CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – las causales de revisión son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas / CAUSAL PRIMERA DE REVISIÓN ART. 250 DEL CPACA – debe tratarse de una prueba documental que existía con anterioridad a la sentencia, pero que fue recobrada o encontrada con posterioridad a ella, y no pudo aportarse al proceso primigenio por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria / PRUEBA RECOBRADA – no atiende los supuestos exigidos en la norma para la configuración de la causal.
La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de mayo de 2021, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió proceso de controversias contractuales, por considerar que se presentó una ruptura de la ecuación económica del contrato de obra que celebró con la Contraloría de Bogotá, ya que durante la ejecución se presentaron obras adicionales que fueron recibidas a satisfacción, pero no fueron canceladas en su totalidad.
En primera instancia, se negaron las pretensiones; no obstante, en sede de apelación, se revocó parcialmente la decisión impugnada, en el sentido de declarar el incumplimiento contractual y solo reconocer el rubro derivado de este, decisión contra la que se impetró recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal primera de revisión del artículo 250 del Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 2 CPACA, referida a documentos decisivos que se recobraron después de dictada la sentencia, con los cuales se hubiera proferido una decisión diferente.
II.
ANTECEDENTES 1.Proceso de controversias contractuales 2018-00188-00 1.1. Demanda La sociedad Diseño y Concretos S.A.S. presentó demanda contractual contra la Contraloría de Bogotá, con el fin de que se declarara el desequilibrio económico del contrato de obra 223 del 29 de noviembre de 2016 y, como consecuencia, se le pagara el valor de obras extras ejecutadas y recibidas a entera satisfacción. Como fundamento fáctico, se narró que el 29 de noviembre de 2016, las partes suscribieron un contrato de obra, cuyo objeto fue realizar las adecuaciones locativas, mantenimiento integral, preventivo y correctivo de algunos bienes inmuebles de la demandada por valor de $200’000.000, los cuales se pagarían en mensualidades, según el avance de la ejecución hasta completar el 100% de la obligación. El 12 de diciembre de 2016 se suscribió el acta de inicio de la obra y el 6 de marzo de 2016 se revisó el análisis de precios unitarios de los ítems no previstos en el contrato, puntos que fueron aprobados por la entidad.
El 27 de marzo de 2017 “se entregó la obra a cargo del contratista y fue recibida” por los arquitectos Jesús Cárdenas y Jhon Fredy Esquivel. En el Informe de auditoría del 16 de mayo de 2017 se registró que el supervisor del contrato había solicitado la adición de las obras complementarias en el Oficio 3-2017-12270, “lo que se traduce en un reconocimiento y aprobación previa de las obras adicionales”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 3 Se indicó que se pagaron $71’911.383 y $111’913.326, es decir, $183.824.709; sin embargo, el 9 de junio de 2017 se solicitó prórroga del contrato por un mes más, a fin de cumplir con las labores adicionales, petición que no fue aceptada.
El 9 de octubre se proyectó el acta de liquidación de común acuerdo del contrato, en la que se describió el balance, el saldo y el costo total de las obras adicionales por valor de $102’276.022, las cuales habían sido pagadas parcialmente. Luego de varios requerimientos de la actora, la Contraloría de Bogotá decidió excluir el monto adeudado de las obras complementarias.
El 29 de diciembre de 2017, las partes firmaron el acta de liquidación del contrato; empero, la sociedad Diseño y Concretos S.A.S. hizo la salvedad de que se restableciera el equilibrio financiero. 1.2. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 31 de enero de 2020, el Juzgado 60 Administrativo de Girardot negó las súplicas invocadas, comoquiera que las obras adicionales no se ajustaban a alguno de los supuestos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado para predicar un enriquecimiento sin causa, que diera lugar a ordenar la compensación por un valor adicional al del contrato a favor de la sociedad contratista. 1.3.
Sentencia de segunda instancia A través de fallo del 6 de mayo de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar el incumplimiento parcial del contrato de obra y condenar a la Contraloría de Bogotá a pagar $6’276.737 a favor de la actora.
Explicó que, una vez revisado el pliego de condiciones, se advertía que cuando el contratista verificaba la necesidad de realizar obras no previstas en el contrato, debía presentar el análisis ante el supervisor del contrato para que lo Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 4 aprobara, previo acuerdo de precios.
En ese orden, estimó que la contratista radicó un acuerdo de precios unitarios de cuatro ítems de obras a ejecutar, aspectos que tuvieron la aprobación del supervisor, lo que significaba que se respetó el procedimiento establecido para tal fin, evento al que se agregaba que las mencionadas obras fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante, de acuerdo con el acta de entrega y de recibo final de las obras, así como el informe ejecutivo del contrato.
Por tanto, adujo que, aunque no se configuró un desequilibrio de la ecuación contractual a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, sí se presentó un incumplimiento de obligaciones legales por parte de la contratante, en la medida en que se acreditó que recibió mayores cantidades de obras extras y no las canceló, de ahí que resultaba procedente ordenar el pago de estas.
De otra parte, aclaró que el contratista también presentó el análisis de precios unitarios de dieciséis ítems; pero, los elementos de juicio acreditaban que no fue aprobado y, una vez corregido, se presentaron veinte ítems respecto de los que se echaba de menos la firma del supervisor del contrato y el aval de los precios de cada uno de los ítems.
Así pues, manifestó que esa situación permitía entender que la ejecución, en particular de esas obras, se realizó sin cumplir las reglas del contrato y que, si bien la entidad hizo un recuento de lo sucedido en el contrato en los informes, ello no era óbice para dar por superada la manifestación plena de su voluntad. Dijo que, en gracia de discusión, de considerarlo así, de igual forma se había incumplido con lo previsto en el pliego de condiciones (el informe y el acta 4 no se firmaron por quien ostentaba el cargo de supervisor), de ahí que la ejecución de estas obras recibidas a satisfacción se dio a riesgo propio del contratista.
Por consiguiente, no reconoció el pago de esos ítems ni tampoco los perjuicios pedidos, “porque se vio obligada a sacar diferentes préstamos”, ni los relativos a los intereses de mora, habida cuenta de que, en su orden, no existía prueba que Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 5 fuera consecuencia del no pago de obras adicionales y la sentencia era la que imponía la obligación a la demandada de resarcir los perjuicios. 2.
Recurso extraordinario de revisión 2.1. Demanda El 20 de mayo del 2022, la sociedad Diseño y Concretos S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la providencia de segunda instancia del proceso contractual, con el propósito de que se revoque y “se otorguen todas las pretensiones” alegadas.
La demanda se fundó en la causal primera de revisión del artículo 250 del CPACA, a saber, “haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.
Al respecto, anotó que la Contraloría de Bogotá ocultó documentos y solo logró acceder a estos luego de terminada la controversia contractual, situación que acreditaba la intención de “no pagar un dinero reconocido” en la partida contable. Precisó que, como respuesta de la petición DPC – 733/2022 registrada ante el Centro de Atención al Ciudadano de la entidad estatal, recibió la siguiente información que, a su modo de ver, mutaría la decisión atacada: (i) El Oficio 3-2017-12270 del 16 de mayo de 2017, mediante el cual el supervisor solicitó prórroga y adición del contrato de obra, prueba de la que se desprendía que se ejecutaron mayores cantidades de obra requeridas por la entidad y se hizo “la falsa promesa de ser reconocidas”.
Al respecto, puntualizó: (…) El documento hubiese resultado determinante para proferir decisión condenatoria contra la entidad estatal, toda vez que en él se puede constatar el reconocimiento por parte de funcionarios de la mayor ejecución de obra, la necesidad de reconocimiento económico de las mismas y la obligación de Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 6 formalizar los actos ejecutados a través de las actuaciones jurídicas, llamado que no fue atendido por los funcionarios encargados, omisión que no era responsabilidad del contratista y no debió verse afectado por lo mismo.
Subrayó que era un evento impredecible e irresistible allegar tal documento, en la medida en que “no tenía conocimiento hasta la fecha de solicitud, pues se encontraba en los archivos de la entidad estatal y no se permitió el acceso”. Destacó que con esa prueba no se podía negar la ocurrencia del enriquecimiento sin justa causa, puesto que era evidente que no solo prestó un servicio, sino que fue aprobado por el supervisor del contrato, incluido en las actas de obra que se pagaron parcialmente, auditadas y aceptadas por la demandada, por ende, “ante la negligencia de no tramitar la modificación del contrato, el contratista no debía soportar un perjuicio económico”.
(ii) La factura 193 del 19 de octubre de 2017, por medio de la cual se apreciaba “la aceptación tácita de la obligación dineraria por parte de la Contraloría, frente a cada una de las actividades que han sido negadas”. De hecho, expresó que la misma no ha sido devuelta ni rechazada hasta el momento, por manera que se podía inferir que tenía plena validez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 773 del Código de Comercio.
Así justificó su valoración: (…) Esta nueva prueba le da una nueva perspectiva al conflicto, en el sentido que no puede premiarse a la entidad con el no pago de actividades efectivamente ejecutadas, recibidas y aprovechadas; pues ¿Dónde queda la mala fe, están los funcionarios públicos exentos de culpa? ¿Qué pasa con los funcionarios que aprobaron las obras y las recibieron? ¿Cuál es la responsabilidad de quienes no le dieron trámite a un modificatorio necesario para legalizar las obras? ¿Es posible que se premie a las entidades públicas cuando no agilizan sus trámites internos, y que exista un privilegio que les permite no pagar sus deudas? 2.2.
Trámite del recurso extraordinario 2.2.1. En auto 14 de agosto de 2023 se admitió el recurso extraordinario de revisión y se ordenó notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.2.2. La Contraloría de Bogotá, en primer lugar, destacó que la recurrente tenía conocimiento de la existencia del oficio aludido, porque en la demanda ordinaria Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 7 relacionó su contenido.
Aunado a que desde la contestación de la demanda se incorporó el expediente administrativo, estuvo a su disposición y no realizó algún reparo sobre la ausencia de tal prueba; es más, el apoderado de la sociedad no se hizo presente en la audiencia de pruebas, diligencia en la que se interrogó a los funcionarios que tuvieron a cargo la supervisión del contrato y bien podía defender su tesis.
También comentó que en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se mencionó el oficio, contenido que, en todo caso, no desconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según el acápite de hechos probados de la sentencia; empero, la decisión no se cimentó en “la falta del documento o de solicitud de modificación contractual”, sino que no condenó a la demandada, con base en que las obras adicionales no pactadas en el contrato de obra no atendieron el procedimiento del pliego de condiciones para ordenarlas, puesto que el análisis de precios unitarios no estaba firmado por el supervisor, quien en su testimonio declaró que no aprobó su ejecución. En segundo término, sobre la factura y los efectos jurídicos “que pretende darle el recurrente”, señaló que más que una prueba recobrada, se trataba de una “deficiencia probatoria, pues dicho documento fue expedido por el recurrente y no fue aportado”, sino que dejó pasar todas las oportunidades pertinentes para efectuar cualquier tipo de alegación sobre ese punto.
Igualmente, puso de presente que en la contestación de la solicitud registrada DPC – 733/2022, la entidad aclaró que frente a esa factura no realizó trámite de pago, en vista de que dicho título valor incluía las obras objeto del debate judicial, que, finalmente, fue definido por los jueces naturales de la causa y no existían razones fundadas para levantar la cosa juzgada.
De este modo, solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de revisión, dado que la parte actora estaba utilizando el presente medio de impugnación como una tercera instancia para reabrir el debate contractual que se surtió en el proceso primigenio, y era evidente que buscaba corregir yerros probatorios que no subsanó en las etapas procesales correspondientes.
Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 8 2.2.3. El Ministerio Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que la parte accionante asegura la aparición de documentos que no fueron aportados en el momento procesal oportuno, con sustento en que aparentemente se encontraban escondidos y, en esta oportunidad, tampoco los aportó, situación que limitaba la verificación de la causal de revisión. Relató que cuando se suscribe algún documento durante la ejecución de un contrato estatal estos deben ser firmados y conocidos por las dos partes, quienes tienen la obligación de guardar una copia, pero el oficio no reposó en el expediente, al igual que la factura “que por simple lógica la sociedad debió quedarse con una copia”, por tal razón, la premisa según la cual no pudieron aportarse al proceso contractual por fuerza mayor o caso fortuito no aparecía respaldada en este caso. 2.2.4.
En proveído del 11 de octubre del año en curso se resolvieron las solicitudes probatorias presentadas en el sub judice. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala está facultada para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 6 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención a lo previsto por el artículo 2491 del CPACA y el artículo 132 del Acuerdo 80 de 2019 del Consejo de Estado. 1 “Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. (…)”. 2 “Artículo 13. Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera: (…) 10.
El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección”. Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 9 2.
Oportunidad El artículo 251 del CPACA establece, para el caso de la causal primera de revisión, que “el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia”. En el caso examinado se cuestiona la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de controversias contractuales 2018-00188-00, providencia que cobró ejecutoria el 26 de mayo de 2021.
Así las cosas, el término para interponer el recurso extraordinario vencía el 27 de mayo de 2022 y, como la demanda se presentó el 20 de ese mismo mes y año, resulta oportuna. 3. Recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada y con su ejercicio se busca la infirmación de una providencia por resultar contraria a derecho, con miras a que se produzca una nueva decisión, ajustada a la ley, sin que se admitan cuestionamientos sobre el criterio con el que el juez interpretó o aplicó la ley en la providencia, o sobre la valoración probatoria que efectuó. De esta forma, su estudio se restringe a las causales establecidas taxativamente por el legislador, las cuales están dirigidas a evitar el uso indebido de este medio de impugnación que signifique la apertura de un nuevo debate probatorio o interpretativo y, con ello, la autorización para una tercera instancia. Uno de los requisitos formales de la demanda consiste en invocar con precisión cuál es la causal de nulidad que se estima configurada, con indicación clara y exacta de los motivos y hechos que le sirven de fundamento, los cuales, en Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 10 orden a ser analizados, deben estar estrechamente relacionados con el vicio alegado3.
Ahora bien, en lo que aquí interesa, la causal primera de revisión del artículo 250 del CPACA, tal como lo ha señalado esta Corporación4, exige el cumplimiento de los siguientes supuestos para la configuración: (i) Que los documentos sean recobrados después de dictada la sentencia, lo cual comporta que hayan existido al momento de proferirse el fallo objeto de revisión, pero que llegaron a poder del impugnante después de dictada la sentencia5.
(ii) Que los mismos sean decisivos para resolver la contienda, en cuanto, de haber obrado en el proceso, el sentido del fallo sería distinto6. (iii) Que el recurrente no haya podido aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, hipótesis que implica que, a través del recurso extraordinario de revisión no es posible remediar la inactividad probatoria o la negligencia de las partes en el aporte de la prueba al proceso7. 3 Así lo indicó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 2018, expediente 1998-153-01(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No.23, sentencia del 3 de abril de 2018, expediente 110010315000201602057, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 5 Esta Corporación ha señalado que no hay lugar a valorar en el recurso extraordinario pruebas expedidas con posterioridad a la sentencia, en tanto lo que se persigue es el restablecimiento de la justicia material, por resultar, la decisión actual, contraria a la justicia y al derecho.
Tampoco procede analizar pruebas que, aunque anteriores a la providencia revisada, pudieron aportarse al proceso en las oportunidades procesales, pues no se trata de una nueva instancia para subsanar yerros o para suplir la negligencia probatoria de las partes (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No.15, sentencia del 5 de junio de 2018, expediente 2009-00602-00). 6 En cuanto al carácter decisivo de la prueba, se ha aclarado que el documento encontrado o recobrado debe ser de tal entidad, que, habiéndose aportado al proceso primigenio, la sentencia hubiere sido distinta.
Se debe tratar, entonces, de pruebas que aporten un nuevo conocimiento al juez y con las cuales el análisis del asunto habría sido abordado en otro sentido (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 27, sentencia del 3 de febrero de 2015, expediente 1997- 00138-00(REV). 7 En lo que concierne a las razones que impidieron a la parte interesada aportar la prueba, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que solo son admisibles las causas establecidas por el legislador, es decir, la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria.
El supuesto que corresponda, debe aparecer probado en el proceso (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de julio de 2019, expediente 54.241, M.P. María Adriana Marín). Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 11 4.
Caso concreto La parte actora resaltó que, a través de una petición, recobró tanto el Oficio 3- 2017-12270 del 16 de mayo de 2017 como la factura 193 del 19 de octubre de 2017, pruebas que tenían la suficiencia de modificar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que no pudo allegar con antelación, en razón de que la Contraloría de Bogotá las ocultó. De entrada, la Sala advierte que los documentos mencionados no cumplen con los supuestos enunciados para la configuración de la causal invocada, por las razones que pasa a explicar: En lo atinente al oficio, cabe decir que no se puede catalogar como “recobrado”, pues, pese a que existía cuando se dictaron los fallos del proceso primigenio (31 de enero de 2020 y 6 de mayo de 2021), la recurrente pudo conocerlo mucho antes, toda vez que data del 16 de mayo de 2017.
Lo anterior, por cuanto se constató que la sociedad Diseño y Concretos S.A.S. desde que impetró la demanda contractual contra la Contraloría de Bogotá era consciente de la existencia de dicho oficio, tanto así que en el punto 4.20 de los hechos del escrito inicial hizo referencia textual a este, al igual que lo enunció en la alzada contra la sentencia de primer grado, pero que omitió aportar durante todo el proceso.
Ahora, aunque aseveró que intentó acceder al oficio y que los funcionarios de la entidad estatal “escondieron la información”, esa afirmación no tiene soporte probatorio. Hay que añadir que el Juzgado 60 Administrativo de Girardot solicitó copia del expediente administrativo del contrato de obra y la demandada lo aportó; sin embargo, analizadas las piezas procesales que lo conforman, es claro que allí no reposaba tal oficio, por lo que ante esa deficiencia lo correcto era que la actora realizara alguna observación, lo cual no sucedió. Igualmente, para la Sala, salta a la vista que el documento que ahora se pone Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 12 en conocimiento no tiene la suficiencia de variar la decisión enjuiciada, porque: (i) Si bien, en los hechos probados, el tribunal se apoyó en el informe de auditoría para mencionar que el supervisor pidió adición y prórroga del contrato, según el Oficio 3-2017-12270 del 16 de mayo de 2017, lo cierto es que señaló que ello no fue aprobado, es decir, tuvo en cuenta su contenido para descartar que la entidad no accedió a la petición elevada en este, por lo que, aun cuando hubiera reposado en el plenario, la conclusión sobre las supuestas cantidades de obra extra referenciadas en dicha prueba hubiera sido idéntica.
Al margen de lo anterior, la recurrente indicó que a partir de este oficio se infería la necesidad y la obligación de “modificar el contrato”; no obstante, conviene resaltar que, como ese aspecto no constituyó el objeto de litis, el juez de la causa no estaba facultado para abordar ese punto, como en efecto ocurrió, por tanto, intentar plantear en este escenario un debate sobre esa situación de derecho resulta abiertamente improcedente.
(ii) El tribunal negó el reconocimiento de los ítems correspondientes a las obras adicionales diferentes a las descritas en el Oficio 3-2017-12270 del 16 de mayo de 2017 y que fueron evaluadas en el acta 4 del 17 de marzo de 2017, teniendo en cuenta que no se respetaron las reglas del pliego de condiciones, situación que permitía colegir que la ejecución de esas obras recibidas a satisfacción se dio a riesgo propio del contratista.
En esos términos, el oficio arrimado no cambiaría esa negativa, dado que no tiene relación causal de cara al fundamento del tribunal para adoptar su decisión y, además, es claro que mediante este se pretende reabrir el debate probatorio, situación que desdibuja la finalidad del recurso extraordinario de revisión. Por último, no existe un parámetro para determinar que la prueba documental no pudo aportarse al proceso por amenaza, constreñimiento, fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la parte contraria, y la afirmación de que “no se permitió el acceso” se enmarca en una simple apreciación subjetiva, dado que no se pudo verificar que la sociedad hubiera requerido copia ni comunicado a los jueces Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 13 alguna irregularidad de acceder a esta o que estaba pendiente de entrega.
