Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros Demandado: Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Tema: Privación de la libertad.

Se confirma la decisión de negar las pretensiones porque la parte actora no acreditó la antijuridicidad del daño. No se probó que la víctima directa hubiese sido absuelta en la investigación penal adelantada en su contra. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 2 de julio de 20151.

En auto del 16 de junio de 2016 se decretaron pruebas en segunda instancia. El 31 de mayo de 20182 se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 12 de febrero de 2007 por José Gregorio Galindo (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue 1 Fl.470, c - principal. 2 Fl. 503, c - principal.

Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 2 sometido el citado demandante entre <<el 21 de noviembre de 2006 y el 12 de diciembre de 2006>>3, es decir por un término de 22 días. En el proceso penal se le imputó el delito de extorsión. 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 28 de junio de 1996 el señor Reynaldo Jiménez Mier instauró una denuncia ante el Gaula Urbano de Barranquilla contra desconocidos porque recibió varias llamadas telefónicas en las que le exigían la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) pesos para no hacerle daño a su hijo. 2.2.- El 5 de julio de 1996 la Fiscalía Regional de Barranquilla ordenó la captura de la persona identificada como José Gregorio Galindo, la cual fue reiterada el 3 de junio de 2005.

Para ese momento, las autoridades no habían identificado el segundo apellido del procesado. 2.3.- El 22 de septiembre de 2004, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla declaró al procesado José Gregorio Galindo Fernández como persona ausente. 2.4.- El 22 de marzo de 2005 la Fiscalía 2ª delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla dictó medida de aseguramiento contra el señor José Gregorio Galindo Fernández, a quien le imputó el delito de extorsión agravado en el grado de tentativa. 2.5.- El 2 de agosto de 2005 la Fiscalía 2ª acusó al señor Galindo Fernández del delito de extorsión agravado en el grado de tentativa. 2.6.- El 21 de noviembre de 2006 el demandante José Gregorio Galindo fue capturado en la ciudad de Villavicencio, Meta. 2.7.- El 24 de noviembre de 2006 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, por solicitud de la Defensoría del Pueblo, decretó la nulidad de lo actuado en el proceso penal a partir de la resolución de cierre de la investigación de 31 de mayo de 2005, por tratarse de un caso de homonimia.

Al respecto, indicó que el procesado no era el demandante, sino que era el señor José Gregorio Galindo Fernández, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.159.189 de Barranquilla, Atlántico, quien ya había fallecido. Sin embargo, el juzgado no decretó la libertad el demandante, sino que ordenó dejarlo a disposición de la Fiscalía. 3 Tiempo de la privación de la libertad de conformidad con las afirmaciones de la demanda.

Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 3 2.8.- El 4 de diciembre de 2006 la Procuradora 45 Judicial Penal presentó recurso de reposición contra la anterior providencia para que se ordenara la libertad del demandante José Gregorio Galindo. 2.9.- El 12 de diciembre de 2006 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla repuso parcialmente la providencia recurrida y decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que declaró al procesado Galindo Fernández como persona ausente y ordenó la libertad del demandante José Gregorio Galindo. 3.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el demandante José Gregorio Galindo fue capturado el 21 de noviembre de 2006 y (ii) el 12 de diciembre de 2006 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla declaró la nulidad de lo actuado desde el auto que ordenó vincular al procesado José Gregorio Galindo Fernández como persona ausente, y ordenó dejar en libertad al demandante José Gregorio Galindo. 4.- Según la parte actora, el demandante José Gregorio Galindo fue privado injustamente de la libertad por tratarse de un caso de homonimia.

B. Posición de las entidades demandadas 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: (i) identificó de manera adecuada al procesado, cosa distinta es que, sin autorización, se haya realizado la captura de otro ciudadano; (ii) el juez es quien tiene que revisar la actuación del ente investigador y declarar las nulidades del caso, debiendo condenar o absolver, únicamente al tener plena certeza sobre la identidad del procesado;

(iii) el juez es autónomo en la etapa de juicio y es el garante de la legalidad, por lo tanto, para dictar sentencia necesitaba tener certeza sobre la identidad del procesado; (iii) no existe causalidad entre el hecho y el daño alegado, debido a que no hubo una falta o falla en el servicio; (iv) no se aportó la sentencia absolutoria del proceso penal o su equivalente; por lo tanto, no existe soporte documental que permita estructurar el nexo de causalidad y la antijuridicidad del daño, y (v) la identificación del señor José Gregorio Galindo obedeció a labores adelantadas por miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, quienes finalmente generaron la confusión que llevó posteriormente a la captura del demandante José Gregorio Galindo;

(vi) alegó la excepción de falta de legitimación por pasiva. 6.- La Rama Judicial también se opuso las pretensiones de la demanda. En su contestación señaló que: (i) no hubo error por parte de las autoridades judiciales porque no se profirió sentencia penal condenatoria contra la víctima directa; (ii) al resolver las solicitudes de nulidad y de libertad incoadas por el procesado y la Defensoría, el juzgado actuó conforme a derecho, de forma diligente y Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 4 respetando el debido proceso;

(iii) la detención fue ordenada por la Fiscalía General de la Nación; (iv) el juez actuó de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes; y (v) alegó las excepciones de indebida representación de la Nación y de falta en la causa para demandar. C. Sentencia recurrida 7.- Mediante sentencia del 17 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda porque la parte actora no aportó las pruebas para acreditar la antijuridicidad del daño. Lo anterior, porque solamente allegó la providencia que decretó una nulidad procesal, pero no las demás piezas del proceso penal, como la medida de aseguramiento y la resolución de preclusión o absolución. Tampoco se allegó prueba del tiempo durante el cual el demandante José Gregorio Galindo estuvo privado de la libertad.

D. Recurso de apelación 8.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: (i) las autoridades judiciales, hasta la fecha de la presentación del recurso de apelación, no habían proferido una providencia en la que se definiera, de forma definitiva, si el demandante José Gregorio Galindo debía ser vinculado o no al proceso penal.

Por esta misma razón, considera que se deben compulsar copias contra las autoridades judiciales que tramitaron el proceso penal; (ii) las entidades demandadas han obstruido el recaudo de pruebas al no allegar las pruebas debidamente practicadas y ordenadas en este proceso; (iii) por lo tanto, solicitó requerir nuevamente a las entidades para que contesten y envíen la documentación pertinente y se compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen los pormenores relacionados con la demora y la obstrucción a la justicia. II.

CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 9.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años contados desde la ejecutoria de la providencia penal que absolvió a la víctima, momento desde el cual acaece del daño en los términos del artículo 136 del C.C.A., según lo ha precisado la jurisprudencia en los eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto: (i) la providencia que ordenó la libertad del demandante quedó ejecutoriada el 12 de diciembre de 2006. Por lo tanto, el término para demandar vencía el 13 de diciembre de 2008; (ii) la demanda se presentó en término el 12 de febrero de 2007. Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 5 F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 10.- A partir del acta de derechos del capturado4, la providencia que ordenó la libertad5 y el ofició del Inpec6, está probado que el demandante José Gregorio Galindo estuvo privado de la libertad entre el 21 de noviembre de 2006 y el 13 de diciembre de 2006, es decir, por un periodo total de veintitrés (23) días.

Sin embargo, en la demanda se señaló que la detención se extendió hasta el 12 de diciembre de 2006. Por lo tanto, se delimitará el estudio del daño a lo pedido en la demanda. 11.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no acreditó la antijuridicidad del daño. En este proceso no se probó que la víctima directa hubiese sido absuelta en la investigación penal adelantada en su contra. 12.- Con las providencias del 24 de noviembre y 12 de diciembre de 2006 está probado que se declaró la nulidad parcial de la investigación penal debido a que podía existir un problema de homonimia entre la persona procesada y el demandante, quien fue detenido en el trámite del proceso penal.

En efecto: 12.1.- El 24 de noviembre de 2006, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla decretó la nulidad de lo actuado en el proceso penal, desde la providencia que ordenó el cierre de la investigación penal, al advertirse la indebida identificación del procesado. Al respecto mencionó: << Una mirada al breve recuento que acabamos de hacer y a la actuación misma, basta para extractar, que inicialmente se iniciaron señalamientos en contra de José Gregorio Galindo-sin más datos-, sin embargo, fue emplazado, declarado persona ausente, afectado con medida de aseguramiento y resolución de acusación: José Gregorio Galindo Fernández.

La descripción inicial, era sólo de rasgos físicos y residencia en el barrio soledad 2000, sin embargo realizada la búsqueda por el DAS, los vecinos del sector dijeron no conocer a nadie con ese nombre; pero es de esa labor del DAS, jamás ratificada ni ampliada, que emerge el “segundo apellido” de José Gregorio Galindo Fernández -folio 165 C1-, ello por aparecer en el registro del dos-sin más datos-, José Gregorio Galindo como hijo de Óscar y Ana Elena Fernández; como el informe no fue jamás ratificado, no se sabe si la dirección que allí aparece corresponde a Barranquilla, Soledad o a cualquier otra ciudad; hasta ahí no hay informe de número de cédula, sin embargo, la registraduría, tal como se lo solicitó a la Fiscalía de entonces, envía copia de la tarjeta alfabética ni siquiera la decadactilar- de José Gregorio Galindo, con C.C No. 7.491.140 de Granada, Meta. 4 Fl. 137,138, c – 6. 5 Fl.255 - 257, c – 6. 6 Fl.177-179, c - 1.

Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 6 Hoy entonces con una información adicional, remitida por la Defensoría del Pueblo Seccional Meta y es la certificación expedida por los delegados de la Registraduría del Estado Civil de Villavicencio, por la que se sabe que: La cédula 7.941.140 de Granada, Meta, cuyo titular es José Gregorio Galindo-el capturado hace dos días – se encuentra vigente;

La cédula 72.159.189 de Barranquilla Atlántico, de la que era titular José Gregorio Galindo Fernández, se encuentra cancelada por muerte. Así las cosas, este despacho arriba a la conclusión, que al ser declarado persona ausente, José Gregorio Galindo Fernández, no se encontraba debidamente identificado, pues la información que al respecto dieron los inicialmente vinculados, se refería a un José Gregorio Galindo, del que tampoco se tenían características personalísimas, surgiendo en Fernández, de un escueto informe el DAS, que tampoco se atreve a dar el Fernández como segundo apellido, lo que añade o adiciona el funcionario judicial, sin mayor elemento de juicio para ello.

