CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 5 de mayo de 2022 Radicación: 54001-23-33-000-2020-00571-01 (2091-2021). Demandante: Carlos Helí Pacheco Rojas. Demandado: Referencia: Municipio de San José de Cúcuta y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA. E.S.P. – EIS CÚCUTA.
Resuelve apelación de auto, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011. Actuación: Confirma providencia apelada. La Sala procede a decidir el recurso de apelación1 formulado por la parte demandante contra la providencia del 03 de diciembre de 20202, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y rechazó la pretensión de nulidad respecto del Decreto No. 003 del 2 de enero de 2020. 1.
ANTECEDENTES Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho3. El señor Carlos Helí Pacheco Rojas a través de apoderado judicial, mediante escrito presentado vía correo electrónico 4 el 10 de septiembre de 2020, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de 1 Visible a índice 2, 15_ED_ACTUACIONE_010RECURSOAPE LACION(.pdf) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI. 2 Visible a índice 2, 14_ED_ACTUACIONE_009AUTOADMITE DEM(.pdf) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI. 3 Visible a índice 2, 7_ED_ACTUACIONE_002DEMANDA(.pd f) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI. 4 Visible a índice 2, 9_ED_ACTUACIONE_004ACTAREPARTO (.pdf) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI. lo Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de la Alcaldía de San José de Cúcuta y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA. E.S.P. – EIS CÚCUTA.
Las pretensiones. El demandante formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben tal como aparecen en la demanda: «Primera. Que se declare la nulidad del Decreto 003 del 02 de enero de 2020 expedido por la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta. Segunda. Que se declarare la nulidad de la Resolución N° 0000000010 del 30 de enero de 2020 expedida por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P. Tercera.
Que como consecuencia de las anteriores declaratorias, se ordene a las demandadas que a título de restablecimiento procedan a lo siguiente: a. Reintegre al demandante al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, Jurídica y PQRS de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P. b. Pague al demandante los salarios, pagos de seguridad social, prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicio y de antigüedad, bonificaciones legales y extralegales, y todos los demás conceptos que causen desde el 31 de enero de 2020 hasta cuando se haga efectiva la sentencia que lo ordene. c. Pague al demandante la suma correspondiente a 100 smlv por concepto de perjuicios morales.
Cuarta. La condena respectiva será actualizada de acuerdo a lo previsto en artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Quinta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los art. 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).
Sexta. Que se profiera condena en costas y agencias en derecho.” Los fundamentos facticos. Los hechos en que se fundamenta la demanda se resumen así: 1. El señor Carlos Helí Pacheco Rojas mediante Resolución N° 000020 del 03 de abril de 2017, fue nombrado Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, Jurídica y PQRS de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta – EIS CUCUTA SA E.S.P. 1.
El señor Jairo Tomas Yañes Rodríguez, Alcalde del Municipio San José de Cúcuta expidió el Decreto municipal N°003 del 02 de enero de 2020 mediante el cual declara insubsistente al señor Francisco Cortez Ramírez en el cargo de gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P, encargando de forma provisional al señor Carlos José Ibarra Rodríguez quien se desempeña como subgerente en dicha entidad, para ejercer las funciones inherentes al cargo de gerente mientras se provee la vacancia del mismo, sin desprenderse de las funciones propias de su cargo como subgerente.
El señor Carlos José Ibarra Rodríguez tomó posesión como gerente encargado el 03 de enero de 2020. 2. El señor Carlos José Ibarra Rodríguez en calidad de gerente encargado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta – EIS CUCUTA SA E.S.P., expidió la Resolución N°00000010 del 30 enero de 2020 mediante la cual declaró al demandante insubsistente del cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, Jurídica y PQRS. 3.
El numeral 3° del artículo 48 de los Estatutos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta – EIS CUCUTA SA E.S.P., establece que corresponde a la Junta Directiva de la empresa, elegir y remover al gerente y a su suplente; no obstante, es el Alcalde del Municipio San José de Cúcuta quien imponiendo su mayoría accionaria designa y remueve al gerente cuando lo estima necesario, apoyado en el hecho de que el municipio posee tres de los cinco miembros de junta. 4.
El capital de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P – EIS CUCUTA S.A E.S.P. es oficial. No obstante, ese capital no es 100% del municipio de San José de Cúcuta, puesto que el 0.016318537% de las acciones pertenecen a otros cinco municipios a través de la corporación Área Metropolitana de Cúcuta, razón por la cual el nombramiento del gerente se debió realizar a través del órgano dispuesto en los Estatutos Sociales, es decir, la Junta Directiva, situación que vulneró los derechos de la corporación accionista y de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público a quien están pignorados el 49% de las acciones de propiedad del municipio. 5.
La Cámara de Comercio de Cúcuta rechazó la inscripción del Decreto 003 de 2020 por no corresponder un Decreto a los actos que se someten a registro mercantil, sobre todo por corresponder la EIS CÚCUTA S.A. a una Sociedad constituida por acciones, por lo que sigue inscrito en la cámara de comercio como gerente de la empresa el señor Francisco Cortez Ramírez a quien se declaró insubsistente. 6.
El cargo vacante de gerente de la EIS CUCUTA S.A. E.S.P fue asumido por el señor José Antonio Lizarazo Sarmiento quien solicitó concepto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al Departamento Administrativo de la Función Pública sobre a quién le correspondía remover y designar al gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta – EIS CUCUTA SA E.S.P., señalando en la solicitud que dicha ESP es de capital 100% público del orden territorial municipal, pero omitiendo informar (i) que el capital de la empresa no es 100% del municipio de Cúcuta;
(ii) que la Alcaldía de Cúcuta pignoró el 49% de totas sus acciones al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (iii) que el Área Metropolitana de Cúcuta también es accionista y ésta la conforman 6 municipios; y (iv) que la empresa no es la prestadora de los servicios públicos, que no recauda por ese concepto, pues solo se limita a recibir el pago que hace el verdadero operador (Aguas Kpital Cúcuta SA ESP) por concepto del arrendamiento de la infraestructura.
Al respecto se emitieron conceptos en los cuales se indica que corresponde al alcalde remover y designar al gerente en el entendido de que se trataría de una empresa prestadora de servicios públicos de carácter oficial con capital 100% público y del orden territorial municipal, y que es el municipio el propietario del 100% de las acciones, es decir, que se indujo a error a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al Departamento Administrativo de la Función Pública. 7.
El alcalde municipal de San José de Cúcuta no podía nombrar y remover al gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta – EIS CUCUTA SA E.S.P., sin modificar primero los Estatutos Sociales pues los actuales señalan que el nombramiento y remoción del gerente recae en la Junta Directiva, por lo cual usurpó las funciones de la misma. 8.
Actualmente en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta – EIS CUCUTA SA E.S.P., existen tres gerentes: (i) el señor Francisco Cortés Ramírez (declarado insubsistente en el cargo) que aparece inscrito como gerente ante la Cámara de Comercio; (ii) el señor José Antonio Lizarazo Sarmiento, nombrado gerente de forma arbitraria por el alcalde municipal de San José de Cúcuta, quien no tiene reconocimiento en la cámara de comercio donde solo aparece como miembro de la junta directiva y hasta tanto no esté inscrito en dicha cámara su nombramiento no tiene efectos frente a terceros, ni puede suscribir actos de comercio en nombre de la empresa, ni las cuentas de cobro de los contratistas, ni tiene reconocimiento frente a la fiducia como ordenador del gasto, incluso los contratos que suscriba como gerente estarían viciados de nulidad; y (iii) el señor Carlos José Ibarra Rodríguez, gerente suplente que está inscrito en la cámara de comercio, quien puede representar a la empresa frente a terceros, y realizar todos los actos propios del gerente tal como lo consagran los Estatutos de la empresa, no obstante, la legalidad de sus actos está supeditada a que no exista gerente en propiedad, pero en este caso hay dos titulares, luego no se activan las funciones del gerente suplente. 9.
Los representantes de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante la Junta Directiva y Asambleas de Accionistas han manifestado tanto al alcalde como a los gerentes indebidamente designados por decreto, la ilegalidad de tales actos administrativos, no obstante, siempre han sido desoídos por el alcalde. 10. De conformidad con el Acuerdo 012 de 2015 «Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la EIS Cúcuta SA E.S.P.» para acceder al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, Jurídica y PQRS se debe contar con experiencia profesional de 60 meses y experiencia relacionada con las funciones del cargo de 36 meses, requisitos que no cumple el señor Francisco Flórez Llamosa que entró a remplazar al demandante en el cargo que ostentaba. 11.
En la hoja de vida del demandante que reposa en la E.I.S CÚCUTA S.A. E.S.P., no se evidencia anotación alguna del motivo por el cual se procedió a su declaratoria de insubsistencia, incumpliéndose así lo establecido en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que estipula: «El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida…».
Trámite en primera instancia. La demanda pasó por reparto el 10 de septiembre de 2020 al Despacho Cuarto del Tribunal Administrativo del Norte de Santander. Mediante auto de 16 de septiembre de 2020, se inadmitió la demanda5 con el fin de que se subsanara la misma en el término de 10 días, en atención al cumplimiento de los siguientes requerimientos: a. Primer requerimiento: Indicar por qué razón se presenta la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Decreto No. 003 del 02 de enero de 2020 expedido por el señor Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta, a efectos de decidir si existe legitimidad o no y una posible caducidad del medio de control. b. Segundo requerimiento: Anexar la Resolución No. 00000010 del 30 de enero de 2020 mediante la cual se declaró insubsistente al señor Carlos Helí Pacheco Rojas, con la correspondiente constancia de comunicación o notificación. 5 Visible a índice 2, 11_ED_ACTUACIONE_006AUTOINADMI TED(.pdf) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI. c. Tercer requerimiento: Indicar la dirección electrónica o el canal digital donde los testigos recibirán las notificaciones personales, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 806 de 2020. d. Cuarto requerimiento: Precisar por qué razón en las pretensiones de la demanda se solicita la nulidad del Decreto No. 003 del 02 de enero de 2020 y de la Resolución No. 00000010 del 30 de enero de 2020 y en el acápite de «Indicación del medio de control contencioso administrativa que se ejercería» se expresa que se demanda la nulidad del Decreto 003 del 02 de enero de 2020; la Resolución 00000010 del 30 de enero de 2020; y el Decreto 0099 del 11 de marzo de 2020.
Lo anterior a fin de que se realice alguna corrección en los acápites de la demanda, en el poder o se adicionen más pretensiones, si a ello hubiere lugar. e. Quinto requerimiento: Realizado lo anterior, dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 6º del Decreto 806 de 2020, es decir, acreditar el envío de la demanda con los anexos y su corrección a la parte demandada.
El apoderado de la parte demandante envió por correo electrónico el 05 de octubre de 2020 escrito en que subsanaba la demanda 6 en cuyo escrito manifestó: a. Frente al primer requerimiento: Informó que está demandando el Decreto 003 del 02 de enero de 2020 en simple nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1437, cuya pretensión se acumula a la de nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución 010 del 30 de enero de 2020 expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta – EIS Cúcuta SA ESP, acumulación que se encuentra soportada en el artículo 165 ibídem el cual autoriza la acumulación de pretensiones si estas no se encuentran caducadas y son conexas. b. Frente al segundo requerimiento: En acatamiento a lo solicitado allegó la constancia de notificación personal que se hizo al demandante el 30 de enero 6 Visible a índice 2, 12_ED_ACTUACIONE_007SUBSANACIO NDEMA(.pdf) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI. de 2020 de la Resolución 0010 de la misma fecha. c. Frente al tercer requerimiento: Aportó las direcciones electrónicas de los testigos solicitados. d. Frente al cuarto requerimiento: Informó que cometió un error al incluir el Decreto 0099 del 11 de marzo de 2020 como acto administrativo a demandar, pues solo se demanda en nulidad el Decreto 003 del 02 de enero de 2020 y en nulidad y restablecimiento del derecho la resolución 00000010 del 30 de enero de 2020. e. Frente al quinto requerimiento: Informó que para dar cumplimiento al artículo 6° del Decreto 806, enviaría la demanda, sus anexos y las correcciones de la misma al correo del Tribunal con copia a los demandados.
Adicionalmente, el actor reformó el acápite de las pretensiones así: PRETENSIONES PRINCIPALES Primera. Que se declare la nulidad del Decreto 003 del 02 de enero de 2020 expedido por la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta. Segunda. Que se declarare la Nulidad de la Resolución N° 0000000010 del 30 de enero de 2020 expedida por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P. Tercera.
Que como consecuencia de la declaratoria de Nulidad de la Resolución N° 0000000010 del 30 de enero de 2020 expedida por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P., se ordene a las demandadas que a título de restablecimiento procedan a lo siguiente: a. Reintegre al demandante al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, Jurídica y PQRS de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P. b. Pague al demandante los salarios, pagos de seguridad social, prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicio y de antigüedad, bonificaciones legales y extralegales, y todos los demás conceptos que causen desde el 31 de enero de 2020 hasta cuando se haga efectiva la sentencia que lo ordene. c. Pague al demandante la suma correspondiente a 100 smlv por concepto de perjuicios morales.
Cuarta. La condena respectiva será actualizada de acuerdo a lo previsto en artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Quinta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los art. 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).
Sexta. Que se profiera condena en costas y agencias en derecho. SUBSIDIARIAS Primera. Que subsidiariamente a la pretensión principal primera se declarare la nulidad de la Resolución N° 0000000010 del 30 de enero de 2020 expedida por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P., por ser esta resolución una consecuencia de la ilegalidad contenida en el Decreto 0099 del 30 de enero de 2020 expedido por la Alcaldía Municipal de Cúcuta Así mismo, dentro del escrito de subsanación adicionó la demanda en relación a los acápites de hechos y pruebas.
En relación a los hechos, explicó que de conformidad el artículo 55 de los estatutos sociales de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P. el gerente y su suplente deben ser nombrados por la junta directiva por un periodo de 5 años, pudiendo ser removidos en cualquier momento o reelegidos indefinidamente.
Así las cosas, mediante Acta No 13 del día 17 de septiembre 2009 se designó al doctor Carlos José Ibarra Rodríguez como Gerente Suplente de dicha empresa cuyo periodo venció el 16 de septiembre de 2014, momento desde el cual no se le ha reelegido, por lo que carecía de competencia para expedir la Resolución 00010 del 30 de enero de 2020, adicionado por el hecho de que no existía falta temporal ni permanente del titular del cargo, pues el Decreto 003 del 02 de enero de 2020 que declaró insubsistente al Gerente titular fue expedido por funcionario sin competencia para ello.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto de 03 de diciembre de 2020 admitió la demanda rechazando la pretensión de simple nulidad respecto del Decreto No. 003 del 2 de enero de 2020 mediante el cual se declaró insubsistente al señor Francisco Cortés Ramírez en el cargo de Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. y se nombró de forma provisional al señor Carlos José Ibarra Rodríguez en el mismo cargo, explicando que el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar dicho decreto, como quiera que el mismo es un acto administrativo de carácter particular y no general, por cuanto define una situación que compete y afecta únicamente a dos personas determinadas y en nada perjudica al señor Carlos Helí Pacheco Rojas, resultando por ello improcedente acceder a la solicitud de acumulación de pretensiones planteada en el escrito de subsanación de la demanda ya que tal situación hace que deba rechazarse la demanda de dicho acto.
2. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante el 14 de diciembre de 2020, encontrándose dentro del término legal, interpuso y sustentó recurso de apelación7 en contra de la providencia del 03 de diciembre de 2020 que admitió la demanda y rechazó la pretensión de simple nulidad respecto del Decreto No. 003 del 02 de enero de 2020.
Como sustento del recurso de apelación manifestó que a diferencia de lo señalado por el Tribunal si le asiste un interés directo para demandar el Decreto 003 de 02 de enero de 2020 por cuanto la nulidad de la Resolución N° 0000000010 del 30 de enero de 2020 expedida por el gerente de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P., obedece a la nulidad del acto de nombramiento en encargo que se realizó mediante Decreto 003 del 02 de enero de 2020. 7 Visible a índice 2, 15_ED_ACTUACIONE_11RECURSOAPE(.pdf) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI.
Explicó que mientras el Decreto 003 del 02 de enero de 2020 mantenga su presunción de legalidad no es posible reputar que la Resolución N° 0000000010 del 30 de enero de 2020 expedida por la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA E.S.P. – EIS CUCUTA SA E.S.P., fue expedida por funcionario sin competencia, por lo cual deben demandarse ambos actos.
Mediante auto del 23 de febrero de 2021 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto del 03 de diciembre de 2020 y ordenó remitir el proceso ante esta Corporación a fin de que se surta el respectivo recurso8. 3.
CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los Tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente dicho medio de impugnación. Así mismo, se encuentra que esta Sala es competente para decidir el recurso presentado, por cuanto el numeral 1º del artículo 243 del C.P.A.C.A. indica que es procedente la apelación contra el auto que rechace la demanda o su reforma, y el artículo 125 ibídem le atribuye a la misma, la facultad de proferir la presente decisión interlocutoria.
Cabe aclarar que, si bien la demanda no fue rechazada en estricto sentido por el Tribunal, debe entenderse que el auto recurrido si la rechazó en relación a la nulidad simple pretendida contra el Decreto No. 003 del 2 de enero de 2020, por cuanto para el a quo el actor carece de legitimación en la causa por activa para demandar ese acto administrativo. 8 Visible a índice 2, 18_ED_ACTUACIONE_14CONCEDEREC(.pdf) NroActua 2, de la plataforma digital SAMAI.
El problema Jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto corresponde a la Sala establecer, si acertó el Juez de instancia al rechazar la pretensión de simple nulidad del Decreto 003 del 02 de enero de 2020 por carecer el demandante de legitimación en la causa por activa o sí por el contrario, le asiste razón a la parte actora respecto al interés directo para demandar el referido acto como quiera que la nulidad de la resolución que lo declaró insubsistente en el cargo, depende de la nulidad del acto de nombramiento en encargo que se realizó mediante Decreto 003 del 02 de enero de 2020.
Caso en concreto. El demandante pretende se declare la nulidad del Decreto 003 del 02 de enero de 2020 expedido por la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, aduciendo que le asiste interés directo por cuanto la nulidad de la Resolución N° 0000000010 del 30 de enero de 2020 mediante la cual se le declaró insubsistente obedece a la nulidad misma de que adolece el acto de nombramiento en encargo que se realizó mediante Decreto 003 del 02 de enero de 2020.
Por su parte, el Tribunal consideró que el demandante carece de legitimación en la causa por activa, en la medida que el decreto demandado es un acto administrativo de carácter particular en el cual se define una situación que compete y afecta a dos personas determinadas y en nada perjudica al demandante. En tales circunstancias, se precisa en primera medida que la legitimación es aquella que tiene una persona, que conforme a la ley sustancial se encuentra habilitada jurídicamente para proponer y contradecir las pretensiones de una demanda al tener la condición de sujeto activo o pasivo dentro de la relación jurídica en cuyo contexto se desarrolla una controversia.
Por su parte, la legitimación en la causa por activa, tiene como presupuesto la verificación de que la persona que demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas en la demanda (situación que supone el análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial), sí debe ser el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial.
En el medio de control de simple nulidad, la legitimación en la causa por activa la tiene cualquier persona en razón del carácter público de la acción, por cuanto el mismo se ejerce en procura de mantener y respetar el principio de legalidad, que se constituye como un propósito de carácter general y no particular para quien promueve la acción. Precisamente por ello, el artículo 137 del CPACA establece que «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general» y de forma excepcional 9 los actos administrativos de contenido particular y concreto siempre y cuando, entre otros casos, «con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero» siempre y cuando esos actos administrativos generales o particulares hayan sido expedidos «con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».
Por otra parte, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la legitimación en la causa por activa la tiene de conformidad con el artículo 138 del CPACA «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica» quien puede reclamar la declaratoria de nulidad del acto administrativo general, particular, expreso o presunto y adicionalmente el restablecimiento del derecho lesionado, es decir, la demanda bajo este medio de control únicamente puede ser presentada por la persona que tiene interés jurídico para restablecer su derecho particular, concreto y subjetivo. 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículo 137.
Nulidad (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Así las cosas, en el caso bajo estudio se observa que el Decreto 003 del 02 de enero de 2020 expedido por la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta en su parte resolutiva decretó: «ARTÍCULO PRIMERO. Declarar insubsistente al señor FRANCISCO CORTÉS RAMIREZ, identificado con cédula de ciudadanía N° 13.496.460 expedida en Cúcuta, en el cargo de GERENTE de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.-E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P.
ARTÍCULO SEGUNDO. Encargar al doctor CARLOS JOSÉ IBARRA RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía N° 13.438.846, quien desempeña el cargo de SUB GERENTE de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.- E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P, para desempeñar las funciones inherentes al cargo de GERENTE de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.- E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P, sin desprenderse de las funciones propias de su cargo, mientras se provee la vacancia de manera definitiva, hasta por el termino de tres (3) meses, contados a partir de la posesión.
ARTÍCULO TERCERO: El presente Decreto rige a partir de su expedición.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en el Despacho del Alcalde el dos (02) de enero de dos mil veinte (2020)». De la lectura del decreto demandado se puede concluir que tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar el Decreto 003 del 02 de enero de 2020, pues el mismo es en efecto un acto de carácter particular en la medida que su contenido afecta únicamente y de forma directa a los señores Francisco Cortés Ramírez y Carlos José Ibarra Rodríguez, pero no al señor Carlos Helí Pacheco Rojas.
Adicionalmente, si bien el demandante en el escrito en que subsanó la demanda reformó el acápite de pretensiones indicando que sobre el Decreto 003 del 02 de enero de 2020 pretende únicamente la nulidad simple de que trata el artículo 137 del CPACA lo que en principio lo facultaría para demandar ese acto por el carácter público de la acción, lo cierto es que la nulidad deprecada generaría un restablecimiento del derecho para el accionante por parte del Municipio de San José de Cúcuta, pues de las pretensiones se desprende que lo esperado por él es el restablecimiento económico de su derecho por parte de Municipio de San José de Cúcuta y de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA. E.S.P. – EIS CÚCUTA; en otras palabras, aun cuando el demandante manifiesta que lo pretendido en relación al Decreto 003 del 02 de enero de 2020 es la simple nulidad, lo cierto es que el accionante pretende generar una consecuencia económica para el Municipio demandado, situación que va en contra de la naturaleza misma del medio de control de nulidad del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
En ese sentido, al observar que lo pretendido por el actor sobre el Decreto 003 del 02 de enero de 2020 no es propiamente la nulidad de que trata el artículo 137 del CPACA, y que tampoco está legitimado en la causa por activa para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho sobre ese mismo acto administrativo, como quiera que es de carácter particular y no le afecta su contenido de forma directa a él, la Sala resolverá confirmar el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 03 de diciembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y rechazó la pretensión de nulidad respecto del Decreto No. 003 del 2 de enero de 2020.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las desanotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Con aclaración de voto Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.