Causa extrañeza que, si el oficio formaba parte del contrato y se consideraba tan fundamental, no se hubiera adelantado alguna gestión para su recaudo, máxime cuando la recurrente contaba con algunas copias del negocio jurídico, de acuerdo con los anexos aportados junto con la demanda ordinaria. Eso apunta a que pudo solicitarlas y aportarlas antes de que se profiriera sentencia de primera instancia o, en su defecto, pedir que se tuviera en cuenta o se decretara como prueba en el trámite de la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CPACA.
El hecho de que la petición para conseguir el documento hubiera sido contestada a mediados de 2022, no es óbice para inferir que la accionante no lo pudo conocer con antelación, sino más bien refuerza la tesis de que buscó remediar su inactividad probatoria después de que el tribunal emitió su decisión. Ahora, en lo concerniente a la factura específica que se aludió en el recurso extraordinario de revisión (193 del 19 de octubre de 2017), corresponde a un documento emitido por el propio contratista, por lo cual no puede aducir su desconocimiento, a lo que se suma que tampoco obra copia de la misma (en el presente asunto solo se aportó copia de tres facturas: 185, 188 y 192), y no se pudo determinar que la contraparte le impidió acceder a la misma.
Ante esa situación no resulta posible analizar los presupuestos exigidos para la configuración o no de la causal invocada. Con todo, la Sala no puede dejar de señalar que, a pesar de que la Contraloría de Bogotá contestó que no se evidenciaba frente a esa factura “ningún trámite de pago ante esta dependencia”8, ese dicho, por sí solo, no acredita la existencia de la factura y menos de una obligación aceptada.
Por lo expuesto, la Subsección declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la sociedad Diseño y Concretos S.A.S. 8 Se lee de la respuesta a la petición DPC – 733/2022. Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 14 5.
Condena en costas El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, establece que “si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”. Al sub lite le resultan aplicables las modificaciones efectuadas por la Ley 2080 de 25 de enero de 20219, en consideración a las reglas de vigencia establecidas en el artículo 86 ibidem, toda vez que no se advierte alguna situación que imponga la sujeción del trámite a las disposiciones que existían antes de su publicación, en la medida en la que no existen recursos por resolver, práctica de pruebas decretadas antes de su publicación, audiencias convocadas antes de su entrada en vigor, diligencias, incidentes, notificaciones o términos en curso para la fecha citada.
El artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el proceso y por las agencias en derecho. Para su liquidación, se observa el artículo 366 ibidem, según el cual, corresponde al magistrado sustanciador fijar las agencias en derecho, aunque se litigue sin apoderado, y a la Secretaría de la Sección liquidar los demás gastos procesales.
La Sección Tercera, concretamente, ha insistido en que la condena en costas opera en los casos señalados por la ley y no requiere, para su establecimiento, de un análisis subjetivo en torno a la conducta de las partes10. Para establecer las agencias en derecho, la Sala se remite a lo establecido en el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que dispone la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de recursos extraordinarios, en 20 SMLMV. 9 Publicada en el Diario Oficial 51.568 de 25 de enero de 2021, razón por la cual, cumplida su promulgación, entró a regir al día siguiente. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de febrero de 2020, expediente 2015-02685-01(62826), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00040-00 (69.587) Actor: SOCIEDAD DISEÑOS Y CONCRETOS S.A.S. Demandado: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 15 En este caso, la entidad demandada actuó mediante apoderado para contestar la demanda. Así, atendiendo a la naturaleza, calidad y gestión desarrollada, se tasará a su favor, por concepto de agencias en derecho, el equivalente a 3 SMLMV.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Diseño y Concretos S.A.S. contra la sentencia del 6 de mayo de 2021, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte actora. Se fija por concepto de agencias en derecho el equivalente a 3 SMLMV a favor de la Contraloría de Bogotá. Por Secretaría de la Sección Tercera, liquídense los gastos procesales. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente NICOLAS YEPES CORRALES (E) VF