En materia penal, es errada la idea que suele tener según la cual la identificación puede extraerse si es necesaria o exclusivamente de los documentos oficiales que contengan los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento etc., de una persona, puesto que la prueba documental no es el único medio, sino que existe libertad probatoria para reconocer si una persona es la misma que se supone o se busca, sopena de incurrir en homonimias, con los graves e irremediables perjuicios que tal situación puede acarrearle a una persona.

A no dudarlo, se plasma en esta situación una vulneración al debido proceso, al haber desconocido la fiscalía, la prohibición de vincular a una persona que no estaba plenamente identificada, cuyo alcance ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal en diversos pronunciamientos, cuya hermenéutica se relaciona con las exigencias de individualización o identificación del sujeto activo del delito estipuladas en el código de procedimiento penal.

(…) Por las consideraciones expuestas y al advertirse una irrefutable vulneración al debido proceso -numeral 2º del artículo 306 del C.P.P.– por desconocimiento del inciso final del artículo 334 del C.P.P., se decretará la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación de mayo 31 2005 -folio 52-C2, a fin de retrotraer la actuación a la fase instructiva y dentro de ella con la mayor celeridad posible se enmiende el hierro en que se ha incurrido, como quiera que hay una persona privada de la libertad, que sostiene que se trata de un caso de homonimia ir a través de la Defensoría del Pueblo del Meta, solicita una pronta solución.>> 12.2.- Luego, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público contra la anterior providencia, en el auto del 12 de diciembre de 2006 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla decretó la nulidad de lo actuado desde que se ordenó la vinculación al proceso como persona ausente del señor José Gregorio Galindo Fernández y ordenó dejar en libertad a la víctima directa.

Sin embargo, en esta providencia se señaló expresamente que la investigación penal debía reiniciarse con el fin de determinar si <<el “JOSÉ GREGORIO GALINDO” capturado es el mismo a quien Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 7 se le imputa la comisión de un punible de extorsión>>.

Al respecto se señaló lo siguiente: << (…) Si bien el despacho encuentra que es muy probable que se trate de un caso de posible homonimia, ello no está probado, por lo que estimamos en esta oportunidad que no es el JUICIO la fase propicia para establecer la debida identificación o individualización de una persona, la que debe hacerse en la fase instructiva, pues cuando el proceso llega al JUZGADO, ese aspecto debe estar decantado ya.

De centrarnos ahora en ventilar la individualización identificación de la persona a quien se le imputa la extorsión, estaríamos desviándonos del verdadero derrotero probatorio del juicio, el que debe centrarse es desvirtuar los cargos de la acusación o aminorar el compromiso penal del sindicado, o ventilar la imputación concreta hecha y a su sustento jurídico probatorio.

En este caso estamos ante una resolución acusatorio ejecutoriada y la declaratoria de nulidad a partir de la resolución de cierre de investigación, NO entraña en manera alguna la ORDEN DE LIBERTAD, a menos que estén dadas unas o más de las causales de libertad provisional -art. 365 el C.P.P. y no es esa es la situación que se plasma. Es por ello que el despacho repondrá parcialmente su proveído de noviembre 24 de la cursante anualidad, en cuanto en efecto se declarará la nulidad de lo actuado, pero ya no a partir de la resolución de cierre de la investigación, sino del momento mismo en que se da el yerro que genera la nulidad, la cual es la resolución de septiembre 22 de 2004 - folio 45 C2, por medio de la cual fue vinculado mediante la declaratoria de persona ausente el procesado José Gregorio Galindo Fernández.

En tales condiciones el proceso se sitúa en un punto en que no hay vinculación formal del procesado y por ende no existe medida de aseguramiento en su contra, pues lo único cierto y demostrado - en nuestro criterio - es la existencia de una nulidad por violación al debido proceso, mientras que lo que atañe a si el “José Gregorio Galindo” capturado, es el mismo a quien se le imputa la comisión de un punible EXTORSIÓN, ello está por demostrarse la fe que debe hacerse en una etapa inferior a la del juzgamiento.

(…)>> 13.- La Sala destaca que en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante tenía la carga de acreditar la antijuridicidad del daño y no lo hizo. En consecuencia, debido a que no se allegó la providencia que puso fin al proceso penal y que acreditara que, en efecto, el demandante José Gregorio Galindo fue absuelto, inclusive luego de que se decretaron pruebas en el trámite de la segunda instancia, se concluye que no está probada la antijuridicidad del daño. G. Costas 14.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Radicado: 50001-23-31-000-2007-00039-01 (54311) Demandantes: José Gregorio Galindo y otros 8 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 17 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado