CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 11001-03-26-000-2019-00162-00 (65.008). Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro. Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Referencia: Nulidad. Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia: 20 de mayo de 2024.
ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En el proveído objeto de esta aclaración, se explicó que, según la jurisprudencia de esta Corporación, el acto de apertura no es pasible de control judicial, salvo dos excepciones: (i) cuando contenga decisiones sobre el fondo del asunto o (ii) cuando pueda afectar los principios que deben regir la actividad contractual1.
Sin embargo, en los párrafos 22 a 24 se expresó lo siguiente: 22. La Sala no puede dejar de reflexionar en la real cabida que tales excepciones tienen respecto de la naturaleza del acto de apertura, en la medida que el mismo no contiene, por esencia, un elemento definitorio en la actuación administrativa - que es precisamente el punto de distinción entre los dos tipos de actos que se estudian-.
En otras palabras, si lo que diferencia los actos de trámite y los definitivos es la aptitud de “definir sobre el fondo del asunto”, cómo sostener que el de apertura pueda contener, así sea de forma excepcional, un atributo del que legalmente carece y que, además, es la característica que sustancialmente lo haría un acto definitivo. 23.
Lo anterior se explica con mayor nitidez al analizar el acto de apertura por sus efectos, ya que incluso si en éste se incorporan manifestaciones consideradas de fondo, lo cierto es que esencialmente no lo son, ni pueden ser tenidas como definitivas; basta señalar que el pliego -y no el acto de apertura- es el instrumento determinador de las reglas de participación, evaluación y escogencia, y de las bases del contrato que se pretende celebrar, atributo del que no goza otro acto en sede de la licitación. 24.
De forma que en los casos en que tales reglas y principios fueran incluidos en el acto de apertura habrá de entenderse que lo son a título meramente indicativo, pues su lectura sólo puede hacerse en clave de la función jurídica que dicho acto despliega en el ámbito precontractual, por cuya virtud sólo “anuncia” el inicio de un proceso de selección y sus bases generales (subraya fuera de texto). 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 14 de febrero de 2012, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.: 11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ). Radicación: 11001-03-26-000-2019-00162-00 (65.008). Demandante: Mauricio Acero Montoya y otro. Demandado: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Aclaración de Voto. 2 Si bien en el párrafo 25 se indicó que la Sala no advertía que en la Resolución 1883 de 2019 se hubiera configurado alguna de las dos excepciones mencionadas líneas más arriba, considero innecesario argumentar que el acto de apertura no puede, así sea de manera excepcional, contener una decisión de fondo.
Tales afirmaciones, aun cuando son en gracia de discusión, comprometen el criterio de esta Subsección, la cual, mayoritariamente, ha compartido los razonamientos de la sentencia del 14 de febrero de 2012. Por lo tanto, no estoy de acuerdo con que, según la naturaleza y efectos del acto de apertura, este no pueda contener elementos definitorios de la actuación administrativa, ya que existen escenarios en los que sí podría incluir manifestaciones de esta naturaleza o podría desatender los principios que rigen la actividad contractual -como el de igualdad de oportunidades o el de transparencia-.
En todo caso, coincido con la determinación de negar las pretensiones, pues el acto de apertura demandado no contenía una previsión de fondo relativa al proceso de selección, ni fueron acreditados los cargos de nulidad formulados en contra del pliego de condiciones de la licitación pública No. CCENEG-018-1-2019. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto.
Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada