANE y su RIS;
E.S.E. ISABU y a la aquí demandante por la presunta intermediación laboral, formuló cargos, específicamente, «por presunta violación a la Ley 50 de 1990, artículos 95 y 96 y Ley 1429 de 2012, artículo 63 y el Decreto 2025 de 2011, esto es por presunta intermediación laboral, como quiera que el personal requerido en una empresa para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado por cooperativa de trabajo asociado que haga intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicio característico de la empresa» y que posteriormente mediante Resolución 000141 de 2015, confirmada por las Resoluciones 00524 y 001421 de 2015, se procedió «contra COOPERATIVA JAHSALUD IPS OPERADOR HOSPITALARIO “JAHSALUD IPS” por el suministro y envió de personal al servicio de un tercero sin la debida autorización para desarrollar el objeto misional permanente y para el caso en concreto a las Empresas Sociales del Estado CLÍNICA GUANES Y SU RIS E ISABU […] » Sancionándola con multa de $492.800.000, como consta en el artículo tercero la primera de las resoluciones por haber vulnerado las «disposiciones relacionados con la debida intermediación laboral y por tanto lo establecido en la Ley 50 de 1990, Resolución 2025 de 2011, Decreto 4369 de 2006 y Decreto 722 de 2013» 28 Folios 41 al 62 cuaderno principal 29 Folios 33 al 40 cuaderno principal 30 Folios 22 al 32 cuaderno principal 17 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) 32.
Ahora bien, en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se hace referencia a que si bien la sentencia del 19 de febrero de 2015 declaró la nulidad de los artículos 4 (incisos primero y tercero), 5 y 9 del Decreto 2025 de 2011 se debe tener en cuenta la cronología del proceso sancionatorio y que la actuación administrativa que dio lugar a los actos que ahora se demandan fueron expedidos en 2015, esto es, antes de proferida la sentencia mencionada, en este sentido considera que la misma no tiene efectos retroactivos sino a futuro y que en todo caso la sentencia no le restó la facultad para imponer sanciones a las cooperativas de trabajo asociado, ni a ningún otra organización que realice intermediación. 33.
Esta corporación ha tenido la oportunidad de señalar los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general, señalado que «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas.
En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]»31;
Criterio reiterado en la providencia de 1 de octubre de 201932, así: Se reitera la posición jurisprudencial sobre los efectos de las sentencias de nulidad que recaen sobre los actos administrativos de carácter general y la consolidación de situaciones jurídicas en los siguientes términos: 1) Una sentencia que anula un acto administrativo de carácter general tiene efectos desde el origen o «ex tunc», excepto que se trate de situaciones jurídicas consolidadas, en cuyo caso produce efectos desde ahora o «ex nunc». 2) Las situaciones jurídicas se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa o jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión; o también, en el evento que el interesado dejó precluir 31 Sala 4ª especial de decisión, fallo de 4 de diciembre de 2018, Rad 66001-33-31-002-2007-00107- 01, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 32 Sala 19 especial de decisión, expediente: 66001-23-33-003-2012-00007-01(AG)REV 18 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo o judicial, razón por la cual el acto cobró firmeza. 34.
Y en sentencias33 posteriores en las que se ha acogido que los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, « (…) las que, al momento de proferir la sentencia de nulidad, son todavía susceptibles de ser controvertidas por las vías administrativa o judicial, porque la oportunidad para activar los mecanismos no ha vencido, o porque dichos procedimientos o procesos se encuentran en espera de resolución»34 35.
En este orden de ideas, toda vez que la sentencia de 19 de febrero de 2018 que declaró la nulidad de los artículos 2, 4 (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011 no moduló sus efectos y como se indicó en precedencia por regla general deben entenderse ex tunc a las situaciones jurídicas no consolidadas, se pasa a resolver el caso en concreto, no sin antes mencionar que esta Subsección se pronunció en un caso con similitud fáctica y jurídica al aquí estudiado en sentencia del 18 de mayo de 2023 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter35 en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar que: En el asunto sub examine, la actora cuestiona las decisiones por las que la parte demandada le impuso sanciones pecuniarias por incurrir en intermediación laboral y elusión en el pago de aportes por concepto de seguridad social en pensiones; sin embargo, como se explicó en líneas previas, la primera de ellas se fundó en un decreto que fue retirado del ordenamiento jurídico, motivo por el cual, comoquiera que no constituye una situación consolidada, por cuanto la interesada planteó la discusión que ahora nos ocupa, «el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que […] ya no [se] puede aplicar la norma […] anulad[a] dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio»36.
Entonces, aunque con ocasión del «[…] ejercicio de la función pública encomendada a la administración […] ésta se encuentra facultada para imponer un mandato o regular una conducta en servicio del interés público, […] facultada para lograr la garantía del orden mediante la imposición de sanciones, frente al incumplimiento de tales mandatos»37 (uis puniendi38), las conductas reprochables 33 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) C.P. Stella Jeannette Carvajal; 68001-2331-000-2008- 00558-01 (54328) C.P. Alberto Montaña Plata 34 Sala 14 especial de decisión, fallo del 6 de diciembre de 2021, Rad 66001-33-31-003-2008- 00410-01 C.P. Alberto Montaña Plata 35 Rad. 68001-23-33-000-2015-01453-01(2998-2019) 36 Sala 4ª especial de decisión, fallo de 4 de diciembre de 2018, radicación: 66001-33-31-002-2007- 00107-01, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 37 Sentencia SU-1010 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 38 «Potestad del Estado para castigar mediante los dos sistemas represivos existentes en nuestro derecho: el derecho penal, que es aplicado por los jueces y tribunales, y el derecho administrativo 19 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) y los medios correctivos o sancionatorios deben atender la normativa aplicable que, en principio, se entiende expedida conforme a las ritualidades que la Constitución y la ley exigen.
Desde la anterior perspectiva, en la medida en que esta Corporación anuló los apartes del artículo 4º del Decreto 2025 de 2011 que establecieron la sanción de multa hasta de 5000 smlmv a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que incurrieran en intermediación laboral, se tiene que pese a que para la fecha en que culminó la actuación que dio lugar a los actos censurados (29 de mayo de 2015) aquella decisión no había sido proferida, lo cierto es que no puede desconocer la subsección que la sanción (que pide la recurrente se mantenga) proviene de una norma que desconoció el marco legal. 36.
Del mismo modo, en el presente asunto la parte demandante cuestiona las resoluciones mediante las cuales el Ministerio del Trabajo le impuso sanciones pecuniarias por incurrir en intermediación laboral, no obstante, como se aludió en precedencia, tanto la formulación de cargos como las resoluciones fueron proferidas con sustento jurídico en disposiciones declaradas nulas y, como quiera que, si bien la actuación administrativa finalizó en 2015, esto es, antes de proferida la mencionada sentencia, la situación jurídica de JAHSALUD IPS con relación a los actos acusados no se encontraba consolidada por cuanto la interesada planteó la discusión que ahora nos ocupa en sede judicial, como consecuencia, no es posible avalar la multa impuesta a la accionante en los actos administrativos atacados, por carecer la Administración de justo título para su cobro. 37.
Por otra parte, la demandada en el recurso de apelación manifestó que la sentencia del 19 de febrero de 2018 no le restó la facultad para imponer sanciones a las cooperativas de trabajo asociado, ni a ningún otra organización que realice intermediación, sin embargo, como lo manifestó el a quo no es válido en esta etapa readecuar las consecuencias jurídicas frente a JAHSALUD IPS para ordenar su disolución y liquidación como lo prevé el artículo 63 de la Ley 1249 de 2011 o aplicar el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006 para recuantificar la multa impuesta en los actos acusados porque esto implicaría la vulneración de su derecho al debido proceso. 38.
Sobre el particular, la Sala advierte que si bien en la sentencia de 19 de febrero de 2018 se dijo que a las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado que actúen como intermediarias o empresas de servicios temporales «[…] solo se les podrá imponer por parte de la autoridad administrativa correspondiente multas diarias sucesivas de hasta de cien (100) […]» smlmv, en virtud del artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, se insiste, esta disposición no fue el sustento normativo sancionador, que es aplicado por la Administración» (https://dpej.rae.es/lema/ius- puniendi#:~:text=Adm.,es%20aplicado% 20por%20la%20Administraci%C3%B3n). 20 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) invocado en las determinaciones acusadas sino aquellas declaradas nulas por la jurisdicción contencioso-administrativa. 39.
En lo que respecta a determinar si el personal de la IPS desarrollo actividades misionales permanentes de las E.S.E.s Guane y su RIS e ISABU, resulta inane por cuanto la sanción impuesta de aceptarse la intermediación laboral no tiene sustento legal para cobrarse como quiera que no puede aplicarse una norma reglamentaria que no está vigente y adicionalmente, como ya menciono readecuar la consecuencia jurídica por intermediación laboral en esta etapa procesal implicaría desconocer el derecho de defensa y contradicción del demandante 40.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia en el sentido de declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 000141 del 19 de febrero de 2015, 000524 del 22 de mayo de 2015 y 001421 del 9 de diciembre de 2015, por medio de las cuales se impuso sanción de multa JAHSALUD IPS. 41. Sin embargo, advierte la Sala que el Tribunal de Santander en el numeral segundo resolvió confirmar la suspensión provisional de los actos acusados ordenada en el auto del 15 de julio de 201639, en lo relacionado, es importante indicar que las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente, en este sentido, corresponde al juez o al magistrado decretar aquellas que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de ahí que, una vez adoptada la decisión correspondiente en el fallo la medida cautelar pierde sus efectos jurídicos, con lo cual no existe razón para incluir dicho numeral en esta providencia. 2.4.
Condena en costas 42. Por último, la Sala se referirá a la condena en costas impuesta por el a quo y examinará su procedencia en esta instancia. Cabe precisar respecto de lo primero que, si bien no fue objeto de recurso, la Sala estudiará si se ajusta a la normativa que regula este tema, pues el recurso de apelación se entiende presentado en lo desfavorable 43.
Sobre el particular, La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispone: 39 Folios 36 al 38 del cuaderno de medidas cautelares 21 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 44.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 45. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.40 46.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 47. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.
Conclusión 48. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra no ajustadas a derecho las resoluciones mediante las cuales se impuso una multa a la IPS JAHSALUD, por intermediación laboral, con fundamento en las disposiciones del Decreto 2025 de 2011 que fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2018, la cual, tiene efecto inmediato aplicable al estudio de legalidad que nos ocupa y, por lo tanto, no puede esta Sala aplicar la norma anulada dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad, en esas condiciones, se 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) confirmará de forma parcial la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo Santander, que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 000141 del 19 de febrero de 2015, 000524 del 22 de mayo de 2015 y 001421 del 9 de diciembre de 2015, por medio de las cuales se impuso sanción de multa JAHSALUD IPS y se revocará la condena impuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar de forma parcial la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo Santander, que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 000141 del 19 de febrero de 2015, 000524 del 22 de mayo de 2015 y 001421 del 9 de diciembre de 2015, por medio de las cuales se impone una sanción de multa a la IPS JAHSALUD, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Revocar la condena en costas impuesta en la primera instancia, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente 23 Demandante: Cooperativa JAHSALUD Radicado: 68001-23-33-000-2016-00047-01 (2416-2019) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.